956/08.5TBTNV.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. É aos pais, ou no caso de separação a um deles, que primacialmente compete a guarda dos filhos já que é neles que radica a titularidade das responsabilidades parentais, não podendo os avós ser equiparados aos pais para efeito de atribuição da guarda dos filhos;

2. A confiança da guarda do menor a terceiros, mormente aos avós, nos termos do art.º 1918.º do Código Civil só é admissível quando os pais, pela sua actuação, coloquem em perigo a segurança, saúde, formação moral ou educação dos filhos.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra

1. Relatório

A. ...requereu contra B....a regulação do exercício do poder paternal (agora denominado de responsabilidades parentais[1]) relativamente ao menor, filho de ambos, C...., nascido em 10 de Outubro de 2006.

Alegou para tanto, em resumo, ter o menor nascido de um relacionamento ocasional que teve com a mãe deste, com quem nunca viveu, o menor viveu com a avó materna e passou com os avós paternos os fins-de-semana até que, em 7 de Junho de 2008, a requerida o levou consigo, impedindo as avós de o ver e estar com ele, sendo que também o requerente foi impedido de o visitar, acrescendo que a mãe vem negligenciando os seus cuidados de saúde e higiene, requerendo, a final, que o exercício do poder paternal seja atribuído aos avós paternos, já que não dispõe de condições para a sua guarda, e fixado um regime de visitas aos progenitores bem como de prestação alimentícia.

Realizada a conferência prevista no art.º 175.º da OTM não chegaram os pais a qualquer acordo e foi fixado, como regime provisório, que o menor continuasse à guarda e cuidados da mãe, a quem foi atribuído o poder paternal e fixado um regime de visitas ao pai e a prestação mensal de € 100,00 a título de alimentos.

Na sequência da notificação para alegações só o requerente o fez para concluir como no requerimento inicial, tendo arrolado testemunhas.

Instruídos os autos, designadamente com relatórios sociais, teve lugar a audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferida sentença que regulou o exercício do poder paternal nos seguintes termos:

a) – O menor ficará entregue à guarda e cuidados da mãe, que sobre ele exercerá o poder paternal;

b) – O requerente A....e ainda a avó materna D....e os avós paternos E.... e F...., poderão visitar o menor sempre que o desejem, sem prejuízo dos períodos de repouso, alimentação, convalescença em caso de doença e prática dos períodos escolares, para o efeito devendo avisar previamente a mãe;

c) – O progenitor, a avó materna e os avós paternos poderão ter consigo o menor aos fins-de-semana, com a periodicidade de 15 em 15 dias. Para o efeito o progenitor ou os avós paternos poderão levar consigo o menor ao sábado, até às 10 horas e indo buscá-lo a casa da mãe. Poderão ter, o progenitor e os avós, o menor junto a si durante o fim-de-semana, pernoitando o mesmo em casa dos avós paternos e ir entregá-lo no mesmo local até às 20 horas de domingo. Este regime de visitas iniciar-se-á no último fim-de-semana de Maio de 2009;

d) – O progenitor e os avós do menor poderão ter o mesmo junto a si durante as férias de Verão, por um período de 15 dias. Esse período coincidirá com as férias do progenitor e desde que não perturbe as do menor. Para o efeito, o progenitor e/ou os avós deverão avisar a requerida com uma antecedência de pelo menos 1 mês em relação ao período em que ocorrerão as férias daquele, de forma a poderem combinar o período em que eles terão o menor consigo;

e) – O menor passará alternadamente com cada um dos pais os dias 24 e 25 de Dezembro, por um lado, os dias 31 de Dezembro e 1 de Janeiro, por outro e ainda a sexta- feira e o domingo de Páscoa. Neste ano o menor passará os dias 24 e 31 de Dezembro com o pai e os dias 25 de Dezembro e 1 de Janeiro com a mãe, trocando no ano seguinte;

f) - O menor passará metade das férias de Natal e da Páscoa com o pai e os avós e a outra metade com a mãe;

