1 - Constituem contra-ordenação a promoção, organização ou exploração de concursos de apostas mútuas ou outros sorteios idênticos aos que o presente diploma regula, com violação do regime de exclusivo estabelecido no artigo 1.º
2 - Constitui igualmente contra-ordenação a participação em concurso de apostas mútuas ou sorteios idênticos realizados com violação do regime de exclusivo estabelecido no artigo 1.º
3 - ...
...
6 - ..."
2 - Estando fundamentalmente em foco o jogo do totoloto, interessa chamar à colação o respectivo regulamento geral previsto no n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 84/85, actualmente constante da Portaria n.º 1328/93, de 31 de Dezembro, no sentido de se obter uma visão mais precisa da sua configuração nuclear.
A participação no loto, de periodicidade semanal, "inicia-se com o preenchimento dos prognósticos nos bilhetes respectivos e o pagamento das apostas" (artigo 2.º, n.º 1).
Os bilhetes de participação, "são emitidos exclusivamente pelo DJ (ver nota 22) e distribuídos gratuitamente" (artigo 5.º, n.º 1), encontrando-se "divididos em conjuntos de 49 rectângulos, numerados de 1 a 49, para marcação dos prognósticos" ( n.º 7).
Os prognósticos "fazem-se pela marcação de uma cruz (x), cujo ponto de intersecção deverá estar dentro dos rectângulos" (artigo 6.º, n.º 1).
As apostas "são constituídas pelos prognósticos inscritos em cada conjunto dos bilhetes" (artigo 7.º, n.º 1).
O sorteio, que tem lugar normalmente ao sábado, "efectua-se mediante a extracção de 6 bolas, mais uma suplementar, de uma esfera rotativa contendo 49 bolas iguais, numeradas de 1 a 49" (artigo 13.º, n.º 1).
Os números extraídos são os números que dão lugar aos prémios em dinheiro, cujos montantes são determinados em função de acumulações que não importa detalhar, sendo, aliás, do conhecimento geral.
3 - Em face do regime exposto a Auditoria Jurídica entende, em primeiro lugar, que os n.os 1 e 2 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 84/85 se opõem à realização do concurso que a MEDIPRESS pretende ver autorizado.
Com efeito, segundo o regulamento previsto, este concurso, no tocante ao jogo semanal, recorre ao loto inglês - a National Lottery -, quer para a determinação dos seis números premiados (n.º 22), quer para a definição do montante dos prémios (n.º 23).
Por outro lado, o regulamento "teria sempre de ser publicado nos locais próprios" - cf., aliás, o n.º 22 do regulamento -, tanto mais que, "de acordo com as regras de transparência a que deve obedecer este tipo de sorteios, os participantes deveriam ter conhecimento directo e permanente do modo como é sorteado o número premiado e do valor do prémio", e o "regulamento permanece aplicável até ao fim do concurso".
Esta realidade não é, portanto, invalidada pela declaração, exarada no n.º 24 do regulamento, de que "a referência à National Lottery inglesa não será publicitada ou indicada pela A Capital, por qualquer meio de comunicação social, nem em qualquer dos cartões a distribuir".
Pelas razões expostas entende a Auditoria, na esteira do Governo Civil, "que o jogo semanal proposto pela MEDIPRESS promove indirectamente o loto inglês". A requerente "socorre-se de um sorteio idêntico ao do totoloto para definir o número premiado e o montante do prémio, fazendo os concorrentes participarem indirectamente nesse jogo".
Em segundo lugar, um outro impedimento surge, segundo a Auditoria Jurídica, à legalidade do concurso em questão: o n.º 3 do artigo 161.º do Decreto-Lei n.º 422/89 proíbe que as modalidades afins, "como são os concursos publicitários, desenvolvam temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente do totoloto", sendo neste sentido "irrelevante que apenas sejam aproveitados 44 números, em vez de 49", pois a "estrutura do jogo é idêntica à do totoloto".
4 - Pensa-se, tudo ponderado, que também quanto à segunda questão colocada na consulta assiste razão à Auditoria Jurídica.
