Artigo 127.º — Limites do julgamento

Com efeito, o EMGNR de 1983 foi substituído pelo Decreto-Lei n.º 265/93, de 31 de Julho, alterado pelos Decretos-Leis n.os 298/94, de 24 de Novembro, 297/98, de 28 de Setembro, 188/99, de 2 de Junho, 504/99, de 20 de Novembro, e 15/02, de 29 de Janeiro.

O Decreto-Lei n.º 265/93, que aprovou o novo Estatuto, revogou expressamente as normas aqui em causa, dispondo no seu artigo 16.º que são revogados o Decreto-Lei n.º 465/83, de 31 de Dezembro, e as Portarias n.os 621/85, de 20 de Agosto, e 463/86, de 23 de Agosto.

Consagra-se no novo Estatuto, expressamente, o direito de reclamação e recurso em matéria disciplinar, regulado pelo RDM (artigo 183.º) e de reclamação e de recurso hierárquico e contencioso dos actos administrativos (artigos 184.º a 190.º), desapareceram as limitações ao conhecimento do recurso e estabelece-se que o recurso contencioso dos actos administrativos é regulado pela Lei de Processo nos Tribunais Administrativos.

É, pois, porque deixaram de vigorar as normas impugnadas do Estatuto de 1983 que se levanta a questão prévia do conhecimento do pedido.

Com efeito, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, carece manifestamente de interesse jurídico relevante a apreciação das normas questionadas, na sua primitiva formulação. É que, muito embora a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de normas revogadas se possa revestir de utilidade em certas circunstâncias, no caso vertente tal não acontece - a entender-se que as normas dos artigos 138.º e 145.º do Estatuto da GNR eram inconstitucionais, a eventual declaração de inconstitucionalidade só se projectaria sobre actos anteriores à entrada em vigor da nova redacção, sendo certo que, relativamente a eles, ou já caducou o direito ao recurso contencioso ou tal recurso foi tempestivamente interposto e a questão se encontra ainda pendente, sendo então suficientes os meios ordinários, máxime o da fiscalização concreta da constitucionalidade. O Tribunal tem invocado aqui um princípio de adequação e proporcionalidade, considerando razoável exigir um interesse com conteúdo prático apreciável na declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Nas palavras do Acórdão n.º 238/88 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 12.º vol., pp. 273 e 282):

«Seria inadequado e desproporcionado accionar um mecanismo de índole genérica e abstracta, como é a declaração de inconstitucionalidade, [...] para eliminar efeitos eventualmente produzidos que sejam constitucionalmente pouco relevantes ou que possam facilmente ser removidos por outro modo. Por conseguinte, estando em causa normas revogadas, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, só deverá ter lugar - ao menos em princípio - quando for evidente a sua indispensabilidade.»

É esta uma doutrina constante do Tribunal, já adoptada pela Comissão Constitucional (parecer n.º 21/81, Pareceres da Comissão Constitucional, 17.º vol., pp. 199 e 203-204) e reafirmada, nomeadamente, pelos Acórdãos n.os 17/83 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1.º vol., pp. 93 e 96), 238/88, (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 12.º vol., pp. 273 e 282), 308/93 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 24.º vol., pp. 177 e 181), 397/93 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 25.º vol., pp. 235 e 241), 187/94 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 27.º vol., pp. 171 e 178), 453/95 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 31.º vol., pp. 221 e 231), 580/95 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 32.º vol., pp. 35 e 39), 786/96 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 34.º vol., pp. 23 e 34), 117/97 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 36.º vol., pp. 83 e 86-87), 592/99 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 45.º vol., pp. 7 e 13), 140/00 (Diário da República, 2.ª série, de 26 de Outubro de 2000), 413/00 (inédito) e 32/02 (Diário da República, 2.ª série, de 18 de Fevereiro de 2002).

Em consequência, não é de conhecer do pedido relativamente aos artigos 138.º e 145.º do EMGNR, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 465/83, de 31 de Dezembro.

A) As normas contidas no artigo 120.º, n.os 1 e 2, do RDM e no artigo 59.º, n.º 4, segunda parte, da LDN são inconstitucionais por atribuírem competência ao Supremo Tribunal Militar para o contencioso administrativo disciplinar relativamente aos actos praticados pelos CEM?