g) – A título de pensão de alimentos para o menor, o progenitor deverá pagar a quantia de € 100,00 mensais, a entregar à progenitora por cheque, vale de correio, numerário, depósito bancário ou transferência bancária, conforme acordado entre os progenitores e resultar mais conveniente, até ao dia 8 de cada mês. A obrigação do pagamento pelo requerente desta prestação de alimentos iniciou-se em Outubro de 2008;

h) – Esta quantia deverá ser actualizada anualmente em percentagem idêntica à inflação divulgada para cada ano pelo INE. A primeira actualização terá lugar no mês de Outubro de 2009;

i) – O pai do menor, A...., ficará obrigado a proceder ao pagamento de metade das despesas de saúde, hospitalares e escolares, referentes àquele, na parte em que não forem comparticipadas pelo Estado, mediante a prévia exibição de documento comprovativo da sua realização pela mãe.

Inconformado com o assim decidido, recorreu o requerente pai do menor e cujas extensas conclusões das alegações podem utilmente resumir-se nas seguintes:

a) – O tribunal a quo não se ateve à totalidade da matéria de facto relevante para a decisão, concretamente à vertida no art.º 13.º das alegações e retirada do relatório social de fls. 43, reveladora da incapacidade para a mãe assumir a sua responsabilidade parental;

b) – A factualidade subjacente à sentença não confere certeza de falta de perigo para a segurança do menor nem certeza de que a progenitora o protegerá e cuidará, apenas o benefício da dúvida de que o superior interesse do menor fica salvaguardado com a sua confiança à mãe que até cerca dos seus 2 anos dele não quis saber;

c) – Após o julgamento o recorrente detectou lesões no menor que o levaram a suspeitar tratar-se de agressões e que deram lugar a um processo de promoção e protecção, cuja prova protestou apresentar;

d) – O recorrente não se auto-exclui das suas responsabilidades parentais, não tem, contudo, condições pessoais, profissionais e económicas para que lhe possa ser confiada a guarda do menor, o que deverá passar pela confiança aos avós paternos e com a fixação de um regime de visitas aos pais, que discriminou, e de uma prestação alimentar de € 50,00 por mês e por cada um, incluindo a comparticipação nas despesas médicas e escolares;

e) – A decisão recorrida violou os art.ºs 1907.º do Cód. Civil e 180.º, n.ºs 1 e 4 da OTM, bem como os princípios da oportunidade e salvaguarda dos interesses do menor e ainda o disposto no art.º 69.º, n.º 1, da CRP.

A Ex.ma Magistrada do M.º P.º, em resposta breve e clara, pugnou pela manutenção do decidido e informou ainda que a suspeição de maus tratos físicos aludidos nas alegações de recurso não obteve qualquer confirmação, levando ao arquivamento dos respectivos autos.

Cumpre apreciar.

2. Fundamentos

2.1. De facto

Foi a seguinte a matéria de facto dada como provada pela 1.ª instância e que, afora a sua alegada insuficiência, não foi concretamente impugnada, desde logo por falta de gravação dos depoimentos orais produzidos em audiência;

a) – O menor C....nasceu em 10 de Outubro de 2006;

b) - O menor é filho do requerente A....e da requerida B...., que não são, nem nunca foram, casados um com o outro;

c) – O menor nasceu de um relacionamento ocasional entre os seus progenitores e houve lugar a um processo de averiguação oficiosa de paternidade uma vez que o progenitor não assumiu a sua paternidade na data do nascimento;

d) – Logo após a nascença o menor ficou entregue aos cuidados da avó e da bisavó maternas devido ao facto de a progenitora não se sentir com condições para ter o filho à sua guarda;

e) – A partir da data em que foi registada a paternidade do menor, a avó materna passou a receber o auxílio da família paterna na prestação de cuidados ao mesmo, passou a estar durante a semana em casa da família materna e aos fins-de-semana ia para casa dos avós paternos;