Os tópicos argumentativos que acabam de se expor, e que propendemos substancialmente a sufragar, são convincentes no sentido da ilegalidade do concurso concebido pela MEDIPRESS e da violação, que lhe vai implicada, do direito exclusivo da SCML, consagrado nos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 84/85, de organizar e explorar apostas mútuas em todo o território nacional, designadamente as que se reconduzem ao jogo do totoloto.
4.1 - Face aos dados factuais disponíveis e à normação regulamentar do concurso será obviamente impossível concluir pela violação da proibição vertida no artigo 22.º do citado diploma.
Na verdade, não se vislumbram elementos que autorizem especificamente imputar ao concurso sub iudicio a introdução, venda, distribuição ou publicidade no território português de bilhetes de apostas mútuas estrangeiras, máxime do loto inglês National Lottery.
4.2 - O mesmo já não pode dizer-se do n.º 1 do artigo 23.º
Como a Auditoria bem demonstra, o concurso da MEDIPRESS relaciona-se tão estreitamente com a National Lottery no tocante ao prémio semanal, que desta fica verdadeiramente dependente, quer na determinação dos números sorteados, quer do montante dos prémios atribuídos.
Por outro lado, sem embargo do disposto no n.º 24 do regulamento, o concurso está necessariamente sujeito, nos termos do n.º 5, a uma campanha publicitária destinada a estimular o interesse e expectativa do público, assim como o conhecimento do regulamento durante 16 semanas, na qual as referências do mesmo regulamento ao loto inglês e aos aliciantes prémios por este atribuídos no montante possível de 2 milhões de contos não constituiriam decerto o mais despiciendo dos incentivos.
Cremos realmente que de tudo isso resultaria uma excelente promoção do loto inglês e, por conseguinte - a admitir-se, como vem referido, que a National Lottery se processa em termos idênticos ao totoloto -, a promoção de um concurso de apostas mútuas ou de outro sorteio idêntico ao totoloto, o que o n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 84/85 proíbe.
4.3 - Crê-se, inclusivamente, que o concurso apresentado pela MEDIPRESS se traduziria na própria organização e exploração de um tal concurso ou sorteio, sujeitas à mesma proibição.
Como observa a Auditoria, a sua estrutura é idêntica à do totoloto.
É certo subsistirem diferenças.
Por exemplo, a participação no totoloto efectua-se mediante a inscrição das apostas nos bilhetes respectivos, segundo a livre escolha do jogador.
No concurso da MEDIPRESS, pelo contrário, o jogador recebe um cartão no qual, prévia e aleatoriamente, se imprimiu já a série de números concorrentes, sem que lhe assista a mesma liberdade de escolha extensiva a todo o universo dos números sujeitos a sorteio.
Inclinamo-nos, todavia, a pensar que se trata de aspectos acidentais.
Mercê do procedimento adoptado no concurso em apreciação, dominado por razões de praticabilidade e de simplificação, também o concorrente vem a perfilhar essa opção como sua, prognosticando - isto é, vaticinando, verdadeiramente apostando - a vitória da mesma no subsequente sorteio.
Um aspecto meramente instrumental, se bem se entende, que não descaracteriza essencialmente o concurso em relação ao núcleo típico do totoloto, entendido este como prognóstico de resultados de sorteios de números visando a obtenção de prémios em dinheiro (artigos 1.º, n.º 2, e 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 84/85).
É, aliás, indubitável, atenta essa tipicidade, que o concurso desenvolve o tema próprio do totoloto, em violação do n.º 3 do artigo 161.º do Decreto-Lei n.º 422/89.
Com a seguinte consequência, em qualquer das hipóteses focadas.
Os concorrentes ao concurso da MEDIPRESS seriam chamados a participar num concurso de apostas mútuas ou sorteio idêntico - essencialmente idêntico - ao totoloto, em violação do exclusivo previsto no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 84/85, ilegalidade especificamente sancionada no artigo 23.º, n.º 2, do mesmo diploma e razão adicional impeditiva, outrossim, da autorização.
4.4 - Resultaria efectivamente ofendido em todos os casos o direito exclusivo da SCML na organização e exploração do totoloto.
