IIIFUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Na sentença recorrida foram considerados PROVADOS os seguintes factos:
- 1.Desde a separação dos progenitores, o menor vive semanas alternadas com cada um dos progenitores, cujas residências não foram alteradas, fls. 8 e ss. dos autos principais.
- 2.O menor SM... nasceu a 19.12.2012, fls. 6 dos autos principais.
- 3.Completará 6 anos de idade após o início do ano lectivo de 2018/2019 e, por tal motivo, foi decidido que apenas no ano lectivo seguinte (2019/2020) iniciará o primeiro ciclo, fls. 115- 116.
- 4.No ano lectivo de 2018/2019 manter-se-á no Pré-Escolar.
- 5.Actualmente frequenta o estabelecimento de ensino do Centro S... , sito em L....
5- A. “Do grupo de 5 anos que integrava no Centro S... , o SM... será a única criança a repetir o Pré-Escolar em tal estabelecimento” [2];
- 6.Tal escola não tem primeiro ciclo.
- 7.Dista a cerca de 5 minutos da residência do progenitor, sita na zona da L..., em L....
- 8.Dista a cerca de 60 minutos da residência da progenitora, sita na QB..., em C....
- 9.Os progenitores concordam que o menor deverá frequentar ensino privado, na actualidade e no futuro.
- 10.A progenitora pugna pela inscrição do menor no próximo ano lectivo (2018/2019) em escola diferente da actual e mais próxima da sua área de residência, concretamente o Park IS.
- 11.O pai pugna pela manutenção do menor no ano lectivo 2018/2019 no Centro S... , e a mudança no ano lectivo de 2019/2020 para o CS....
B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Conforme supra referenciámos, está em equação aferir acerca das invocadas nulidades da sentença apelada, nos termos supra expostos.
Vejamos, então, relativamente a cada um dos fundamentos de nulidade se esta se verifica e, na afirmativa, quais as consequências de tal reconhecimento.
- Das nulidades de sentença - Da apreciação da causa de nulidade de sentença inscrita na alínea b), do nº. 1, do artº. 615º (conclusões G) a J))
Não o tipificando especificamente como nulidade, invoca a Apelante não constar da decisão proferida um facto que considera assaz relevante para a definição do conceito do superior interesse do SM.... Nomeadamente, que este será a única criança a repetir o Pré-Escolar no Centro S... .
Pelo que, deste modo, o SM... não continuará a ter junto de si qualquer um dos colegas que com ele fizeram o percurso pré-escolar, não mantendo, assim, as referências dos anos anteriores, o que inclui, muito provavelmente, Educadoras e Auxiliares.
Atento o arquétipo utilizado pela Recorrente no teor das alegações recursórias apresentadas (invocando posteriormente outras nulidades de sentença), afigura-se que o vício apontado traduz-se no ora em apreciação, ainda que não o explicite de forma concludente e expressa.
Decidindo:
No regime jurídico das nulidades dos actos decisórios releva “a divergência entre o que é objectivamente praticado ou declarado pelo juiz, e o que a lei determina ou o que resultou demonstrado da produção de prova”. Estamos no campo do error in procedendo, que se traduz “na violação de uma disposição reguladora da forma (em sentido amplo) do ato processual: o ato executado é formalmente diferente do legalmente previsto. Aqui não se discute se a questão foi bem julgada, refletindo a decisão este julgamento acertado – por exemplo, é irrelevante que a sentença (à qual falte a fundamentação) reconheça a cada parte o que lhe pertence (suum cuique tribuere)” [3] [4].
Assim, nas situações ou manifestações mais graves, o error in procedendo fere o acto de nulidade, estando-se perante vícios do acto processual formais, pois os “vícios substanciais, como por ex., os cometidos na apreciação da matéria de fundo, ou na tramitação do processo, são objecto de recurso, não se inserindo na previsão normativa das nulidades” [5].
A diferenciação ocorre, assim, por referência ao error in judicando, que “é um vício de julgamento do thema decidendum (seja este de direito, processual ou material ou de facto). O juiz falha na escolha da norma pertinente ou na sua interpretação, não aplicando apropriadamente o direito – dito de outro modo, não subsume correctamente os factos fundamento da decisão à realidade normativa vigente (questão de direito) -; ou falha na afirmação ou na negação dos factos ocorridos (positivos ou negativos), tal como a realidade histórica resultou demonstrada da prova produzida, havendo uma divergência entre esta demonstração e o conteúdo da decisão de facto (questão de facto). Não está aqui em causa a regularidade formal do ato decisório, isto é, se este satisfaz ou não as disposições da lei processual que regulam a forma dos atos. A questão não foi bem julgada, embora a decisão – isto é, o ato processual decisório – possa ter sido formalmente bem elaborada.
A decisão (ato decisório) que exteriorize um error in judicando não é, com este fundamento, inválida. O meio adequado à sua impugnação é o recurso, sendo o objecto deste o julgamento em que assenta a pronúncia. Confirmando-se o julgamento, a decisão é mantida; no caso oposto, é, por consequência, cassada, ou revogada e substituída – dependendo do sistema de recursos vigente” [6].