f) – Em Julho de 2008 a progenitora foi buscar o menor para junto de si;

g) – O menor encontra-se actualmente a viver com a requerida Cláudia Henriques, que em Novembro de 2008 se encontrava desempregada, auferindo o subsídio de desemprego no valor de € 478,50 mensais, sendo o agregado familiar do menor ainda composto pelo companheiro da progenitora, que trabalha como operário fabril, auferindo o vencimento mensal de € 492,00;

h) – O agregado familiar da progenitora reside numa habitação composta por dois quartos, cozinha com copa, sala, casa de banho e despensa, onde existem animais em gaiolas, sendo que a habitação reúne as condições mínimas de higiene, organização e conforto;

i) – Como a progenitora se encontra desempregada, o menor tem ficado a seu cargo todo o dia, perspectivando que o menor ingresse no jardim-de-infância da rede pública quando completar 3 anos;

j) – O menor tem ido regularmente a consultas médicas e nessas ocasiões apresentou-se bem cuidado, não aparentando qualquer situação de negligência por parte da progenitora;

l) – A progenitora demonstra preocupação, cuidado e afecto para com o menor Romão e o mesmo apresenta-se bem cuidado, demonstrando uma relação afectuosa com a mãe e não apresenta quaisquer sinais visíveis de maus-tratos ou negligência;

m) – O progenitor do menor reside com uma companheira e a filha desta em casa própria contígua à dos seus pais e os rendimentos do agregado familiar são os provenientes do seu salário, na medida em que trabalha num matadouro, auferindo o vencimento mensal por si declarado de € 426,00;

n) – Os avós paternos do menor residem em casa própria, a habitação é composta por uma sala, uma cozinha, quatro quartos e uma casa de banho, sendo que um dos quartos, onde dorme o filho dos avós paternos, tem uma cama destinada ao menor Romão, revelando a casa boas condições de conforto, higiene e organização, sendo o agregado familiar composto pelos avós paternos e por dois filhos destes, um rapaz e uma rapariga, ambos solteiros;

o) – O rendimento do agregado familiar dos avós paternos do menor resulta do trabalho do avô, no valor mensal de € 600,00 e ainda do trabalho da agricultura que a avó presta para terceiros, no valor mensal de € 150,00;

p) – Os avós paternos nutrem grande afecto pelo menor Romão;

q) – Durante o período de tempo em que o menor viveu com a avó materna o seu progenitor esteve a trabalhar em França;

r) – O menor padeceu durante um período de tempo não determinado de uma doença respiratória e esteve internado aos 4 meses no serviço de pediatria do Hospital de Torres Novas por bronquiolite;

s) – A requerida tem um outro filho, de nome G...., que se encontra entregue à guarda da avó paterna do mesmo, na sequência de acordo celebrado entre os seus progenitores e que foi homologado por decisão judicial;

t) – Por duas vezes o menor veio da mãe para os avós com as orelhas com “sebo”.

2.2. De direito

São duas as questões a apreciar:

a) – Insuficiência da factualidade provada para a decisão;

b) – Se, face a ela, eventualmente acrescida da outra a seguir referida, o menor Romão deverá ser ou não confiado à guarda e cuidados da mãe ou se, no seu interesse, deve ser confiado à guarda dos avós paternos, com fixação de um regime de visitas aos pais e fixação de prestação de alimentos a pagar por estes.

Vejamos.

Refira-se, antes de mais, que de acordo com o disposto no n.º 4 do art.º 712.º do CPC a Relação pode ampliar a matéria de facto se tal for indispensável à decisão da causa.