B) As normas contidas nos artigos 122.º, 123.º, 124.º, n.º 1, 125.º, n.os 1 e 2, e 126.º, n.º 1, do RDM são inconstitucionais por pressuporem a validade da primeira e conjuntamente com ela reduzirem o conteúdo essencial da garantia de recurso contencioso de todos os actos administrativos?

C) A norma do artigo 127.º do RDM viola autonomamente o artigo 268.º, n.º 4?

A) Quanto às questões de constitucionalidade do artigo 120.º, n.º 1, do RDM e artigo 59.º, n.º 4, segunda parte, da LDN:

Convém, para situar o problema, analisar no plano constitucional a evolução das competências da jurisdição militar.

Dispunha o primitivo artigo 218.º da Constituição de 1976:

Artigo 218.º

Competência dos tribunais militares

1. 1 -Os tribunais militares têm competência para o julgamento, em matéria criminal, dos crimes essencialmente militares.
2. 2 -A lei, por motivo relevante, poderá incluir na jurisdição dos tribunais militares crimes dolosos equiparados aos previstos no n.º 1.

Duas posições radicalmente opostas foram alinhadas no tocante à interpretação desta norma:

Uma, sufragada por J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 1978, p. 406), fazia uma leitura muito restritiva do preceito e, defendendo a tese contrária a qualquer extensão da competência de jurisdições especiais, entendia que a Constituição outorgaria unicamente aos tribunais militares competências para julgamento em matéria criminal, em domínios que abarcariam crimes essencialmente militares (ou crimes dolosos equiparados àqueles, quando a lei ordinária, com fundamentos relevantes, o viesse a determinar).

Outra posição, que era então defendida pelos tribunais militares e pelo Supremo Tribunal Administrativo (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 31 de Maio de 1979, Acórdãos Doutrinais, n.º 215, pp. 977 e segs.), segundo a qual o artigo 218.º não definiria toda a competência passível de exercício legítimo pelos tribunais militares. O preceito limitar-se-ia apenas a tornar explícita a competência das jurisdições castrenses em matéria criminal, não vedando todavia que a lei ordinária pudesse atribuir às mesmas jurisdições outras faculdades (mormente as correspondentes ao contencioso administrativo militar, seja de tipo comum, seja em matéria disciplinar).

Dos dois entendimentos prevaleceu o segundo na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, que, na linha do acórdão anteriormente citado, se julgou incompetente para apreciar recursos interpostos pelos administrados no âmbito do contencioso administrativo militar.

A expressão «em matéria criminal», ínsita no n.º 1 do artigo 218.º, foi então interpretada como a explicitação exemplificativa de um domínio material de competência e não como uma proibição de um possível acesso dos referidos órgãos, na base de uma habilitação legislativa, a competências susceptíveis de envolver áreas substantivas de natureza não criminal.

Passou a dispor o seguinte, o referido preceito:

Artigo 218.º

Tribunais militares

1. 1 -Compete aos tribunais militares o julgamento de crimes essencialmente militares.
2. 2 -A lei, por motivo relevante, poderá incluir na jurisdição dos tribunais militares crimes dolosos equiparados aos previstos no n.º 1.
3. 3 -A lei pode atribuir aos tribunais militares competência para a aplicação de medidas disciplinares

Este artigo manteve a sua redacção na revisão constitucional de 1989, passando a ser o artigo 215.º

A revisão constitucional de 1997 (Lei Constitucional n.º 1/97) veio substituir o artigo 215.º pelo actual 213.º, que dispõe:

«Durante a vigência do estado de guerra serão constituídos tribunais militares com a competência para o julgamento de crimes de natureza estritamente militar.»

O n.º 3 do artigo 211.º da Constituição estabelece:

«Da composição dos tribunais de qualquer instância que julguem crimes estritamente militares fazem parte um ou mais juízes militares, nos termos da lei».

O artigo 197.º da Lei Constitucional n.º 1/97 estabelece, porém, que:

«Os tribunais militares, aplicando as disposições legais vigentes, permanecem em funções até à data da entrada em vigor da legislação que regula o disposto no n.º 3 do artigo 211.º da Constituição.»

Em consequência desta disposição, a questão deve ser analisada à luz da situação jurídico-constitucional anterior, ou seja, o artigo 215.º na versão de 1989.