As nulidades de sentença – cf., artigos 615º e 666º -, integrando, juntamente com as nulidades de processo – artigos 186º a 202º -, “o género das nulidades judiciais ou adjectivas”, distinguem-se, entre si, “porquanto, às primeiras, subjazem desvios ao formalismo processual prescrito na lei, quer por se praticar um ato proibido, quer por se omitir uma ato prescrito na lei, quer por se realizar um acto imposto ou permitido por lei mas sem o formalismo requerido, enquanto que as segundas se traduzem na violação da lei processual por parte do juiz (ou do tribunal) prolator de alguma decisão”.
Prescreve a citada alínea b), do nº. 1, do artº. 615º ser nula a sentença quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
O vício de fundamentação em equação – alínea b), do citado nº. 1 do artº. 615º do Cód. de Processo Civil -, a apreciar no campo do error in procedendo, concretiza-se na omissão da especificação dos fundamentos de direito ou na omissão de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão.
Todavia, “só a absoluta falta de fundamentação da sentença gera a nulidade. O vício de fundamentação deficiente constitui uma irregularidade da sentença, mas não gera a sua nulidade” [7] [8] [9].
Donde decorre que “a falta de motivação da decisão de facto (art. 607º, nº. 4), considerada isoladamente, não gera a nulidade da sentença por falta de fundamentação, desde que esta contenha a discriminação dos factos que o juiz considera provados e a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas correspondentes (art. 607º, nº. 3). Este vício pode ser eliminado, sanando-se a sentença irregular, em caso de recurso (art. 662º, nºs. 2, al. d), e 3, al. d)), por haver nisso utilidade processual, pois permite uma impugnação pelo vencido e uma reapreciação da decisão pelo tribunal ad quem mais esclarecidas.
A absoluta falta de motivação da decisão de facto pode contribuir, no limite, para tornar a decisão final (art. 607º, nº. 3) ininteligível, gerando, por esta via, a nulidade da sentença (nº. 1, al. c). Sendo a sentença anulada com este fundamento, valerá a regra da substituição da Relação ao tribunal recorrido (art. 665º, nº. 1)” [10].
A necessidade/dever de fundamentação de qualquer decisão judicial encontra-se plasmada no artº. 154º do Cód. de Processo Civil, o qual prescreve que:
“1 – as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2 – A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade”.
Possui inclusive tal dever legal consagração constitucional, conforme decorre do previsto no artº. 205º, nº. 1, da Constituição da República Portuguesa , ao prescrever que “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
O dever de fundamentação tem por objectivo a explicitação por parte do julgador acerca dos motivos pelos quais decidiu em determinado sentido, dirimindo determinado litígio que lhe foi colocado, de forma a que os destinatários possam entender as razões da decisão proferida e, caso o entendam, sindicá-la e reagir contra a mesma.
Nas palavras do douto aresto desta Relação, datado de 07/11/2013 [11], “é, assim, manifesta a existência de um dever de fundamentação das decisões judiciais, dever esse com consagração constitucional e que se justifica pela necessidade das partes de conhecer a sua base fáctico- jurídica, com vista a apurar do seu acerto ou desacerto e a decidir da sua eventual impugnação.
Com efeito, há que ter em conta os destinatários da sentença que aliás, não são só as partes, mas a própria sociedade. Para que umas e outra entendam as decisões judiciais e as não sintam como um acto autoritário, importa que as sentenças e decisões se articulem de forma lógica. Uma decisão vale, sob ponto de vista doutrinal, o que valerem os seus fundamentos. E, embora a força obrigatória da sentença ou despacho esteja na decisão, sempre a força se deve apoiar na justiça. Ora os fundamentos destinam-se precisamente a formar a convicção de que a decisão é conforme à justiça”
O princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de Direito” [citando Pessoa Vaz, Direito Processual Civil – Do antigo ao novo Código, Coimbra, 1998, p.211.].
E, acrescenta, “conforme decorre do n.º2 do art.º 154.º do CPC a fundamentação das decisões não pode ser meramente formal ou passiva, consistente na mera declaração de adesão às razões invocadas por uma das partes, o preceito legal exige antes, uma “fundamentação material ou activa, consistente na invocação própria de fundamentos que, ainda que coincidentes com os invocados pela parte, sejam expostos num discurso próprio, capaz de demonstrar que ocorreu uma verdadeira reflexão autónoma” [citando José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Vol.1.º, Coimbra Editora, 2.ª edição, p.302-303].
Tal, não se verifica, claramente, no caso em apreço. Não se trata de uma fundamentação parca ou deficiente. Trata-se de ausência de fundamentação.
Consequentemente, por não se encontrarem especificados os fundamentos de facto e de direito que determinaram a convicção do julgador e o levaram a decidir como decidiu, há que concluir pela falta de fundamentação e por consequência, pela nulidade da decisão recorrida nos termos do art.º668.º n.º b) (actual art.º 615.º n.º 1 b)) do CPC”.