Pretende o recorrente acrescentar à matéria de facto em que se louvou a sentença a seguinte matéria extraída do relatório social de fls. 43:

- Que em Fevereiro de 2007 a progenitora foi residir para o concelho de Torres Novas, de acordo com as informações da CPCJ de Tomar, que sempre foi uma mãe ausente, entregando os filhos de tenra idade aos cuidados das avós, nunca contribuindo para o seu sustento; que o seu percurso de vida sempre foi de grande instabilidade; que o progenitor assumiu a paternidade no âmbito de um processo de averiguação oficiosa de paternidade, que só ficou concluído quando tinha o menor 9 meses e que após o registo de paternidade a avó paterna prontificou-se a dar o apoio necessário, o que a progenitora desdenhou remetendo para sua mãe; que havia e há óptimo relacionamento entre ambas as famílias em prol do menor e que tal situação se manteve até Junho de 2008, altura em que a progenitora o levou consigo e o mesmo ficou doente a carecer de internamento hospitalar.

Ora, em 1.º lugar, o teor do relatório social em causa é de livre apreciação probatória, isto é não é matéria cuja prova plena se imponha neste momento e, depois, ou a factualidade provada contemplou alguma da ora reclamada, v. g., falta de condições da progenitora para após o nascimento ter consigo o menor, que entregou a sua mãe (alín. d) da sentença dos factos provados, a averiguação oficiosa da paternidade, o auxílio da família paterna – alíns. c) e e)), ou o julgamento e a livre apreciação da prova que o norteou contradisse outra (falta de situações de negligência do menor – v. alín.s j) e k)), ou é irrelevante que haja óptimo relacionamento entre famílias, sendo que a como tal indicada “guerra” entre elas faz parte da narração da sentença, que não da factualidade provada.

Não há, assim, qualquer razão para ampliação da matéria de facto, que se indefere.

b) – Quanto à questão da confiança do menor, não à mãe, mas aos avós paternos como é pedido, vejamos:

- A presente situação configura um caso de filiação estabelecida quanto a ambos os progenitores não unidos pelo matrimónio, caso em que, por força do art.º 1911.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil, na redacção aplicável anterior à Lei n.º 61/08 de 31.10, o poder paternal pertence àquele que tiver a guarda do filho, presumindo-se que é a mãe que a tem, presunção que só é ilidível judicialmente, sendo um dos casos de regulação do exercício do poder paternal do filho, havendo litígio, obviamente, nos termos dos art.ºs 183.º da OTM e 1905.º e 1912.º do Cód. Civil.

A titularidade do poder paternal, ou mais propriamente das responsabilidades parentais (para utilizar já a nova linguagem imposta por aquele diploma) radica sempre nos progenitores vivos, no pai e na mãe, desde logo por imposição da garantia constitucional da não privação dos filhos plasmada no n.º 6 do art.º 36.º da CRP, que só cede quando os pais não cumpram os seus deveres fundamentais, o que acontece nos casos de inibição (art.º 1915.º do CC) ou de perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação dos filhos (art.º 1918.º do CC), caso em que os filhos podem ser confiados a terceira pessoa, mormente aos avós, ou a estabelecimento de educação ou assistência.[2]

Em suma, só excepcionalmente e perante situações sérias devidamente comprovadas é que o tribunal não deve entregar o filho aos pais, mas a terceira pessoa.

Ora, voltando ao caso dos autos, importa assinalar a singularidade do recorrente, cuja definição das responsabilidades parentais peticiona não relativamente à sua pessoa, mas a seus pais, ou seja, aos avós da criança, que aqui funcionam como “terceira pessoa”.

Dizer-se, como a sentença, que se trata de auto-exclusão encerra um juízo que só peca por demasiada benevolência. Se houvéssemos de proceder a qualquer qualificação diríamos tratar-se de atitude egoísta e sem grande legitimidade (não processual, mas moral) para intervir nos autos, formulando tão nobre pedido não para si, mas para outrem…

A ser caso de não conferir a responsabilidade parental à mãe do menor talvez o menor beneficiasse mais com a figura parental do que com a avoenga, por mais carinhosa que possa ser e sê-lo-á, não se discute.

Mas, retornando à questão, será que a factualidade apurada aponta para qualquer situação de perigo que possa deixar de confiar-se a guarda do menor Romão à mãe com quem vive desde Julho de 2008 e confiá-la, antes, aos avós paternos?