Também não foi pacífica a interpretação deste artigo no concernente à competência jurisdicional relativa ao contencioso administrativo militar.

O Supremo Tribunal Militar acolheu a tese segundo a qual, para lá das competências que lhe seriam atribuídas pelo artigo 215.º da Constituição, aquele órgão poderia ter outras competências outorgadas pela lei ordinária. Tendo a mesma lei concedido faculdades jurisdicionais relativas a matérias do contencioso administrativo castrense aos tribunais militares, estes seriam legitimamente competentes para julgar nesse mesmo âmbito substantivo.

Mais aduzia o Supremo Tribunal Militar, em reforço da sua posição, que a «complexidade» e a «especialidade» dos actos administrativos militares obstariam racionalmente que fossem os órgãos judiciais comuns a apreciar a respectiva legalidade (acórdão proferido no processo n.º 192/A/114/M/84, citado no Acórdão n.º 81/86 do Tribunal Constitucional, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 7.º vol., t. I, pp. 103 e 123).

O Tribunal Constitucional entendeu que, com a eliminação do inciso «em matéria criminal» do n.º 1 do artigo 218.º, e com a adição do n.º 3, relativo a competências eventuais em matéria disciplinar, o referido preceito passou a delimitar de forma mais precisa os poderes dos tribunais militares.

A Constituição passou a fixar aos tribunais militares competências explícitas e de exercício imediato em matéria criminal com incidência castrense, quanto aos crimes essencialmente militares, facultando também à mesma jurisdição, por alargamento operável pelo legislador ordinário, outras competências em matéria criminal, nas condições previstas no n.º 2, e em matéria disciplinar.

Não há hoje dúvidas de que o chamado contencioso administrativo militar (exceptuada a vertente disciplinar) ficou retirado do universo da competência jurisdicional castrense, passando as faculdades ao mesmo respeitantes a ser atribuídas, nos termos gerais do artigo 214.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, ao foro dos tribunais administrativos.

Assim, o Tribunal Constitucional julgou contrárias à Constituição, primeiro em processos de fiscalização concreta e depois em processos de fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade (Acórdãos n.os 81/86, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 7.º vol. t. I, pp. 103, e 204/86, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 7.º vol. t. I, p. 253), disposições do antigo Estatuto do Oficial das Forças Armadas (Decreto-Lei n.º 46672, de 29 de Novembro de 1965), do antigo Estatuto do Oficial do Exército (Decreto-Lei n.º 176/71, de 30 de Abril) e do antigo Estatuto do Oficial de Força Aérea Portuguesa (Decreto-Lei n.º 377/71, de 10 de Setembro), que outorgavam ao Supremo Tribunal Militar poderes para julgar matérias do contencioso administrativo das Forcas Armadas.

Se bem que o antigo artigo 215.º da Constituição (que passou a corresponder, depois da revisão constitucional de 1989, ao primitivo artigo 218.º) exclua consequentemente a possibilidade de, por via de intervenção legislativa ordinária, se poder alargar «a competência dos tribunais militares a áreas não previstas na Constituição» (Acórdão n.º 204/86, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 7.º vol., t. I, pp. 253 e 256), o preceito em causa admite, ainda assim, essa mesma possibilidade de alargamento, realizada por acto legislativo, em relação a matérias que os preceitos constitucionais expressamente acolham.

Sendo certo que de entre as referidas matérias se encontra explicitamente mencionada, no artigo 215.º, n.º 3 (antigo artigo 218.º), a da aplicação de medidas disciplinares, não resultaram ainda assim, uma vez mais, como inteiramente pacíficos os termos exactos em que as mesmas competências jurisdicionais conexas àquele domínio podem ser exercidas pelos tribunais militares.

«Problemática é a questão de saber se aos tribunais militares pode ser confiado o julgamento dos recursos em matéria do contencioso disciplinar militar. A solução mais conforme à Constituição é a negativa (v. nota ao artigo 27.º), visto que a norma fala em 'aplicação' de sanções disciplinares e não no julgamento dos recursos da sua aplicação administrativa, os quais, pertencendo obviamente à justiça administrativa, caem na alçada dos tribunais administrativos e fiscais, nos termos do artigo 214.º, n.º 1.»