Ora, na reversão do exposto ao caso concreto, constata-se que a Apelante tipifica o vício existente na decisão apelada como de insuficiência da fundamentação de facto, traduzida na circunstância de não se encontrar elencado, na factualidade considerada provada, um facto que aí deveria figurar, pois é relevante e pertinente para o conhecimento do litígio decidido.
Resulta, desta forma claro que, a existir alguma vício ou mácula, não se traduz no ora em apreciação, pois na decisão apelada consta a elencagem da factualidade a considerar e a fonte probatória da mesma, pelo que nunca se poderia falar em absoluta falta de fundamentação da decisão proferida.
O que a Apelante pretende, verdadeiramente, é o aditamento de um outro facto ao núcleo factual fixado, ou seja, que o lastro factual a ponderar seja aditado de um novo facto, alegadamente relevante para a ponderação a efectuar.
Conforme consta da decisão apelada, os factos provados fundaram-se nos elementos constantes dos autos (presume-se que documentais, bem como nos factos admitidos por acordo enunciados por Requerente e Requerido), bem como nas declarações dos progenitores prestadas em sede de conferência de pais e que constam da acta elaborada.
Pelo que, afigura-se-nos, a pretensão da Apelante pode perfeitamente ser apreciada nos quadros da modificabilidade da decisão de facto, nomeadamente por apelo ao prescrito nos artigos 662º, nº. 1 e 663º, nº. 2, ambos do Cód. de Processo Civil.
Urgindo, assim, apreciar o facto concreto em equação, quer no que concerne á sua fonte probatória, quer no que respeita á sua reclamada relevância.
A matéria de facto em ponderação foi aduzida pela Requerente progenitora aquando da sua pronúncia apresentada após a conferência de progenitores, através do requerimento de 14/06/2018 – cf., fls. 60 a 67. Figura, mais concretamente, nos pontos 10., 33. e 36. de tal articulado, onde se alega que a única criança, para além do SM..., que irá repetir a pré-primária, transitará já para a nova escola, nela voltando a fazer a pré-primária, pelo que o SM... será o único a repetir os 5 anos no Centro S... .
Ora, nas posteriores pronúncias apresentadas pelo Requerido progenitor nos autos (após a conferência de progenitores e após a apresentação da promoção por parte do Ministério Público), tal factualidade nunca foi controvertida. E, posteriormente, ao fazer referência á mesma nas contra-alegações apresentadas – cf., fls. 86 e 86 vº -, o Requerido aceita-a como correspondendo à realidade, ainda que a considere irrelevante e não retire da mesma as consequências argumentativas que a Apelante expõe.
Consideramos que, discutindo-se na presente sede acerca do equipamento escolar (pré-escolar) que o menor SM... deverá frequentar no ano lectivo que se iniciou recentemente, o facto de se manter ou não junto dos colegas e amigos do grupo/classe é matéria que não pode deixar de considerar-se relevante e merecedora de devida ponderação. O que se potencia se analisarmos e avaliarmos a argumentação usada na sentença apelada, nomeadamente na parte em que invoca o interesse das crianças na manutenção dos laços com os amigos que foram criando ao longo do percurso escolar.
Pelo que, ainda que por diferenciado enquadramento, decide-se, nos quadros dos artigos 662º, nº. 1 e 663º, nº. 2, ambos do Cód. de Processo Civil, pelo aditamento à matéria de facto dada como provada, de um novo facto, que figurará com o nº. 5-A, com a seguinte redacção:
“Do grupo de 5 anos que integrava no Centro S... , o SM... será a única criança a repetir o Pré-Escolar em tal estabelecimento”.
- Da apreciação da causa de nulidade de sentença inscrita na alínea c), do nº. 1, do artº. 615º (conclusões K) a S) e T) a BB))
Alega a Apelante que a decisão proferida, ao defender a estabilidade do ensino através da manutenção dos laços com os amigos da escola, e a optar por manter o SM... na mesma escola, a repetir o Pré-Escolar, onde nenhum dos amigos o irá acompanhar, é nula, por ser contraditória entre a fundamentação e a decisão.
Por outro lado, a mesma decisão é ambígua, pois, por um lado, reconhece que o interesse do menor não pode conduzir a um extremo em que esteja em causa “o seu sacrifício diário com as rotinas” e, por outro, de forma inconsequente e surpreendente, apesar de considerar que a escola actual dista a cerca de 60 minutos da casa da progenitora, acaba por manter tal solução.
Considera, assim, que em ambos os casos, os vícios da sentença conduzem á sua nulidade, por preenchimento da alínea c), do nº. 1, do citado artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, ex vi, do nº. 1, do artº. 33º, do RGPTC (relativamente á 2ª das situações, a Apelante invoca ainda a alínea a) daquele normativo, o que se afigura ser lapso manifesto, por ser este atinente à causa de nulidade decorrente da falta de assinatura do juiz).