- É certo que o menor, por falta de condições, então, da mãe, viveu com a avó materna até cerca de 1 ano e 9 meses de idade, ou seja, até que em Julho de 2008 aquela recuperou a sua guarda e foi só a partir do reconhecimento da paternidade em acção adrede intentada (averiguação oficiosa de paternidade), ou seja, já o menor teria cerca de 9 meses de idade é que os avós paternos passaram a auxiliar a avó materna na prestação de cuidados ao mesmo e a recebê-lo aos fins-de-semana.

Todavia, o menor vive agora com a mãe em habitação, que reúne as condições mínimas de higiene e conforto, a mesma leva-o regularmente às consultas médicas e apresenta-o bem cuidado e revela preocupação e afecto, sem sinais do facto superveniente de suspeita de maus tratos, que se não verificou (a crer na inércia do recorrente que não apresentou o documento protestado juntar e da informação da Ex.ma Magistrada do M.º P.º em como o processo instaurado de promoção e protecção fora arquivado), não se verificando, assim, qualquer situação de perigo justificador da confiança do menor a outrem.

Por outro lado, também o interesse do menor, que norteia todo e qualquer procedimento, aponta menos para a guarda dos avós paternos que para a mãe.

Embora provado que nutrem grande afecto pelo menor, a sua vivência até ao momento circunscrita às visitas aos fins-de-semana, não se aproxima à relação de filiação e é incomparavelmente mais ténue que a da avó materna, que não reclama para si a guarda da criança.

Em suma, importa manter a decisão, já que nenhuma disposição legal foi violada, nem violado foi qualquer princípio enformador do direito tutelar ou o referido n.º 1 do art.º 69.º da CRP que, tutelando a protecção infantil, no caso não foi postergado.

c) - À laia de sumário e em cumprimento do disposto no n.º 7 do art.º 713.º do CPC, na actual versão aqui aplicável e na sequência das conclusões da douta resposta do M.º P.º podemos sintetizar:

1. É aos pais, ou no caso de separação a um deles, que primacialmente compete a guarda dos filhos já que é neles que radica a titularidade das responsabilidades parentais, não podendo os avós ser equiparados aos pais para efeito de atribuição da guarda dos filhos;

2. A confiança da guarda do menor a terceiros, mormente aos avós, nos termos do art.º 1918.º do Cód. Civil só é admissível quando os pais, pela sua actuação, coloquem em perigo a segurança, saúde, formação moral ou educação dos filhos;

3. A relação que os avós paternos mantinham com o menor antes de este passar a viver com a mãe não era uma relação semelhante à da filiação, já que, então, o menor vivia com a avó materna, que lhe prestava todos os cuidados;

4. Desde que passou a viver sob a guarda da mãe, o menor tem beneficiado de todos os cuidados devidos a uma criança da sua idade;

5. A sentença recorrida ateve-se à factualidade relevante para entregar a guarda do menor à mãe e, juntamente com o demais regime fixado de exercício das responsabilidades parentais, está em consonância com o princípio norteador do interesse do menor, por isso se mantendo.

3. Decisão

Face a todo o exposto, julgam improcedente a apelação e confirmam a sentença recorrida.

Custas pelo apelante, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.

[1] Art.º 3.º da Lei n.º 61/08 de 31.10 que, todavia, não é temporalmente aplicável ao presente processo, nos termos do seu art.º 9.º.

[2] Gomes Canotilho e Vital Moreira, “CRP, Anot.”, C.ª E.ª, 2007, pág. 566.

A nova redacção conferida ao art.º 1907.º pela cit. Lei n.º 61/08 ao consentir no seu n.º 1 que haja atribuição a terceira pessoa do exercício das responsabilidades parentais, sem que se comprove o perigo da criança junto dos pais, tem já a inconstitucionalidade anunciada, por violação daquele preceito constitucional. V., H. Bolieiro/Paulo Guerra, “A Criança e a Família”, C.ª E.º, 2009, pág. 166-167.