E na referida nota ao artigo 27.º (p. 183) acrescentam:

«Problemático é saber qual é o 'tribunal competente' a que se refere o preceito: se os tribunais administrativos (cf. artigo 214.º, n.º 3) se os tribunais militares (artigo 211.º, n.º 4), devendo observar-se que a Constituição admite que a lei atribua a estes a competência para aplicar directamente sanções disciplinares, em vez da administração militar (cf. artigo 215.º, n.º 3) - compreendendo-se que, então, estejam necessariamente abrangidas as sanções disciplinares mais graves, incluindo as privativas da liberdade -, mas não lhes atribui competência em matéria de contencioso administrativo, pelo que, quando a pena seja de aplicação administrativa, o tribunal competente parece dever ser o STA (cf. nota ao artigo 215.º).»

Esta posição, que assenta numa interpretação literal restritiva do artigo 215.º, n.º 3, da Constituição, é contrariada por outros autores.

Luís Nunes de Almeida (Justiça Militar, Colóquio Parlamentar, Lisboa, 1995, p. 80) observa:

«[...] que é manifestamente inconveniente atribuir aos tribunais administrativos o conhecimento dos recursos em matéria disciplinar, até porque é incongruente com o sistema da justiça militar. Se se vai atribuir aos tribunais o conhecimento daquilo que é específico da instituição militar em matéria criminal, não faz sentido que o que é específico em matéria disciplinar vá caber aos tribunais administrativos. Não quero dizer com isto que outra solução não fosse possível, mas, a ser decidido assim, então todo o sistema constitucional nesta matéria, para ser congruente, deveria ser reedificado.»

No mesmo sentido, escreve Alexandra Leitão («A administração militar», em Jorge Miranda, Blanco de Morais, O Direito da Defesa Nacional e das Forças Armadas, 2000, p. 510):

«Todavia, o anterior artigo 215.º da CRP, relativo aos tribunais militares, permitia à lei atribuir a estes tribunais competência para a aplicação de medidas disciplinares (artigo 215.º, n.º 3, da CRP), salvando, assim, a constitucionalidade da norma do artigo 120.º do RDM. Atendendo à natureza especial desta norma, a todas as situações que não caibam na sua previsão aplica-se a regra geral, ou seja, os tribunais administrativos são competentes para apreciar todos os recursos contenciosos de actos em matéria disciplinar que não tenham sido praticados pelo CEMGFA ou pelos chefes de estado-maior dos três ramos.»

No mesmo sentido se pronunciou António Araújo («A jurisdição militar», em O Direito da Defesa Nacional e das Forças Armadas, cit., p. 561).

O Tribunal Constitucional entendeu, no primeiro processo, ser o artigo 119.º do RDM compatível com a Constituição através de uma interpretação conforme.

O problema da constitucionalidade do artigo 120.º do RDM, bem como dos artigos que dele se encontram dependentes, coloca-se agora, expressamente, no presente processo.

Assim, no Acórdão n.º 90/88 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., p. 391), o Tribunal esteve de acordo em que a norma do n.º 2 do artigo 119.º do RDM, que estabelecia que a decisão proferida em recurso hierárquico pelo chefe imediato da autoridade recorrida «é definitiva», seria inconstitucional se interpretada no sentido da irrecorribilidade (excepto nos casos das decisões dos CEM previstas no artigo 120.º do RDM). O Tribunal, porém, dividiu-se quanto à questão de saber se deveria ficar pela declaração de inconstitucionalidade, como entenderam os conselheiros Mário de Brito, Cardoso da Costa e Raul Mateus, ou de deveria adoptar uma interpretação conforme com a Constituição. A maioria pronunciou-se neste último sentido, entendendo que o recurso deveria ser para o tribunal administrativo de círculo. Discutido foi também o ponto de saber qual a eventual consequência de uma declaração de constitucionalidade. Segundo a fundamentação do acórdão, seria ainda a de se abrir recurso para o tribunal administrativo de círculo. Diferentemente, para o conselheiro Cardoso da Costa, haveria recurso hierárquico até ao chefe de estado-maior (embora com reserva quanto à possibilidade de alguns limites) e depois recurso contencioso para o Supremo Tribunal Militar, por força do artigo 120.º do RDM. A opinião que fez vencimento deixou, porém, em aberto a questão da conformidade à Constituição do artigo 120.º do RDM, que para o conselheiro Cardoso da Costa não oferecia dúvidas.