Decidindo:
Prescreve a enunciada alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil, ser “nula a sentença quando:
c) os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
Refere Ferreira de Almeida [12] tratar-se na presente causa de nulidade de “uma «construção viciosa», ou seja, de um vício lógico da sentença: o juiz elegeu deliberadamente determinada fundamentação e seguiu um determinado raciocínio para extrair uma dada conclusão; só que esses fundamentos conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a um resultado oposto a esse, isto é, existe contradição entre os fundamentos e a decisão (por ex., toda a lógica fundamentadora da sentença apontaria para a condenação do réu no pagamento da dívida reclamada pelo autor, mas o juiz, na sentença, decreta, de modo contraditório, a absolvição do réu do pedido). Não se trata de um qualquer simples erro material (em que o juiz escreveu coisa diversa da pretendida – contradição ou oposição aparente) mas de um erro lógico-discursivo em termos da obtenção de um determinado resultado – contradição ou oposição real. O que não se confunde, também, com o chamado erro de julgamento, isto é, com a errada subsunção da hipótese concreta na correspondente fattispecie ou previsão normativa abstracta, vício este só sindicável em sede de recurso jurisdicional”.
Por outro lado, acrescenta, a sentença padece de ambiguidade “quando alguma das suas passagens se presta a diferentes interpretações ou pode comportar mais do que um sentido, quer na fundamentação, quer na decisão”, sendo que este fundamento de nulidade da 2ª parte da alínea c) apenas ocorre “se tais vícios tornarem a «decisão ininteligível» ou incompreensível”.
Na presente causa de nulidade da sentença não está em equação “um problema de viciação da pronúncia de facto”, mas antes “uma contradição entre o segmento decisório final e a fundamentação – podendo esta ser, incluindo a decisão de facto, intrinsecamente coerente.
A fonte do vício (obscuridade ou ambiguidade) situa-se na fundamentação, na sua ambiguidade ou na sua obscuridade, vindo depois a contaminar a decisão, tornando-a ininteligível. A fundamentação assume aqui o papel de elemento de interpretação extrínseco (hoc sensu), auxiliando o destinatário na interpretação da decisão, dela se extraindo que não é seguro que a decisão tenha o sentido unívoco que aparentava ter, sendo, sim, ininteligível”.
Pelo que “o elemento viciador em causa tanto pode situar-se nos fundamentos, como no segmento decisório da sentença”, sendo que o “vício oriundo da fundamentação só é relevante quando comprometa inquestionavelmente a decisão: a ambiguidade ou obscuridade pontual da fundamentação são irrelevantes, neste contexto, quando não provoquem a ininteligibilidade da decisão” [13].
Analisada a decisão apelada, e de forma liminar, não se constata que a mesma seja contraditória entre os fundamentos e a decisão, ou seja, que exista uma construção viciosa ou um vício lógico de raciocínio, capaz de a inquinar.
Efectivamente, ponderada a fundamentação apresentada, não é legítimo concluir que a mesma contradiga ou esteja em distonia com a decisão proferida, isto é, que da análise da fundamentação aduzida fosse expectável ou legítimo concluir por diferenciada decisão. Inexiste, efectivamente, qualquer erro lógico-discursivo, no sentido de que a decisão proferida não encontre qualquer lastro ou conforto no juízo seguido na fundamentação exarada, ou seja, que a decisão, no iter de interpretação da fundamentação exarada, e mediante uma análise de lógica dedução, tivesse surgido de forma surpreendente ou inesperada.
Por outro lado, também não se pode afirmar que a decisão recorrida seja ambígua, de forma a torná-la ininteligível ou incompreensível.
Efectivamente, não é possível afirmar, de forma pertinente, que da fundamentação da mesma resulte, ainda que parcialmente, diferenciadas interpretações, com multiplicidade de sentidos, susceptível de a inquinar nos termos descritos. Ou seja, que da interpretação feita constar seja possível extrair uma multiplicidade de sentidos, afastando-a de um sentido unívoco, susceptível de afectar a decisão ao ponto de a inquinar de ininteligibilidade ou incompreensibilidade.
Ademais, não se olvide, conforme supra exarado, que o vício a existir, radicado na fundamentação, apenas teria relevância em termos de mácula legalmente acolhida, caso comprometesse, de forma inquestionável, a decisão (ou seja, provocasse a sua ininteligibilidade), sendo totalmente irrelevantes as situações de pontual ambiguidade da fundamentação. Que, consigne-se, também não se reconhecem in casu.
Ora, não existe qualquer contradição entre considerar-se que o SM... será a única criança do seu grupo a repetir o Pré-Escolar no Centro S... , que vem frequentando, e a consignação da necessidade de manutenção de estabilidade do ensino que lhe é transmitido e de manutenção dos laços com amigos, pois, desde logo, a criação de laços de amizade do menor não se cingirá apenas, certamente, aos amigos do seu grupo etário, mas antes se estendendo às demais crianças frequentadoras do equipamento pré-escolar.
Por outro lado, apesar do nosso esforço, também não se vislumbra qualquer ambiguidade ou duplicidade interpretativa na consideração dos interesses do menor na salvaguarda da estabilidade do ensino e manutenção dos laços com os amigos que foi criando ao longo do percurso pré-escolar, com a consignação da necessidade de estabelecer limites ou balizas a tais interesses, de forma a não extremá-los, mas antes devendo ser concatenados, nomeadamente, com o sacrifício diário que é imposto, com tais rotinas, ao próprio menor ou progenitores.
E, foi o que a decisão apelada fez, ao ponderar aqueles interesses em aparente colisão ou distonia, fazendo prevalecer os que entendeu com maior correspondência ao interesse do SM..., sem que da mesma se extraia qualquer ambiguidade e, muito menos, ambiguidade susceptível de tornar a decisão incompreensível ou ininteligível.
O que determina, necessariamente, improcedência das invocadas nulidades de sentença, com legal inscrição na alínea c), do nº. 1, do artº. 615º, do Cód. de Processo Civil e, consequentemente, juízo de improcedência, nesta parte, da apelação em apreciação.
Em contraponto, não o afirmando nem explicitando da forma mais curial e exacta, o que a Apelante questiona é o conteúdo da própria decisão, ou seja, discorda do julgamento efectuado que determinou a manutenção de frequência do SM..., no ano lectivo de 2018/2019, na escola do Centro S... , em L....
Assim, o que pretende no fundo aduzir é a existência de um erro de julgamento, isto é, que a questão não foi bem julgada, o que nada tem a ver com a aferição da regularidade formal do acto decisório proferido.
O seu desiderato é antes questionar a interpretação normativa que o Tribunal a quo deu ao caso concreto, ou seja, a subsunção dos factos ao direito que foi efectuada que, no caso sub júdice, se traduz, fundamentalmente, na interpretação, avaliação, consideração e percepção da solução que melhor corresponderá aos interesses do menor SM..., no que concerne á escolha do equipamento pré-escolar que o mesmo deverá frequentar no ano lectivo que se inicia no presente mês.
Tarefa que se passa a cumprir, nos quadros do estatuído nos artigos 5º, nº. 3 e 608º, nº. 2 (este, ex vi do 663º, nº. 2), todos do Cód. de Processo Civil.
- da concreta questão de particular importância para a vida do SM...
Através do presente processo especial tutelar, pretende a Requerente progenitora obter decisão que permita a transferência do filho menor para estabelecimento de ensino mais próximo da residência da progenitora mãe, a concretizar no ano lectivo de 2018/2019, em que o filho iniciaria o ensino primário.
O Requerido progenitor questiona tal pretensão, aduzindo que tal questão foi objecto de acordo na regulação do exercício das responsabilidades parentais do menor filho, devidamente homologada e em vigor, pelo que deveria a acção ser tramitada como processo tutelar cível de alteração da regulação das responsabilidades parentais.
Entretanto, com a proposta do equipamento pré-escolar frequentado pelo menor, e acolhida pelos pais, no sentido deste não aceder no presente ano lectivo (2018/2019), em que faz 6 anos, ao ensino primário, mas antes devendo permanecer mais um ano no ensino pré-escolar, foi proferida decisão parcelar, apenas atinente a este ano lectivo.
A presente apelação recai sobre tal decisão parcelar, tendo os autos prosseguido para conhecimento do pretendido relativamente aos posteriores anos lectivos.
E, consigne-se, os autos, apesar do aduzido pelo progenitor na resposta apresentada ao requerimento inicial, prosseguiram e foram tramitados como processo especial tutelar para resolução de diferendo entre os progenitores relativamente a questão de particular importância para a vida do menor.
Pelo que, nada sendo questionado na presente apelação acerca de tal matéria, é com o aduzido enquadramento processual que se conhece daquela.
Prescreve o artº. 1901º, do Cód. Civil, que:
“1 - Na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais.
2 - Os pais exercem as responsabilidades parentais de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância, qualquer deles pode recorrer ao tribunal, que tentará a conciliação.
3 - Se a conciliação referida no número anterior não for possível, o tribunal ouvirá o filho, antes de decidir, salvo quando circunstâncias ponderosas o desaconselhem”.
Acrescenta o nº. 1 do artº. 1902º, igualmente do Cód. Civil, que “se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que age de acordo com o outro, salvo quando a lei expressamente exija o consentimento de ambos os progenitores ou se trate de acto de particular importância; a falta de acordo não é oponível a terceiro de boa fé”.
Prevendo acerca do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento, estatui o artº. 1906º, ainda do Cód. Civil, que:
“1 – As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.
2 – Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.
3 – O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.
4 – O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.
5 – O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
6 – Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.
7 – O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.
E, tais normativos, para além das enunciadas situações de ruptura da sociedade conjugal, são igualmente aplicáveis “aos cônjuges separados de facto” – cf., o artº. 1909º, ainda do Cód. Civil.
Bem como às situações em que ambos os progenitores vivam em condições análogas às dos cônjuges, prescrevendo o artº. 1911º, nos seus nº.s 1 e 2, igualmente do mesmo diploma, que:
“ 1 – quando a filiação se encontre estabelecida relativamente a ambos os progenitores e estes vivam em condições análogas às dos cônjuges, aplica-se ao exercício das responsabilidades parentais o disposto nos artigos 1901º a 1904º.