De facto, este direito, reconhecido por lei em exclusivo à SCML, só se compreende mercê dos relevantes fins assistenciais de elevado interesse e utilidade pública indiscutivelmente prosseguidos pela instituição ao longo dos séculos, a cuja consecução se encontra adstrita uma importante fracção das verbas emergentes de lotarias e apostas mútuas.
É nestas condições evidente que a promoção, organização e exploração de idênticos jogos e concursos por entidades diferentes, e a participação neles, conduziriam a canalizar aqueles recursos para fins muito diferentes, aos quais a lei não reconhece a mesma protecção.
V - Do exposto se conclui:
1.ª O conceito "coisas com valor económico", no sentido do n.º 1 do artigo 159.º, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro - redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro -, não abrange o dinheiro, pelo que às modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, tais como os concursos publicitários aludidos no n.º 2 do mesmo artigo, está vedado atribuir prémios pecuniários (cf. também o n.º 3 do artigo 161.º do citado diploma legal);
2.ª O concurso publicitário denominado "O Jogo da História", segundo o seu regulamento, é adequado a promover em Portugal o loto britânico denominado "National Lottery", em violação - admitindo que o funcionamento deste jogo se processa em termos idênticos ao totoloto -, do n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 84/85, de 28 de Março;
3.ª O mencionado concurso publicitário, consubstanciando prognósticos de resultados de sorteios de números visando a obtenção de prémios em dinheiro (artigos 1.º, n.º 2, e 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 84/85), traduz a organização e exploração de um concurso de apostas mútuas essencialmente idêntico ao totoloto e desenvolve o tema característico deste jogo, infringindo o n.º 1 do artigo 23.º do citado decreto-lei e o n.º 3 do artigo 161.º do Decreto-Lei n.º 422/89;
4.ª Por virtude dos aspectos focados nas anteriores conclusões 2.ª e 3.ª, o concurso publicitário "O Jogo da História", tal como se encontra estruturado no seu regulamento, ofende o direito exclusivo de organização e exploração do totoloto em todo o território português, atribuído à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa pelos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 84/85;
5.ª Mercê das anteriores conclusões 2.ª a 4.ª, os concorrentes seriam convocados a participar num concurso de apostas mútuas ou sorteio idêntico ao totoloto, atentando contra o mencionado direito exclusivo, ilegalidade especificamente sancionada pelo n.º 2 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 84/85.
(nota 1) Admite-se existir aqui um erro material de cálculo: 6 prémios diários=36 prémios semanaisx16 semanas=576 prémios, em lugar de 468.
(nota 2) Pela primeira vez, esclarece a Inspecção-Geral de Jogos em informação junta ao processo, que teremos presente.
(nota 3) Em contraposição, o artigo 1.º do mesmo diploma denominava "de fortuna ou azar os jogos cujos resultados são contingentes, por dependerem exclusivamente da sorte", acrescentando o artigo 2.º que a sua prática "só é permitida nos casinos existentes nas zonas de jogo e nas épocas estabelecidas para o seu funcionamento". Ademais, os jogos de fortuna ou azar cuja exploração era autorizada vinham descritos no artigo 4.º em termos de não ser possível a identificação com as modalidades aludidas no § 1.º do artigo 43.º, salvo, porventura, no tocante às máquinas automáticas. Contudo, o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 22/85, de 17 de Janeiro, eliminou-as desta enunciação, dando ao § 1.º do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 48 912 a redacção seguinte: "São especialmente abrangidos por este artigo rifas, tômbolas, sorteios e concursos de publicidade ou outros em que se verifique a atribuição de prémios". Aquelas máquinas, ou uma parte delas, passaram expressamente a ser consideradas jogos de fortuna ou azar mercê de aditamento do n.º 4) ao artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48912, operado pelo artigo 1.º do mesmo Decreto-Lei n.º 22/85: "4) Máquinas automáticas, mecânicas, eléctricas ou electrónicas que, não pagando directamente prémios em dinheiro, fichas ou coisas com valor económico, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte."
(nota 4) Rectificado mediante declaração inserta no Diário da República, 1.ª série, n.º 299 (suplemento), de 30 de Dezembro de 1989, a pp. 5668-(2)-5668-(3).