No Acórdão n.º 167/92 (inédito), tendo sido suscitada no processo tão-somente a questão da inconstitucionalidade orgânica do artigo 120.º do RDM, entendeu-se que não havia interesse jurídico relevante na decisão, em face do idêntico conteúdo da norma do artigo 59.º, n.º 4, da LDN, que o tribunal a quo tinha igualmente aplicado no caso, considerando-a não inconstitucional. Neste contexto, lê-se no aresto:

«Fosse qual fosse o sentido da decisão deste Tribunal quanto à questão de constitucionalidade que lhe vem posta, o resultado seria sempre o mesmo: a competência do Supremo Tribunal Militar para conhecer do recurso em causa, ante o que dispõe o artigo 59.º, n.º 4, da Lei n.º 29/82.»

Mas também sobre esta última norma o Tribunal se não pronunciou, por ela não integrar o objecto do recurso.

Ora, havendo concorrência jurisdicional de competências nas matérias penal e disciplinar, os tribunais militares, como foro especial, limitarão respectivamente, nos domínios da sua competência singular, os tribunais de competência genérica e residual, ou seja, os tribunais judiciais e administrativos (Acórdão n.º 90/88, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol., pp. 391 e 404).

Aos tribunais em geral compete, nos termos constitucionais, a administração da justiça (n.os 1 e 2 do artigo 205.º da Constituição). Ora, no plano do contencioso disciplinar, a administração da justiça poderá processar-se através da decisão de um recurso, o qual visa resolver um litígio sobre o qual a Administração Pública já tomou posição através de uma decisão disciplinar da autoridade competente.

Através desse acto, existe já uma primeira definição de direito aplicável, facultando-se ao administrado, por via de recurso, contestar essa definição, ou questionar as circunstâncias ou os pressupostos de facto que justificaram a materialização da decisão. A jurisdição de recurso procurará determinar, se for caso disso, em termos definitivos, o direito aplicável, julgando procedente ou improcedente o recurso.

O Supremo Tribunal Militar, ao apreciar um recurso interposto de uma decisão de chefe de estado-maior, em matéria disciplinar, e ao confirmar ou anular as sanções fixadas pela hierarquia, exerce uma actividade de aplicação jurisdicional de medidas de âmbito disciplinar, inserida na actividade mais vasta da aplicação do direito pelos tribunais.

Logo isto conduz a que se deva interpretar o artigo 215.º, n.º 3, no sentido da admissibilidade de a lei ordinária poder estatuir como jurisdição competente para julgar recursos de decisões disciplinares de certos órgãos da administração militar os tribunais militares. No mesmo sentido, a alínea c) do n.º 3 do artigo 27.º da Constituição, quando prevê a possibilidade de os militares serem punidos, no âmbito do direito disciplinar, com pena de prisão, consagra uma garantia de recurso para o tribunal competente, remetendo neste caso específico para a lei ordinária a respectiva identificação.

Encontra-se na legítima esfera da liberdade de conformação do legislador a fixação da natureza da jurisdição de recurso dos actos da administração militar praticados em matéria disciplinar que possam, nos termos constitucionais, afectar os direitos dos administrados ou os seus interesses legalmente protegidos.

O legislador, dentro da margem de conformação que lhe foi dada pelo artigo 215.º, n.º 3, quanto à fixação da competência dos tribunais militares na aplicação do direito disciplinar, só se pronunciou, no artigo 120.º do RDM, expressamente pela competência do Supremo Tribunal Militar.

E bem sabia o legislador constitucional que a disciplina militar era assegurada por actos de hierarquia, ao ponto de fazer consignar no próprio texto constitucional a possibilidade de haver prisão como uma das penas disciplinares.

Assim sendo, só se não fosse possível entender que a expressão literal do artigo 215.º, n.º 3, da Constituição comportaria a interpretação ampla do seu comando se poderia concluir que seria inconstitucional a norma de direito ordinário que assegurasse o recurso contencioso de um acto punitivo de um militar para os tribunais militares.