2 – No caso de cessação da convivência entre os progenitores, são aplicáveis as disposições dos artigos 1905º a 1908º”.
De forma mais ampla, relativamente ao conteúdo das responsabilidades parentais, prescreve o artº. 1877º do Cód. Civil que “os filhos estão sujeitos ao poder paternal até à maioridade ou emancipação”, competindo aos pais, “no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens” – cf., o nº. 1 do artº. 1878º.
E, no que respeita aos deveres dos pais e filhos por efeitos da filiação, aduz o artº. 1874º, igualmente do Cód. Civil, que:
- “1.pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência.
- 2.O dever de assistência compreende a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir, durante a vida em comum, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar”.
Na previsão do regime adjectivo do presente processo especial tutelar cível, refere o artº. 44º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível – aprovado pelo Lei nº. 141/2015, de 08/09 –, sob a epígrafe de falta de acordo dos pais em questões de particular importância, que:
“1 - Quando o exercício das responsabilidades parentais seja exercido em comum por ambos os pais, mas estes não estejam de acordo em alguma questão de particular importância, pode qualquer deles requerer ao tribunal a resolução do diferendo.
2 - Autuado o requerimento, seguem-se os termos previstos nos artigos 35.º a 40.º
3 - O tribunal decide uma vez realizadas as diligências que considere necessárias”.
Por sua vez, um dos normativos para que é feita a remissão, nomeadamente o nº. 1 do artº. 40º do mesmo diploma, referencia que em sede de sentença, o exercício das responsabilidades parentais “será regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiado a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela”, reiterando-se a aplicabilidade do regime regulatório de tais responsabilidades aos “filhos de progenitores não unidos pelo matrimónio” – cf., o nº. 1 do artº. 43º do mesmo diploma.
Referencie-se, ainda, o prescrito no corpo do nº. 1, do artº. 4º, do mesmo RGPTC, ao enunciar que “os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes (….)”.
O que nos remete, nomeadamente, para o prescrito na alínea a), do artº. 4º da LPCJP (Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo) – aprovada pela Lei nº. 147/1999, de 01/09, com as alterações introduzidas pela Lei nº. 142/2015, de 08/09 -, com o seguinte teor:
“a intervenção para a promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios:
a) Interesse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto” (sublinhado nosso).
Decorre do supra exposto enquadramento legal que o princípio fundamental a observar no exercício das responsabilidades parentais é o do interesse da criança – cf., artºs. 40º, nº.1 do RGPTC e 1905º, nº.1, 1906º e 1909º, todos do Código Civil, bem como a tutela do superior interesse da criança prevista nos artigos 3º, nº. 1 e 9º, nºs. 1 e 3, da Convenção Sobre os Direitos da Criança [14].
Efectivamente, “o interesse da criança é o direito que lhe assiste de crescer, de ir deixando de forma gradual de ser criança, num ambiente equilibrado, sem choques nem traumatismos de qualquer espécie, paulatinamente, em paz” [15], sendo que a prossecução ou procura do seu interesse “passa pela garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que tornem possível o são desenvolvimento da sua personalidade à margem das tensões e dos conflitos que eventualmente ocorram entre os progenitores, e que viabilizem o estabelecimento de um relacionamento afectivo contínuo entre ambos” [16].
Refere Tomé d’Almeida Ramião [17], citando Maria Clara Sottomayor [18], que “o interesse do menor constitui um conceito vago e genérico utilizado pelo legislador, por forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado em cada caso concreto”, acrescentando que aquele interesse superior “só será respeitado quando esteja salvaguardado o exercício efectivo dos seus direitos. Por isso que o conceito de «superior interesse do menor» está relacionado com o exercício dos seus direitos. O que significa que no confronto dos vários interesses em presença, porventura legítimos, deve prevalecer «o superior interesse do menor», deve dar-se preferência e prevalência á solução que melhor garanta o exercício dos seus direitos”.
O conceito de superior interesse da criança funciona, assim, como “um critério orientador na resolução de casos concretos” [19] ou, nas palavras de Melo Alexandrino [20], “uma norma de competência (norma que estabelece uma habilitação para criar normas ou decisões), ora a favor do legislador (na configuração a dar ao ordenamento), ora a favor do juiz e da administração tutelar (na construção de normas de decisão de casos concretos; em segundo lugar é uma norma impositiva que ordena ao juiz e á administração que, na tomada de uma decisão que respeite ao menor, não deixem nunca de recorrer (mas sempre dentro dos limites do direito aplicável e circunstâncias do caso) à ponderação dos interesses superiores do menor, ou seja, dos interesses conexos com os bens prioritários da criança (a vida, a integridade, a liberdade, no contexto dos bens e interesses relevantes no caso”.
Sob a forma de enunciação global, conclui-se que o interesse da criança ou jovem passa pela existência de um projecto educativo; pela efectiva prestação de cuidados básicos diários (alimentos, higiene, etc.); pela prestação de carinho e afecto; pela transmissão de valores morais; pela manutenção dos afectos com o outro progenitor e a demais família (designadamente irmãos e avós); pela existência de condições para a concretização do tal projecto educativo; pela criação e manutenção de um ambiente seguro, emocionalmente sadio e estável; pela existência de condições físicas (casa, espaço íntimo) e pela dedicação e valorização com vista ao desenvolvimento da sua personalidade.
É, portanto, em face deste interesse que se irá ajuizar acerca do diferendo existente entre os progenitores do SM..., no que concerne ao estabelecimento de ensino pré-escolar que o mesmo deverá frequentar no presente ano lectivo (2018/2019).
O presente processo tutelar especial tem por desiderato ou finalidade “dirimir divergências parentais, em termos de opinião, acerca de questões de particular importância (e só essas, não abrangendo as questões correntes) e que se prendem com a vida do filho ou filha (ex: intervenções cirúrgicas; viagens ao estrangeiro; matrícula neste ou naquele estabelecimento de ensino e opções em relação ao devir profissional do filho)” [21] (sublinhado nosso).
Assim, questões de particular importância para a vida do filho deverão ser aquelas que se encontram relacionadas com “questões existenciais graves, que pertençam ao núcleo essencial dos direitos do filho, as questões centrais e fundamentais para o seu desenvolvimento, segurança, saúde, educação e formação, todos os actos que se relacionem com o seu futuro, a avaliar em concreto e em função das suas circunstâncias”, aduzindo como exemplo “a matrícula em colégio privado” [22].
Por sua vez, Maria Clara Sottomayor [23], na adopção de um critério mais amplo de questão de particular importância para a vida do filho, e entre outros exemplos tradutores de tal amplitude, considera com esta natureza “a mudança de escola (de privadas para públicas, de públicas para privadas) ou qualquer outra mudança escolar que tenha consequências relevantes na educação da criança”.
Aqui chegados, centremo-nos na questão nuclear ou primordial.
Tendo por referência o ano lectivo 2018/2019, que se iniciou no presente mês, qual o real e concreto interesse do menor SM... ? Mantendo-se no presente ano no Pré-Escolar – facto 4. -, e perfazendo 6 anos em Dezembro próximo, deverá concluir o Pré-Escolar no estabelecimento de ensino que vem frequentando – facto 5., sendo que nas contra-alegações é referenciado que ali se encontra desde o 1º ano de idade -, ou seja, no Centro S... , sito em L..., tal como decidido pela sentença apelada ?
Ou, ao invés, deverá antes passar a frequentar diferenciado estabelecimento de ensino, mais próximo da área de residência da progenitora, conforme é pretensão desta, nomeadamente o estabelecimento PARK IS – facto 10. ? Sendo certo que, não possuindo o estabelecimento presentemente frequentado 1º ciclo, sempre o SM... terá que mudar no ano lectivo de 2019/2020.
E, assim sendo, não se justificará antes que tal mudança ocorra desde já, antecipando-se a frequência em estabelecimento no qual o menor possa vir a frequentar o 1º ciclo ?
A principal preocupação da Requerente progenitora tem a ver com a distância existente entre a sua residência, na qual o filho passa semanas alternadas, e o estabelecimento de ensino pré-escolar que o SM... vem frequentando, o qual dista a cerca de 60 minutos da residência daquela, sita em C... – facto 8..
Alega, então, que o menor é sujeito, nas semanas em que consigo permanece, a viagens longas e cansativas, atenta a dificuldade de entrar em L... à hora de início da frequência no Centro. Para além do tempo de viagem, que diminui no regresso, pois as dificuldades de trânsito são menores na hora de saída da cidade, aquele implica que o menor se tenha que levantar mais cedo, pelo que a inscrição do filho em estabelecimento sito na periferia da cidade, de acesso mais facilitado e em posição intermédia entre L... e C..., seria a solução mais adequada aos interesses do filho.
O Requerido progenitor tem uma visão diferenciada, decorrente do facto do estabelecimento frequentado distar a cerca de 5 minutos da sua residência, da logística familiar de suporte que o SM... pode usufruir, e usufrui, de tal proximidade, e do facto de ter ficado acordado, em sede de regulação do exercício das responsabilidades parentais, o estabelecimento que o SM... frequentaria no pré-escolar e, posteriormente, até ao fim do ensino escolar obrigatório.
Conforme já supra referenciámos, o Tribunal a quo ainda não se pronunciou acerca da posterior frequência do menor SM..., em sede de ensino escolar obrigatório, ou seja, por referência aos anos lectivos posteriores ao presente, já iniciado. Sendo esta uma situação que, por ora, não se cuida.
Por outro lado, desconhece-se qual a vontade do menor SM..., sendo que não resulta dos autos que a sua audição tenha sido ponderada, nos termos dos artigos 35º, nº. 3 e 5º, ex vi do nº. 2 do artº. 44º, todos do RGPTC. Certamente devido á sua tenra idade e (i)maturidade evidenciada, que terá igualmente contribuído para o adiar da sua integração no ensino escolar obrigatório.