(nota 5) O artigo 2.º acrescentou, aliás, ao mesmo capítulo XI novos artigos 163.º e 164.º E, em sintonia com a técnica utilizada, o artigo 3.º aditou, por seu turno, ao Decreto-Lei n.º 422/89 um último capítulo XIl, "Disposições transitórias e finais", compreendendo os artigos 165.º a 167.º, com redacção idêntica, respectivamente, aos primitivos artigos 159.º a 162.º
(nota 6) Os casos exceptuados referem-se, em certas condições, à "exploração de jogos em navios ou aeronaves" (artigo 6.º), "por ocasião de manifestações de relevante interesse turístico" e nas "localidades em que a actividade turística for predominante" (artigo 7.º), além do "jogo do bingo" (artigo 8.º).
(nota 7) Cujo teor se recorda:
"Artigo 202.º
Noção
1 - Diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas.
2 - Consideram-se, porém, fora do comércio todas as coisas que não podem ser objecto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por sua natureza, insusceptíveis de apropriação individual."
"Artigo 207.º
Coisas fungíveis
São fungíveis as coisas que se determinam pelo seu género, qualidade e quantidade, quando constituam objecto de relações jurídicas."
(nota 8) Cf. o caso paralelo do n.º 4 aditado ao artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 48 912 pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 22/85 (supra, nota 3).
(nota 9) Karl Larenz/Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 1997, pp. 476/477: "O comportamento concludente caracteriza-se pelo facto de, encarado isoladamente, não transmitir um certo sentido inequívoco, mas permitir diferentes significações. Todavia, em determinadas situações e em conexão com outras circunstâncias pode dele ser extraído um determinado sentido"; Paulo Mota Pinto, Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico, Livraria Almedina, Coimbra, 1995, pp. 746 e segs. e passim.
(nota 10) Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª ed. actualizada, 6.ª reimpressão, Coimbra Editora, Lda., 1992, p. 405.
(nota 11) Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, 6.ª reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra, 1983, p. 58.
(nota 12) Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, B. I., Allgemeiner Teil, 13, neubearbeitete Auf., C. H. Beck, München, 1982, p. 151.
(nota 13) Larenz, Lehrbuch, pp. 151 e segs., que se acompanha muito de perto por instantes; cf. também Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 9.ª ed. revista e actualizada, Livraria Almedina, Coimbra, 1966, pp. 876 e segs.; Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 5.ª ed. remodelada e actualizada, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, pp. 610 e segs.
(nota 14) Consagrado no artigo 550.º do Código Civil:
"Artigo 550.º
Princípio nominalista
O cumprimento das obrigações pecuniárias faz-se em moeda que tenha curso legal no País à data em que for efectuado e pelo valor nominal que a moeda nesse momento tiver, salvo estipulação em contrário."
Cf. sobre o ponto Antunes Varela, op. cit., pp. 880 e segs.; Almeida Costa, op. cit., pp. 607 e segs.
(nota 15) Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, pp. 389-390.
(nota 16) Acerca de outras aflorações de reprovação ético-jurídica do jogo, no Código Penal de 1886, no Código Civil de 1867 e remontando às Ordenações e à 1.ª Dinastia, cf. o parecer n.º 118/90, de 9 de Julho de 1992, pendente de uma das homologações, e, por último, o parecer n.º 44/98, de 24 de Setembro de 1998, Diário da República, 2.ª série, n.º 64, de 17 de Março de 1999.
(nota 17) Sobre os critérios de distinção entre o jogo e a aposta, aliás considerada destituída de interesse prático, posto que às duas realidades corresponde o mesmo regime jurídico-civilístico, Carlos Alberto da Mota Pinto/António Pinto Monteiro/João Calvão da Silva, Jogo e Aposta. Subsídios de Fundamentação Ética e Histórico-Jurídica, Coimbra, 1982, pp. 7 e segs. e 25 e segs. A obra dedica, aliás, uma das suas partes mais importantes - o capítulo IV, "Indagações históricas", pp. 33 a 51 - à resenha histórica do jogo desde a antiguidade clássica até aos nossos dias.
(nota 18) E pelas mesmas razões, porventura, que estão na base da proibição de publicidade consagrada no artigo 21.º do Código da Publicidade aprovado pelo Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro, ultimamente republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 275/98, de 9 de Setembro, que extensamente o alterou:
"Artigo 21.º
Jogos de fortuna ou azar
1 - Não podem ser objecto de publicidade os jogos de fortuna ou azar enquanto objecto essencial da mensagem.