Esta solução é permitida pelo teor do artigo 215.º, n.º 3, da Constituição e assegura um mais efectivo sentido útil a este comando constitucional, sendo certo que seria dificilmente concebível que na esfera militar, onde as relações hierárquicas são especialmente importantes, a Constituição, contra a tradição histórica neste domínio, retirasse toda a competência disciplinar aos superiores hierárquicos, como seria o caso de um sistema que jurisdicionalizasse integralmente a aplicação de penas disciplinares militares.

Neste contexto, será assegurada uma maior eficácia ao artigo 215.º, n.º 3, da Constituição se se entender a expressão «aplicação de medidas disciplinares» com o sentido amplo de abranger o julgamento dos recursos contenciosos dos actos que apliquem penas disciplinares e em certos casos a aplicação dessas penas.

Assim, há que concluir que o artigo 59.º, n.º 4, da LDNFA e o artigo 120.º do RDM, ao admitirem o recurso para o Supremo Tribunal Militar dos actos dos CEM em matéria disciplinar, não violam o artigo 215.º da Constituição.

Daí que a determinação do foro administrativo, geral ou especial, competente para julgar um recurso relativo ao contencioso disciplinar militar dependa daquilo que for prescrito pelas regras constitucionais e legais relativas a esta matéria. Necessário é que respeitem as regras constitucionais referentes a um julgamento correcto e equitativo.

Ora estas, como vimos, atribuem o julgamento dos recursos das decisões de ordem disciplinar dos CEM a uma jurisdição especial, que é o Supremo Tribunal Militar. Não se restringe, pois, no artigo 120.º do RDM, um direito de recurso, o qual é expressamente salvaguardado pelo preceito sindicado; mas tão-só se determina, no respeito pelo artigo 215.º, n.º 3, da Constituição, a jurisdição competente para o julgar.

A tutela jurisdicional efectiva garantida aos administrados pelo actual n.º 4 do artigo 268.º é evidentemente extensiva aos militares e, fora da hipótese prevista no artigo 120.º do RDM, ela é assegurada pela jurisdição administrativa.

Conclui-se pela conformidade dos preceitos sindicados (artigos 120.º, 123.º, 124.º e 126.º do RDM) com o n.º 4 do artigo 268.º (quer na sua redacção anterior, quer na sua redacção actual) da Constituição.

B) Quanto à inconstitucionalidade dos artigos 122.º, 123.º, 124.º, n.º 1, 125.º, n.os 1 e 2, e 126.º do RDM:

Essas normas não distorcem as competências constitucionalmente definidas dos tribunais militares nem reduzem a competência constitucionalmente consagrada dos tribunais administrativos e fiscais.

Manifestamente, também, não afectam directa ou indirectamente o conteúdo essencial da garantia de recurso contencioso de todos os actos administrativos nem restringem os direitos de defesa dos arguidos em processo disciplinar.

Aliás, repete-se, o requerente não avança qualquer argumentação específica relevante para pôr em causa a legitimidade constitucional dos referidos preceitos.

Refere apenas que essas normas pressupõem a validade da primeira (o artigo 120.º do RDM).

Analisando cada um desses artigos, verifica-se que o artigo 122.º diz apenas respeito à possibilidade de representação por advogado ou por oficial do arguido, o que não se afasta das regras aplicáveis nos tribunais em geral, alargando mesmo, de acordo com a tradição do direito militar português, a possibilidade de o patrocínio ser exercido por oficial; o artigo 123.º fixa o prazo de recurso em 30 dias, o qual, sendo embora inferior ao do recurso para o Supremo Tribunal, não constitui, porém, uma dificuldade que impeça o acesso aos tribunais garantido no artigo 20.º ou o restrinja em medida não aceitável. A entrega da petição de recurso no local onde o recorrente está apresentado não coloca qualquer dificuldade, podendo mesmo facilitar a apresentação do recurso.

O artigo 125.º garante o direito de resposta da autoridade recorrida em termos semelhantes ao do contencioso administrativo, sendo o prazo para a resposta igual ao do recorrente. A instrução do recurso pela junção do processo disciplinar e da resposta corresponde a uma tramitação processual correcta e corresponde, em termos gerais, à tramitação dos processos em contencioso administrativo. O artigo 126.º remete quanto ao julgamento para as normas do Código de Justiça Militar, aplicáveis ao Supremo Tribunal Militar, contidas no capítulo IX deste Código, nomeadamente as normas dos artigos 454.º e 467.º, em relação às quais não foi alegada pelo Provedor de Justiça qualquer inconstitucionalidade.