Ora, o que sabemos é que o menor vem frequentando o Centro S... , sito em L..., aparentemente com boa integração, como a própria Requerente progenitora reconhece, tendo sido decidida a sua manutenção no Pré-Escolar durante o presente ano lectivo, apesar de completar os 6 anos de idade até ao final do ano civil.
E, deste modo, sendo certo que terá de mudar de estabelecimento de ensino no ano seguinte (para estabelecimento que permanece em controvérsia), a decisão de manutenção ou permanência naquele que tem sido o seu estabelecimento de frequência pré-escolar parece ser solução ajuizada e pertinente.
Efectivamente, o SM... conhece o espaço, que lhe é familiar, conhece as educadoras que o têm acompanhado, conhece as rotinas existentes em tal valência pré-escolar e certamente terá feito amigos e conhecidos mesmo entre as crianças dos demais grupos e idades.
Pelo que, o facto provado de que do seu grupo de 5 anos, que integrava no Centro S... , o SM... será a única criança a repetir o Pré-Escolar em tal estabelecimento – facto 5-A -, não terá a relevância ou natureza determinante que a progenitora Apelante lhe pretende conferir.
A estabilidade é um factor essencial e primordial mesmo na infância, sendo que a maioria das crianças aprecia e valoriza as rotinas adquiridas, os horários conhecidos e as dinâmicas que já dominam. Alterá-las, apenas pelo período de um ano, um último ano de pré-escola, que surgiu necessário de forma aparentemente inesperada, não parece corresponder aos interesses presentes do SM....
É certo que, com tal solução, nas semanas em que permanece com a progenitora mãe, levará mais tempo a deslocar-se para o estabelecimento, o que se traduz num ónus acrescido, nomeadamente em termos de cansaço e desgaste, não só para o menor, como igualmente para a progenitora. E, tal custo ou ónus diário não é despiciendo, devendo ser devidamente valorizado na decisão principal que venha a ser proferida relativamente aos ulteriores anos lectivos.
Todavia, no presente, a requerida mudança, ainda na fase pré-escolar, e por referência ao último ano, teria um custo para o menor SM... que se afigura injustificado e não correspondente ao seu superior interesse.
Ademais, e para além do exposto, estando-se já na segunda quinzena de Setembro, o ano lectivo pré-escolar já teve inclusive o seu início, pelo que uma mudança neste momento ainda seria menos compreendida e entendida pelo próprio SM..., que a ela não deve ser sujeito.
Por fim, três derradeiras considerações.
Por um lado, contrariamente ao aduzido pela Apelante progenitora, não resulta incontroverso dos autos que o filho tenha necessariamente que mudar de professora/educadora no presente ano lectivo pré-escolar. Com efeito, não só tal afirmação é feita de forma pouco assertiva (e mesmo eventual), como nada a permite corroborar. Todavia, ainda que assim fosse, não vislumbramos que tal altere minimamente o supra defendido, pois resulta notório que no enquadramento pré-escolar normalmente os menores têm contactos com mais do que um docente/educador, existe normalmente partilha de conhecimentos, convívios e de contactos com várias professores e educadores, o que sempre mitiga os eventuais efeitos de uma substituição no mesmo espaço.
Em segundo lugar, se é certo que se mantém no presente ano lectivo o indicado custo decorrente das deslocações do estabelecimento para casa da progenitora (e vice-versa), não é menos certo que, com tal permanência, a proximidade da residência do pai sempre permitirá, nas semanas de permanência junto deste, que o SM... retempere forças e descanso. O que não deixa de ser um ganho para o menor, aparentemente potenciado pelo apoio e acompanhamento que vai tendo por parte da demais família próxima, materna e paterna, bem como pelo prestado por amigos comuns dos progenitores.
Por fim, não devem os progenitores – ora Requerente e Requerido – olvidar que, na resolução do diferendo colocado ao Tribunal, não existem soluções perfeitas ou imaculadas. Todas terão alguns inconvenientes ou ónus, pois a solução mais consentânea com os interesses do SM... seria a de viver diariamente com ambos os progenitores, tal como terá sucedido antes da separação.
Pelo que, não sendo tal possível, devem pugnar por alcançarem uma solução que corresponda aos interesses do filho, colocando estes em primazia, através de uma atitude de compromisso activo, fundada em actos e não apenas em manifestações verbais de tutela daqueles. E, reconheça-se, não se entenderem, no presente, sobre o estabelecimento escolar que o filho comum deverá frequentar, é augúrio de uma difícil relação entre ambos que desejamos que não se confirme. E que só prejudicaria, em última instância e como vértice mais frágil, o SM....
Por todo o exposto, e sem ulteriores delongas, num juízo de improcedência da presente apelação, decide-se pela confirmação da sentença apelada/recorrida.
Relativamente à tributação, decaindo a Apelante Requerente no recurso interposto, nos quadros do artº. 527º, nºs. 1 e 2, do Cód. de Processo Civil, deverá ser responsabilizada pelo pagamento das custas devidas.