2 - Exceptuam-se do disposto no número anterior os jogos promovidos pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa."
(nota 19) O Decreto-Lei n.º 84/85 - rectificado por declaração inserta no Diário da República, 1.ª série, n.º 125 (suplemento), de 31 de Maio de 1985, a pp. 1484-(4)-1484-(5) - foi sucessivamente alterado, sem interesse directo na questão em apreço, nomeadamente pelos Decretos-Leis n.os 389/85, de 9 de Outubro, 387/86, de 17 de Novembro, 285/88, de 12 de Agosto, 371/90, de 27 de Novembro, 174/92, de 13 de Agosto, 64/95, de 7 de Abril, e 258/97, de 30 de Setembro.
(nota 20) De resto, os diplomas que foram criando outras espécies de jogos e apostas mútuas não deixam de o enfatizar especificamente. Cf., assim, por ordem cronológica: o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 412/93, de 21 de Dezembro (JOKER); o artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 314/94, de 23 de Dezembro (Lotaria Instantânea, vulgo "Raspadinha"); o artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 225/98, de 17 de Julho (Totogolo).
Exceptuam-se as apostas mútuas hípicas, instituídas pelo Decreto-Lei n.º 268/92, de 28 de Novembro, cuja exploração, fora dos hipódromos, em regime de exclusivo extensivo a todo o território nacional, é, ao invés, objecto de concessão mediante concurso público (artigo 2.º) - o artigo 26.º, n.º 2 adverte expressamente que as mesmas "não são sujeitas ao regime de exclusivo fixado pelo n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 84/85, de 28 de Março". Dentro dos hipódromos, a sua exploração depende de simples autorização (artigo 3.º).
(nota 21) Aproveite-se o ensejo para referir que o Conselho Consultivo se pronunciou acerca de problemas relacionados com a SCML, nomeadamente nos seguintes pareceres: n.º 58/84, de 25 de Julho de 1984 (regime do pessoal); n.º 11/95, de 29 de Março de 1996 (aposentação de titulares de cargos dirigentes e de outro pessoal; história e natureza jurídica da SCML desde a sua criação, em 1498, até à sua reorganização estatutária mediante o Decreto-Lei n.º 322/91, de 26 de Agosto); n.º 64/95, de 20 de Março de 1996 (natureza jurídica, com recensão de outros pareceres sobre o tema; regime do pessoal; regime da tutela).
O parecer n.º 29/84, de 20 de Junho de 1984, historiou, por seu turno, o exclusivo da SCML sobre a Lotaria Nacional. Acerca deste especialíssimo, a todos os títulos, direito exclusivo, cf., mais recentemente, Pedro Alexandre Cardoso Neves, Lotaria Nacional. Subsídios para a Sua História (1783-1983), edição da Lotaria Nacional, Lisboa, 1983, pp. 21 e segs.; João Luís de Moraes Rocha, Segurança, Tranquilidade e Lazer do Cidadão, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 38.
(nota 22) Departamento de Jogos da SCML, previsto nos seus Estatutos (artigo 24.º), aprovados, como se referiu, pelo Decreto-Lei n.º 322/91, de 26 de Agosto, em anexo ao diploma, Departamento cujo Regulamento, por sua vez, constitui o anexo II dos mesmos Estatutos.
Este parecer foi votado na sessão do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República de 8 de Julho de 1999.
José Narciso da Cunha Rodrigues - Eduardo de Melo Lucas Coelho (relator) - António Silva Henriques Gaspar - José Adriano Machado Souto de Moura - Luís Novais Lingnau da Silveira - Alberto Esteves Remédio - Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Maria Cândida Guimarães Pinto de Almeida - Isabel Celeste Alves Pais Martins - Mário Gomes Dias.
Este parecer foi homologado por despacho de S. Ex.ª o Secretário de Estado da Administração Interna de 22 de Outubro de 1999.
Está conforme.
Lisboa, 13 de Dezembro de 1999. - O Secretário, José Luís Lopes da Mota.