Embora haja diferenças em relação à tramitação na jurisdição administrativa, essas diferenças não põem em causa direitos fundamentais dos arguidos, não ofendem as garantias constitucionais de defesa nem têm como resultado que o processo não seja equitativo (cf. os artigos 32.º e 20.º da Constituição).

Afirma o requerente que as outras normas do RDM evocadas pressupõem a validade da primeira, que ele contesta. Porém, não se pronunciando este Tribunal pela inconstitucionalidade do artigo 120.º do RDM, e analisadas, especificamente, as normas em causa e não se alcançando em que é que as mesmas poderão violar os artigos 214.º, n.º 3, e 215.º, n.º 3, em articulação com o artigo 113.º, n.º 2, ou o direito garantido no artigo 268.º, n.º 4 (na redacção que estes artigos tinham em 1989), ou, ainda, os artigos 32.º e 20.º da Constituição, não se vê razão para declarar a inconstitucionalidade das referidas normas.

C) Quanto à inconstitucionalidade do artigo 127.º do RDM:

Este preceito foi inspirado na redacção do artigo 817.º do Código Administrativo e do artigo 20.º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo (Decreto-Lei n.º 40768, de 8 de Setembro de 1956).

Dispunha, nomeadamente, o último dos dois preceitos o seguinte: «Nos recursos das decisões proferidas em processos disciplinares em que sejam arguidos agentes administrativos, o tribunal não poderá conhecer da gravidade da pena aplicada nem da existência material das faltas imputadas aos arguidos, salvo quando a lei fixar expressamente quer a existência da infracção ou pena quer as condições quando se alegue desvio de poder.»

Estas duas disposições mencionadas entravam em conflito com o conteúdo do texto originário do n.º 2 do artigo 269.º da Constituição, o qual garantia aos interessados «recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios». Foi então entendido que a entrada em vigor da Constituição teria revogado os dois preceitos mencionados.

Em consequência, tais limitações desapareceram do direito administrativo comum.

O n.º 4 do artigo 268.º da Constituição, quer na sua redacção anterior, quer na actual, estabelece que:

«É garantida aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.»

Assegura, pois, aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade contra quaisquer actos administrativos que lesem os seus interesses legalmente protegidos. Segundo a doutrina que procura interpretar o sentido amplo de ilegalidade, inerente ao preceito, nesse conceito se integrariam «a incompetência e o desvio de poder, o vício de forma e a violação de lei». Ora, ao obstar a que os tribunais conhecessem da «gravidade da pena aplicada», ou da «existência de faltas imputadas aos arguidos», o artigo 127.º do RDM restringe a amplitude do objecto do recurso no tocante à possibilidade de o tribunal conhecer de outros vícios que não o de desvio do poder.

Como afirmam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., cit., p. 938): «hoje o princípio da legalidade deve apontar para um princípio da juridicidade mais amplo que o conceito tradicional da legalidade, pelo que o recurso contencioso abarca hipóteses anteriormente não contempladas, como as de violação do princípio de proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade (cf. artigo 266.º, n.º 2)».

A referida restrição não só não tem cobertura constitucional como diminui injustificadamente os direitos dos administrados reconhecidos pelo n.º 4 do artigo 268.º da CRP, sendo, portanto, contrária à Constituição.

Especificamente, no que concerne à pena aplicada, o facto de o tribunal não poder conhecer da sua gravidade conforma uma diminuição igualmente injustificada do controlo jurisdicional quanto à observância do princípio da proporcionalidade pela administração militar quando a mesma fixa as sanções disciplinares; princípio da proporcionalidade, que a Constituição, no seu artigo 266.º, n.º 2, converte em princípio vinculante da actividade desenvolvida pelos órgãos da Administração.

Esta redução, afectando a garantia fundamental da impugnação contenciosa de todos os actos administrativos que enfermem de ilegalidade, é, por isso, inconstitucional.

Conclui-se, assim, pela inconstitucionalidade material do artigo 127.º do RDM.

III

Em consequência, decide-se: