01486/04.0BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A Lei n.º 29/92 que alterou, por ratificação, alguns preceitos do DL n.º 445/91, veio introduzir modificações que se traduziram, por um lado, na redução das obras promovidas pela administração indirecta do Estado isentas de licenciamento municipal [não todas as promovidas pela administração indirecta do Estado como sucedia no texto inicial do preceito, mas tão-só aquelas que se mostram actualmente previstas nas als. d) e e) do n.º 1 do art. 03.º] e, por outro lado, na inclusão do elenco das isenções de licenciamento municipal das obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão [al. f) do mesmo preceito].

II. Os hospitais públicos como e enquanto entes personalizados integrantes do SNS situam-se no âmbito da denominada “administração indirecta do Estado”

III. A obra denominada de “Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de S. João - Porto” não constitui uma obra promovida pela administração directa do Estado pelo que não está integrada na previsão de dispensa de licenciamento enunciada na al. c) do n.º 1 do art. 03.º do DL n.º 445/91.

IV. Aquela obra também não está dispensada de licenciamento municipal nos termos da al. f) do n.º 1 do art. 03.º daquele DL por inexistência no caso duma concessão de serviço público visto, em momento algum, a concessionária ter assumido tarefas de exploração, de prestação de qualquer serviço público de saúde, de fornecimento ou ministração de cuidados de saúde no âmbito da concessão já que esta se prende com a concepção, construção e exploração do “Empreendimento” o qual é composto dum parque estacionamento, dum hotel e de um “centro de serviços” (comércio), sendo que ainda não ocorre o requisito da precedência de lei.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“B…, SA”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 15/09/2005, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial que a mesma havia instaurado contra o “MUNICÍPIO DO PORTO” e na qual peticionava a anulação do despacho do Sr. Vereador com o Pelouro de Urbanismo e Mobilidade daquela edilidade, proferido em 26/03/2004, que determinou o embargo da obra designada por “Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de São João”.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 204 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões:

“(…)

1.ª Conforme consta da al. e) do probatório da sentença (7.6 supra), quando, em Abril de 2002, iniciou as obras do empreendimento de apoio o HSJ limitou-se a comunicar tal facto ao Município. Só após o embargo municipal o HSJ requereu o licenciamento, mas fê-lo sob a coacção de, por considerar exigível o licenciamento da construção, o Município recusar a respectiva participação nas vistorias dos espaços afectos a (alguns) serviços que exigem licenciamento de utilização, nos termos do DL 370/99, de 18/9, e da Portaria 33/2000, de 28/1; coagido pela recusa, o recurso ao pedido de licenciamento visou minimizar os avultados prejuízos já causados à concessionária ora Recorrente, aos sub-concessionários e aos titulares dos serviços legalmente impedidos de operar.

2.ª Assim, sob pena de se considerar contraditória com a al. e) do probatório da sentença e, por isso, dever ser desconsiderada, a conclusão da 2.ª parte do último parágrafo de fls. 8 da sentença, no sentido de que o HSJ “requereu o licenciamento, bem como o das especialidades, pedindo a sua aprovação e requerendo o licenciamento” – da qual se pretende extrair a ilação de que no entendimento do próprio HSJ a obra está sujeita a licenciamento -, terá de ser aclarada quanto ao seu contexto temporal e coactivo.

3.ª Em conformidade com os normativos legais aplicáveis, o HSJ não tinha, à data do início do procedimento municipal (com a apresentação em 27-11-1998 do projecto de arquitectura), e ainda não tem poderes para criar o serviço de apoio e “promover” a construção destinada à instalação desse serviço, porque:

• É ao Ministério da Saúde que cabe o poder de autorizar a criação, extinção ou modificação de serviços do HSJ (art. 3.º, 2 d) e e) do referido DL 19/88);

• O HSJ não dispõe de autonomia patrimonial necessária ao poder de edificar (art. 2.º, 1 do DL 19/88, de 21/1, e);

• Sendo o imóvel Património do Estado, o Ministério das Finanças apenas ao Ministério da Saúde cedera o poder de edificar, naquela parte ou parcela (supra 15-3);

• O poder de edificar nem faz parte daqueles que o Ministério da Saúde poderia delegar no HSJ (art. 17.º do DL 19/88).

• No respeitante a obras, o HSJ apenas tem o poder para promover as de conservação, reparação e beneficiação das instalações existentes (art. 16.º do DL 19/88 e art. 4.º do Dec. Reg. 3/88, de 22/1, que o art. 3.º da Lei 27/2002, de 8/11, manteve em vigor);

4.ª Por isso, o HSJ não invocou – nem tinha condições para invocar - perante o Município qualquer das qualidades que poderiam legitimá-lo como requerente do licenciamento da construção; e do respectivo procedimento não consta o necessário documento comprovativo da legitimidade, de que o HSJ não dispõe (artigos 14.º, 1 e 15.º, 1 do DL 445/91, de 20/11, e 2.º, 1-b) da Portaria 1115-B/94, de 13/12).

5.ª Tendo-lhe sido apresentado pelo HSJ, o programa do serviço de apoio e da obra necessária à respectiva instalação foi aprovado por despacho do Ministro … da Saúde de 11-10-1995 sobre informação da Secretaria Geral do Ministério, nos termos da qual o processo, em função dos pareceres das várias entidades intervenientes … deveria ser sujeito a “aprovação final do Senhor Ministro da Saúde”, assim considerado acto definitivo de “licenciamento”; (Docs. de fls. 129 e 130 dos presentes autos); e a concessão, visando, além do mais, a construção, foi adjudicada na conclusão de um concurso público internacional, precedido da aprovação do projecto (ao nível de Estudo Prévio) e das minutas do PROGRAMA DE CONCURSO, das CONDIÇÕES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO e do ANÚNCIO público pelo Sr. Secretário de Estado da Saúde (Docs. a fls. 10 e 11 do Procedimento Cautelar e 31 dos presentes autos).

6.ª A conjugação das disposições dos artigos 3.º, 1-c) e 14.º, 1 do DL 445/91, bem como do art. 2.º-b), da Portaria 1115-B/94, obriga a interpretar aquele primeiro normativo no sentido de que o “promotor das obras”, para o efeito de se lhe reconhecer ou não a sujeição (subjectiva) ao licenciamento é a entidade que detém o poder de edificar (que estaria em condições de documentar a respectiva legitimidade para edificar, se o licenciamento fosse exigível) e que aprova a obra: só em função dessa entidade é que o legislador dispensou o licenciamento. Ora, no caso, só o Ministério da Saúde, parte da Administração Directa do Estado, detinha o poder de edificar e foi ele que aprovou a obra e o concurso público internacional para a sua construção, pelo que só o dito Ministério – não o HSJ – será de considerar “promotor da obra”.

7.ª Um pedido de licenciamento apresentado pelo HSJ, porque este carece de autonomia patrimonial e é mero executor dos poderes – nem delegáveis – do Ministério da Saúde, nunca poderia ser apreciado, por falta de documento de legitimidade (normativos acima reportados na conclusão 4.ª), pelo que o HSJ também nunca poderia ser considerado “promotor da obra” em causa, para efeitos do disposto no art. 3.º, 1-c) do DL 445/91.

8.ª Ou se considera que o HSJ interveio no procedimento municipal como mero executor do Ministério da Saúde, qualificando-se os seus actos, como do Ministério e, assim, não sujeitos ao licenciamento, ou, então, considera-se que o HSJ quis intervir, em nome próprio no procedimento e, então, tem de, começar por se lhe exigir o documento de legitimidade para a execução da obra, sob pena de rejeição do pedido, antes, mesmo, de apreciar se o pedido está ou não sujeito a licenciamento (pois até essa conclusão exige a prévia demonstração da legitimidade) - artigos 14.º, 1 e 15.º, 1 do DL 445/91, de 20/11, e 2.º, 1-b) da Portaria 1115-B/94, de 13/12.

Sabido, de qualquer modo, que a obra está a ser construída no exercício dos poderes próprios do Ministério da Saúde, após aprovação pelo Ministro e pelo Secretário de Estado da Saúde, o Município não pode embargá-la, pois é de promoção da Administração Directa do Estado - art. 3.º, 1-c) do DL 445/91.

A obra como indispensável à execução de um contrato de concessão de serviço público:

9.ª Do Anúncio (fls. 11 do Proc. Cautelar) e do Programa do Concurso da Concessão (em especial do seu anexo 3,que define o Empreendimento concessionado - fls. 12 e 12 v. do Proc. Cautelar), das Condições Gerais para Elaboração do Contrato de Concessão (fls. 31 e ss. dos presentes autos) e do próprio Contrato de Concessão (fls. 13 e ss. do Proc. Cautelar) resulta demonstrado que, mediante adjudicação em concurso público internacional, aprovado pelo Ministério da Saúde, a recorrente é concessionária da concepção, construção, instalação, organização e exploração do designado Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de São João, ou seja, de um serviço ou centro de serviços de apoio, nas valências de estacionamento automóvel, serviços propriamente ditos e hotelaria, com vínculo de destinação, desde o mencionado Programa do Concurso, pela concreta afectação, tipo de serviços e seus preços, a servir as necessidades dos utentes Hospital de S. João e das escolas nele instaladas (doentes, acompanhantes, estudantes, funcionários auxiliares, médicos e docentes, convidados destes, em congressos e noutras iniciativas), no sentido de, tendo em conta a inserção concreta do HSJ e das suas escolas e o histórico do seu funcionamento e a vastidão geográfica da sua área de influência, se criar a capacidade de estacionamento necessária, a fluidez de tráfego e o controle do mesmo, a contenção da pressão do comércio ambulante, a redução do tempo de permanência nos corredores anexos às salas de consultas externas, a hospedagem dos utentes do serviço ambulatório ou em recuperação de proximidade não crítica (ala de quartos medicalizados no hotel), das visitas e dos acompanhantes dos doentes, dos estagiários, docentes e operadores eventuais e dos congressistas.

10.ª Como resulta da natureza de mera delegação temporária de gestão dos contratos de concessão, aquele centro de serviços já se integra no conjunto das funções, ainda que acessórias ou instrumentais, do HSJ de modo que, para já delgadas na concessionária, serão quando terminada a concessão (no termo do prazo contratual ou, ainda antes, por resgate ou resolução), tais funções serão exercidas pelo respectivo Conselho de Administração do HSJ, por administração directa – Por isso se trata de funções subjectivamente públicas.

11.ª Na verdade, embora pressuponha a execução de uma obra, estamos perante um contrato de concessão de serviços (e não de obras), pois que, a construção é mero pressuposto necessário da instalação, organização e exploração de um conjunto vinculado de serviços a proporcionar a uma colectividade determinada pelos serviços públicos principais ali exercidos (saúde e ensino), por meio da circulação e distribuição de bens e da intervenção de agentes prestadores de serviços.

12.ª Enquanto que se propõe satisfazer necessidades colectivas de carácter económico (incluindo fornecimento de bens procurados pelos utentes e visitas, tais como alimentação, higiene, roupas de recurso, de serviços de telecomunicações, serviços bancários, estacionamento, hospedagem) da generalidade das pessoas definida pelos serviços públicos principais ali prestados (saúde e ensino), a concessão em causa respeita, conforme o ensinamento de Marcello Caetano e a prática noutras situações, tais como as acima exemplificadas, a um serviço público económico auxiliares ou de apoio, pelo que se trata da concessão de um serviço público ou equiparado, para efeitos do art. 3.º, 1-f) do DL 445/91.

13.ª A edificação em causa foi, assim, executada pela recorrente enquanto empresa concessionária de um serviço público ou, pelo menos, equiparada a concessionária de serviço público e é indispensável à execução do próprio contrato de concessão – o que preenche os requisitos do art. 3.º, 1-f) do DL 445/91.

A obra em causa não está, pois, sujeita a licenciamento municipal, nos termos do art. 3.º, 1 do DL 445/91, seja porque foi o Ministério da Saúde (Administração Directa do Estado) que, com legitimidade (que o HSJ não tem), directamente a promoveu, pela aprovação do projecto e pelo lançamento do concurso público internacional (alínea c)), seja porque foi a Recorrente que, enquanto concessionária seleccionada naquele concurso para instalação, organização e exploração de um Serviço Público, a construiu, como estrutura indispensável (alínea f)).

Seguindo entendimento contrário, tal como o despacho impugnado, a sentença impugnada violou os normativos legais indicados, em especial os das alíneas c) e f) do n.º 1, do art. 3.º do DL 445/91, pelo que aquele deve ser anulado e esta última deve ser revogada. (…).”

O recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 267 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado não formulando, contudo, quaisquer conclusões.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 313/316), parecer esse que objecto de contraditório mereceu resposta discordante por parte da recorrente a qual reafirmou o posicionamento expresso nas suas alegações (cfr. fls. 321/322).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar, por um lado, se a decisão judicial recorrida incorreu em erro no julgamento de facto e, por outro lado, se ocorreu ou não erro de julgamento de direito por indevida interpretação e aplicação do disposto nos arts. 03.º, n.º 1, als. c) e f), 14.º, n.º 1, 15.º, n.º 1 do DL n.º 445/91, de 20/11, 02.º, n.º 1, al. b) da Portaria n.º 1115-B/94, de 13/12, 02.º, n.º 1, 03.º, n.º 2, als. d) e e), 16.º e 17.º do DL n.º 19/88, de 21/01, e 04.º do Dec. Regulamentar n.º 03/88, de 22/01, por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial em presença [cfr. alegações e conclusões de recurso supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) Em 18 de Junho de 1997, o Conselho de Administração do Hospital São João, reunido em reunião ordinária, deliberou adjudicar à Autora a concessão de exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de Apoio ao Hospital de S. João, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, após concurso público, conforme documento junto a fls. 13 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

II) Em 03 de Setembro de 1997, foi celebrado o contrato de concessão correspondente entre a aqui Autora e o Hospital de S. João, conforme documento junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

III) O prazo para a construção e abertura ao público do empreendimento é de dezoito meses contados da data de obtenção da licença de construção, nos termos da cláusula segunda do contrato de concessão referenciado, conforme documento junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

IV) Em 27 de Novembro de 1998, o Hospital São João do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto um projecto de arquitectura com vista à construção do empreendimento imobiliário de apoio ao Hospital de São João, conforme documento de fls. 33 a 60 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

V) Por ofício registado na edilidade do Porto com a referência 8116, datado de 30 de Abril de 2002, o Hospital de S. João comunicou ao Município do Porto o início dos trabalhos de construção da estrutura de betão armado do empreendimento em causa, conforme documento de fls. 19 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VI) Em 2 de Março de 2004, o Hospital São João do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto o projecto de instalações eléctricas (1.ª, 2.ª e 5.ª categoria), o projecto de telecomunicações, o projecto de infra-estruturas telefónicas e o projecto de segurança contra incêndios, conforme documento de fls. 83 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VII) Em 29 de Julho de 2004, o Hospital São João do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto o projecto de arquitectura e telas finais, conforme documento junto a fls. … do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VIII) Por despacho datado de 26 de Março de 2004, o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto determinou o embargo das obras de construção do hotel projectado conhecido por “Empreendimento imobiliário de apoio ao Hospital São João”, com fundamento na ausência de licença municipal, conforme documento junto a fls. ... do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

IX) Dá-se por reproduzido todo o teor do contrato de concessão junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar apensos.

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise dos fundamentos invocados para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pela recorrente em sede do recurso jurisdicional “sub judice”.

Esta imputa à decisão judicial recorrida, por um lado, erro no julgamento de facto e, por erro no julgamento de direito.

3.2.1. DO ERRO NO JULGAMENTO DE FACTO

3.2.1. 1.

Argumenta a recorrente, nesta sede, que a decisão judicial impugnada “… procedeu a uma selecção (incompleta) da matéria de facto alegada …” devendo, nessa medida, ser ampliada a factualidade apurada já que dela deveriam constar os seguintes factos:

a) Que “… A obra ora embargada é indispensável à execução do contrato de concessão …”;

b) Que “… Perante o Município do Porto, o Conselho de Administração do HSJ nunca invocou qualquer das qualidades (de proprietário, usufrutuário, locatário, titular do direito de uso e habitação, superficiário ou mandatário) cuja especificação é exigida pelo artigo 14.º, n.º 1, do DL 445/91 …”;

c) Que “… O processo municipal não foi instruído com o documento comprovativo da legitimidade do requerente, exigido nos temos das disposições conjugadas dos arts. 15.º, 1 do DL 445/91 e 2.º, 1-b) da Portaria 1115-B/94, de 13/12 …”;

d) Que “… A obra foi executada em imóvel que é propriedade e Património do Estado, por ser bem da Fazenda Nacional, que se encontra cedido, a título precário, pelo Ministério das Finanças, aos Ministérios da Saúde e da Educação, para instalação, na parte cedida a cada um destes ministérios, de organismos deles dependentes – Alvará de Concessão, Cópia do Índice de Bens da Fazenda Nacional e Certidão do Registo Predial, de fls. 46 a 61 dos presentes autos …”;

e) Que “… O despacho de 11-10-1995 de concordância do Ministro da Saúde com a carta de apresentação do novo serviço do Empreendimento de Apoio ao HSJ foi exarado sobre informação da Secretaria Geral do Ministério nos termos da qual o processo, em função dos pareceres das várias entidades intervenientes … deveria ser sujeito a aprovação final do Senhor Ministro da Saúde – Docs. a fls. 129 e 130 dos presentes autos …”;

f) Que “… A concessão foi adjudicada na conclusão de um concurso público internacional (itens 9 e 10 do Doc. de fls.11 do Procedimento Cautelar), após aprovação do projecto, ao nível de Estudo Prévio, e das minutas do PROGRAMA DE CONCURSO, das CONDIÇÕES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO e do ANÚNCIO público pelo Sr. Secretário de Estado da Saúde, em 16-07-1996 - Doc. a fls. 10 do Procedimento Cautelar …”;

g) Que “… Sob a designação de Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de São João, o objecto da concessão (apenas por 20 anos) é um serviço ou centro de serviços de apoio ao HSJ, compreendendo, conforme a aprovação do Ministério da Saúde, as seguintes valências:

. Uma área de estacionamento público … subterrâneo e um serviço de gestão profissionalizada que assegura a organização, manutenção e conservação do Parque a construir e dos parques de estacionamento preexistentes, à superfície, tudo concebido no Programa do Concurso para apoio ao HSJ e suas Escolas …;

. Uma área de serviços propriamente dita, pensados e limitados pelo Programa de Concurso ao apoio aos utentes do HSJ e suas escolas, incluindo “restauração, telecomunicações, serviços oficiais e bancários, pequeno comércio tipo lojas de recordações, florista, cabeleireiro, roupa de primeira necessidade, papelaria e outros”;

. E uma área de hotelaria de “apoio ao doente e acompanhantes e mesmo para o pessoal de saúde e estudantes”..., prevendo “um ala de pelo menos 20 quartos para apoio ao doente do hospital em regime de tratamento ...”;

h) Que “… do ANEXO 3 ao PROGRAMA DO CONCURSO, referindo a necessidade pública do novo serviço de apoio, consta expressamente:

“O projecto em causa visa servir funcionários e utentes do Hospital de S. João, especialmente no que concerne às seguintes vertentes: capacidade de estacionamento abrigado de veículos automóveis, permitindo uma maior fluidez de tráfego e controle do mesmo; criação de uma área de serviços organizada de apoio aos utentes e que simultaneamente servirá para conter a pressão do comércio ambulante e o tempo de permanência nos corredores anexos às salas de consultas externas; um serviço de hotelaria que corresponda às necessidades decorrentes do serviço ambulatório e às visitas dos doentes praticando-se preços económicos”;

“A gestão do parque descoberto actual ficará sob a jurisdição do concessionário do empreendimento, pelo que a ligação deste com o parque actual deverá ser devidamente prevista”;

“Para a área de serviços será de prever uma superfície útil de 1.500 M2, com fachadas para as Ruas Dr. Plácido Costa e Dr. António Bernardino de Almeida, sendo de prever área de restauração, telecomunicações, serviços oficiais e bancários, pequeno comércio tipo lojas de recordações, florista, cabeleireiro, venda de roupa de primeira necessidade, papelaria e outros que contribuam para as necessidades dos utentes do HSJ como visitas de doentes e utilizadores dos serviços de consultas externas.”

“Relativamente ao serviço de hotelaria deverá ser instalado um conjunto de 100 quartos, sendo 60 quartos com a classificação equivalente a duas estrelas e o restante equivalente a três estrelas admitindo-se uma classificação global de duas estrelas desde que a qualidade do serviço seja a que normalmente exista em hotéis de três estrelas.

O objectivo deste conjunto hoteleiro é o apoio ao doente e acompanhantes e mesmo para pessoal de saúde e estudantes que o venham a requerer. Deverá ficar uma ala de pelo menos 20 quartos para apoio ao doente do Hospital em regime de tratamento e conforme contrato a negociar” - Anexo 3 ao PROGRAMA DE CONCURSO, a fls. 12 dos autos de Procedimento cautelar, e itens 1 e 8 das CONDIÇÕES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO, a fls. 31 e ss. dos presentes autos …”.

Ponderada a factualidade que se mostra fixada na decisão judicial em crise e as questões jurídicas suscitadas nos autos efectivamente assiste parcial razão à recorrente neste fundamento de impugnação em apreciação.

Com efeito, assiste apenas parcial razão na medida em que, desde logo, a pretensa realidade factual aludida sob o ponto a) constitui matéria conclusiva e que importa retirar da análise e ponderação da demais factualidade e interpretação do contrato e seus termos/condições, não carecendo, nem podendo constar da realidade factual provada.

Por outro lado, não poderemos dar ou considerar como provada a alegação nos estritos termos em que se mostram desenvolvidos sob os pontos b) a g) porquanto naquela “alegação” constam realidades conclusivas a inferir ou extrair apenas do quadro factual [cfr., v.g, pontos b), c)] ou que podem ser fixados com mais rigor e em termos diversos por referência à reprodução integral ou parcial dos teor dos actos de procedimento e documentação anexa ao presente processo [cfr., v.g., pontos b), c), d), e), f), g)], sendo ainda que alguma da “realidade alegada” carece de sustentação probatória nos seus estritos termos [cfr., v.g., ponto g) quanto à caracterização e enquadramento feito da concessão e seu objecto] e outra em grande medida já se poderá inferir da factualidade assente [cfr. n.ºs II) e III) da factualidade assente nos quais com a reprodução do teor do contrato de concessão e para tudo o que este remete e considera, - mormente caderno de encargos, “dossier” do concurso público anexo e proposta - se torna ocioso fazer relevar outra realidade que com a mesma contenda – pontos g) em parte e h)].

De harmonia com o exposto afigura-se necessária a consideração de outra realidade factual além daquela que se mostra fixada na decisão judicial objecto do presente recurso, realidade essa que deriva de documentação inserta nos autos e seus apensos e que importa agora aditar.

Resulta igualmente da análise e confronto entre os factos fixados e a documentação em presença que ocorrem erros/lapsos na fixação das datas sob os n.ºs VI) (03/03/2004 e não 02/03/2004) e VII) (30/07/2004 e não 29/07/2004) dos factos apurados, erros/lapsos que importa corrigir nesta sede.

Assim, nos termos do art. 712.º do CPC “ex vi” arts. 140.º e 149.º do CPTA e porque constantes de documentação inserta nos autos corrige-se a factualidade fixada e adita-se ainda outra que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas, pelo que a matéria de facto apurada é a seguinte:

I) Em 18 de Junho de 1997, o Conselho de Administração do Hospital São João, reunido em reunião ordinária, deliberou adjudicar à Autora a concessão de exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de Apoio ao Hospital de S. João, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, após concurso público, conforme documento junto a fls. 13 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

II) Em 03 de Setembro de 1997, foi celebrado o contrato de concessão correspondente entre a aqui Autora e o Hospital de S. João, conforme documento junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

III) O prazo para a construção e abertura ao público do empreendimento é de dezoito meses contados da data de obtenção da licença de construção, nos termos da cláusula segunda do contrato de concessão referenciado, conforme documento junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

IV) Em 27 de Novembro de 1998, o Hospital São João do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto um projecto de arquitectura com vista à construção do empreendimento imobiliário de apoio ao Hospital de São João, conforme documento de fls. 33 a 60 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

V) Por ofício registado na edilidade do Porto com a referência 8116, datado de 30 de Abril de 2002, o Hospital de S. João comunicou ao Município do Porto o início dos trabalhos de construção da estrutura de betão armado do empreendimento em causa, conforme documento de fls. 19 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (cfr. ainda fls. 776 da Pasta V do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

VI) Em 03 de Março de 2004, o Hospital São João do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto o projecto de instalações eléctricas (1.ª, 2.ª e 5.ª categoria), o projecto de telecomunicações, o projecto de infra-estruturas telefónicas e o projecto de segurança contra incêndios, conforme documento de fls. 83 dos autos de providência cautelar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VII) Em 30 de Julho de 2004, o Hospital São João do Porto submeteu à apreciação do Município do Porto o projecto de arquitectura e telas finais, conforme documento junto a fls. … do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

VIII) Por despacho datado de 26 de Março de 2004, o Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto determinou o embargo das obras de construção do hotel projectado conhecido por “Empreendimento imobiliário de apoio ao Hospital São João”, com fundamento na ausência de licença municipal, conforme documento junto a fls. ... do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

IX) Dá-se por reproduzido todo o teor do contrato de concessão junto a fls. 13/16 dos autos de providência cautelar apensos.

X) O requerimento referido em IV) mostrava-se dirigido ao Presidente da CMP e foi registado sob n.º 11242, sendo subscrito pelo então Director do HSJ, Prof. Dr. F... T..., constando o seguinte “… submeter a Vossa Excelência o Projecto de Arquitectura para apreciação, conforme anteprojecto anteriormente submetido e que recebeu a concordância de V. Exas. Pede deferimento …” (cfr. fls. 01 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XI) Em instrução e anexo ao referido requerimento foram juntas:

- Imagens - fls. 02 e de fls. 23 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Termos de responsabilidade do projecto de arquitectura - fls. 03 a 12 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Memória descritiva geral do empreendimento, implantação das redes viárias, ligações do empreendimento e especificações de todas as instalações e serviços - fls. 13 a 20 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Estimativa de custo da obra e calendarização da mesma - fls. 21 e 22 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas de localização, das caves -2 e -1, dos pisos 0 e 1 relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 25 a 33 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas dos pisos 0, 1 e 2/Hotel relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 34 e 35 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Planta da casa das máquinas relativa ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 36 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Planta da cobertura relativa ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 37 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas dos alçados principal, posterior, lateral direito e esquerdo relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 38 a 41 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas dos cortes transversal e longitudinal relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 42 e 43 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XII) Sobre aquele requerimento referido em XI) veio a recair informação do Sr. Chefe da Divisão Municipal de Fiscalização da CMP, de 04/12/1998, sancionada pelo Director, com o seguinte teor:

“… O projecto apresentado enquadra-se na al. c) do n.º 1 do art. 3 do DL 445/91 com a redacção dada pelo DL 250/94, pelo que está dispensado de licenciamento municipal.

Foi apresentado anteprojecto para o local, de acordo com o requerimento apresentado.

Nos termos do n.º 3 do referido artigo, o presente projecto deverá ser enviado à DMEU/GIP para prosseguimento …” - fls. 01 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XIII) A Direcção Municipal de Planeamento e Gestão Urbanística lavrou informação n.º 74/99, de 26/01/1999, que mereceu concordância da Chefe de Divisão - fls. 02 a 06 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XIV) O HSJ deu entrada na CMP em 20/05/1999 de requerimento dirigido ao Presidente da CMP, registado sob n.º 4759, que se mostra subscrito pelo seu então Director, Prof. Dr. F... T..., datado de 14/05/1999, e no qual vinha “… submeter a Vossa Excelência o aditamento ao Projecto de Arquitectura de acordo com as instruções da Companhia Metro do Porto, para apreciação e aprovação …” (cfr. fls. 44 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XV) Em instrução e anexo ao referido requerimento foram juntas:

- Imagens - fls. 45 e de fls. 56 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Aditamento - Memória descritiva geral do empreendimento, implantação das redes viárias, ligações do empreendimento e especificações de todas as instalações e serviços - fls. 46 a 53 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Estimativa de custo da obra e calendarização da mesma - fls. 54 e 55 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas de localização, das caves -2 e -1, dos pisos 0 e 1 relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 57 a 61 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas dos pisos 0, 1 e 2/Hotel relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 62 e 63 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Planta da casa das máquinas relativa ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 64 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Planta da cobertura relativa ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 65 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas dos alçados principal, posterior, lateral direito e esquerdo relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 66 a 69 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas dos cortes transversal e longitudinal relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 70 e 71 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XVI) Em 12/07/1999 o Sr. Director do Departamento de Gestão Urbanística da CMP fez constar o seguinte “… Antes de mais deve analisar-se juridicamente se as obras propostas carecem de licenciamento, por forma a aferir a ulterior tramitação do processo …” - fls. 08 v. da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XVII) Em 12/07/1999 um jurista da CMP lavrou seguinte entendimento “… Analisado o art. 3.º do DL 445/91, …, na sua actual redacção, não dispensa de licenciamento estas obras, apesar de serem requeridas pelo Hospital de S. João que é uma pessoa colectiva de direito público.

É por isso nossa opinião que as obras propostas no presente processo carecem de licenciamento municipal.

À consideração superior …” - fls. 08 v. da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XVIII) A Divisão Municipal de Edificações Urbanas da CMP lavrou a informação datada de 14/07/1999 sobre o projecto de arquitectura apresentado - fls. 09 e 10 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XIX) O HSJ deu entrada na CMP em 22/09/1999 de requerimento dirigido ao Presidente da CMP, registado sob n.º 24453, que se mostra subscrito pelo seu então Director, Prof. Dr. F... T..., datado de 08/09/1999, e no qual vinha “… submeter a Vossa Excelência o aditamento ao Projecto de Arquitectura de acordo com o parecer da Exma. Câmara Municipal do Porto, e ofício da Direcção Geral do Turismo DSPET/DEH-1999/1078, Proc. CT-J-11158-0 de 1999/09/03, para apreciação e aprovação …” (cfr. fls. 72 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XX) Em instrução e anexo ao referido requerimento foram juntas:

- Imagens - fls. 81 e de fls. 82 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Aditamento - Memória descritiva geral do empreendimento, implantação das redes viárias, ligações do empreendimento e especificações de todas as instalações e serviços - fls. 73 a 80 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Comunicação datada de 06/09/1999 de que o futuro hotel a construir no denominado “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” será explorado sob a marca “I…” - fls. 83 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Certidão relativa à inscrição na CR Comercial da aqui recorrente - fls. 84/89 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas de localização, das caves -2 e -1, dos pisos 0 e 1 relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 90 a 94 da Pasta I do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas dos pisos 0, 1 e 2/Hotel relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 95 e 96 da Pasta II do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Planta da casa das máquinas relativa ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 97 da Pasta II do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Planta da cobertura relativa ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 98 da Pasta II do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas dos alçados principal, posterior, lateral direito e esquerdo relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 99 a 102 da Pasta II do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Plantas dos cortes transversal e longitudinal relativas ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 103 e 104 da Pasta II do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXI) A Divisão Municipal de Edificações Urbanas (DMEU) da CMP lavrou a informação datada de 11/10/1999 sobre o requerimento referido em XIX) e XX) - fls. 13 e 14 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXII) O BSB da CMP emitiu sobre o mesmo requerimento a informação n.º 710-P/99 de “satisfaz condicionalmente” - fls. 26 a 28 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXIII) Foram ainda emitidas as informações/pareceres pelo Departamento Municipal de Resíduos Sólidos da CMP e pela Comissão Municipal de Defesa do Património - fls. 29 a 32 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXIV) A DG de Turismo comunicou, em 25/01/2000, que na sequência do parecer técnico se previa decisão desfavorável - fls. 33 a 41 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXV) O HSJ deu entrada na CMP em 22/03/2000 de requerimento dirigido ao Presidente da CMP, registado sob n.º 7543, que se mostra subscrito pelo seu então Director, Prof. Dr. F... T..., datado de 21/03/2000, e no qual vinha “… submeter a Vossa Excelência a Planta Topográfica com a implantação da obra, de acordo com o solicitado pela Exma. Câmara Municipal …” (cfr. fls. 105 e 106 da Pasta II do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XXVI) O HSJ deu entrada na CMP em 18/04/2000 de requerimento dirigido ao Presidente da CMP, registado sob n.º 9743, que se mostra subscrito pelo seu então Director, Prof. Dr. F... T..., datado de 13/04/2000, e no qual vinha “… anexar ao processo … da Exma. Câmara Municipal do Porto o parecer da Direcção Geral do Turismo emitido em 13/03/2000 …”, parecer esse que veio a ser entretanto “favorável” (cfr. fls. 107 a 119 da Pasta II e fls. 41 a 56 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XXVII) O gestor do projecto no âmbito da DMEU, em 23/06/2000, lavrou informação “Proposta de Deferimento do Projecto de Arquitectura” no sentido de “… não ver inconveniente em deferir-se o presente Projecto de Arquitectura, na condição de dar cumprimento ao exposto nas informações do BSB e da DLU, bem como requerer a integração no domínio público do terreno necessário ao cumprimento do alinhamento aprovado e requerer a concessão de ocupação do domínio público para utilização colectiva …” - fls. 70 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXVIII) Tal informação mereceu pareceres concordantes, incluindo da Direcção Municipal de Planeamento e Gestão Urbanística da CMP - fls. 70 e 71 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXIX) O então Presidente da CMP proferiu, em 27/07/2000, despacho de “Homologo …” e “Deferido. De harmonia com o Dec.-Lei n.º 445/91, nos termos da informação com as condições impostas e sem prejuízo do cumprimento das restantes disposições legais e regulamentares aplicáveis …” - fls. 01 da Pasta I e fls. 71 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXX) Tal deferimento foi comunicado ao HSJ pelo ofício datado de 07/08/2000 - fls. 73 a 78 da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXXI) O HSJ deu entrada na CMP em 04/09/2001 de requerimento dirigido ao Presidente da CMP, registado sob n.º 21294, que se mostra subscrito à data pelo seu Director, Dr. J... R..., datado de 31/08/2001, e no qual vinha “… submeter a V. Ex.ª os projectos abaixo indicados referentes ao Empreendimento Imobiliário do H.S. João – Porto, para apreciação.

- 3 Cópias do Projecto de Arquitectura e Telas Finais com as correcções do esquema de circulação de entradas e saídas rodoviárias do Empreendimento

- Projecto de estabilidade

- Estudo Térmico

- Estudo Acústico

- Projecto de Instalação de Gás

- Projecto de Rede de Drenagem das Águas Pluviais Prediais

- Projecto de Alimentação e Distribuição de Energia Eléctrica (foi apresentado na EN)

- Projecto de Instalações Telefónicas (foi apresentado na Portugal Telecom)

- Projecto das Redes Interiores de Águas e Esgotos (foi apresentado nos SMAS).

Pede deferimento …” (cfr. fls. 122 da Pasta III do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XXXII) Em instrução e anexo ao referido requerimento foram juntos:

- Projecto de Drenagem de Águas Pluviais e respectivo termo de responsabilidade - fls. 123 a 142 da Pasta III do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Projecto de Estudo Térmico e respectivo termo de responsabilidade - fls. 143 a 193 da Pasta III do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Projecto de Estudo Acústico e respectivo termo de responsabilidade - fls. 194 a 208 da Pasta III do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Mapa de Vãos – Hotel I... – HSJ Porto - fls. 209 a 212 da Pasta III do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Desenhos de Arquitectura relativos ao “Empreendimento de Apoio ao Hospital de São João” - fls. 213 a 228 da Pasta III do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Projecto de Estabilidade e de Contenção Periférica e respectivo termo de responsabilidade - fls. 229 a 340 da Pasta IV do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Projecto de Rede Interna de Distribuição de Gás e respectivo termo de responsabilidade - fls. 341 a 470 da Pasta IV do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

- Projecto de Estruturas de Betão Armado, listagem de desenhos “estrutura”, “estrutura/pormenor” e respectivo termo de responsabilidade - fls. 471 a 644 da Pasta IV e de fls. 645 a 775 da Pasta V do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXXIII) Sobre o requerimento referido em XXXI) e XXXII) recaiu informação pelo BSB n.º 804-P/01 - fls. não paginada da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXXIV) Sobre o requerimento referido em XXXI) e XXXII) recaiu parecer dos SMAS desfavorável - fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXXV) Sobre o requerimento referido em XXXI) e XXXII) recaiu parecer da Divisão Municipal de Gestão da Via Pública desfavorável - fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXXVI) Pelo Gestor do Projecto no âmbito da Divisão Municipal de Edificações Urbanas da DMPGU da CMP foi lavrada em 06/06/2002 informação relativa a “Apreciação dos Projectos de Especialidades e outros elementos solicitados” na qual consta a expressão “Satisfaz” quanto aos projectos de estabilidade e contenção periférica, de comportamento térmico e acústico e a expressão “Satisfazem” quanto às telas finais do projecto de arquitectura aprovado, bem como determinava que fosse dado conhecimento dos pareceres desfavoráveis da DMCVP e SMAS e das condições impostas pelo BSB, bem como da comprovação da aprovação dos projectos eléctrico e de infra-estruturas telefónicas, realidade essa que foi comunicada pelo ofício de 11/06/2002 - fls. 777 e 778 da Pasta V e fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações”do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXXVII) Em 29/07/2002 o Chefe da Divisão Municipal de Fiscalização da CMP, na sequência do que havia sido comunicado pelo ofício aludido em XXXVI) e de informação da Eng.ª M... A... C..., fez constar o seguinte “… Tratam-se de obras de responsabilidade da Administração Central, pelo que são isentas de licenciamento municipal …” - fls. 779 da Pasta V e fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XXXVIII) O HSJ deu entrada na CMP em 12/08/2002 de requerimento dirigido ao Presidente da CMP, registado sob n.º 15547/2002, que se mostra subscrito pelo seu Director, Dr. J... D..., datado de 08/08/2002, e no qual vinha “… submeter a V.ª Ex.ª aditamento aos Projectos de Drenagem de Águas Pluviais e de Águas de Lavagem/Freáticas, por forma a dar satisfação à V.ª Informação n.º 91/02, da Direcção Municipal de Gestão da Via Pública, referente ao Empreendimento Imobiliário do Hospital S. João – Porto.

Comunicamos também que demos entrada do aditamento do Projecto de Esgotos e Abastecimento de Águas no SMAS.

Informamos que o Projecto de Electricidade está em apreciação na DREN conforme cópia de carta da EDP em anexo.

Juntamos cópia da carta da PT Comunicações com a aprovação do projecto de Telefones.

Comunicamos que deu entrada em 2001/12/05, o Projecto de Segurança solicitado na Informação n.º 804/P01 do BSB. Pede deferimento …”, juntando-se em anexo os elementos e documentos aludidos (cfr. fls. 780 a 808 da Pasta V do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XXXIX) Os SMAS e a Direcção Municipal de Gestão da Via Pública deram, respectivamente, em 17/10/2002 e em 22/10/2002, parecer favorável aos projectos de especialidade - fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XL) A DRN do então Ministério da Economia deu parecer favorável ao projecto de instalação eléctrica, o que foi comunicado mediante ofício de 23/10/2002 - fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XLI) Na sequência de apresentação de projecto de estaleiro e licença para colocação de tapumes a fiscalização da CMP através do seu Chefe de Divisão, Eng.º U.. M..., em 05/02/2003 prestou o seguinte “… Despacho: As obras em causa são da responsabilidade da Administração Central, pelo que são isentas de licenciamento municipal nos termos da al. c) do n.º 1 do art. 3.º do DL 445/91 com a redacção dada pelo DL 250/94.

Foi comunicado a esta Autarquia o início dos trabalhos …” - fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações” do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XLII) Pelo Gestor do Projecto no âmbito da Divisão de Gestão Urbanística da Direcção Municipal de Urbanismo da CMP foi lavrada em 21/07/2003 informação relativa a “Controle prévio”, “Consultas às Entidades Exteriores ao Município” (CCRN e DGCC), “Apreciação dos Projectos de Especialidades e outros elementos solicitados” - fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações”do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XLIII) O Chefe da Divisão Municipal de Gestão da CMP, Arq. Aníbal Caldas, em 28/08/2003, lavrou informação sobre o assunto “Construção do Edifício” no qual se fez constar o seguinte: “… Foi emitido parecer jurídico do Senhor Dr. J... P... de 1999/07/12, …, que refere a obrigatoriedade de licenciamento municipal das obras objecto do presente pedido.

Deverá o processo ser enviado à DJC para emissão de parecer jurídico sobre a questão que a seguir se explicita:

a) Que se confirme a não dispensa de licenciamento no âmbito do art. 3.º do DL 445/91 …

b) Caso se confirme a não dispensa de licenciamento:

Constatando-se que não foi colhido, em devido tempo, o parecer da CCRN (…), solicita-se que se confirme o carácter vinculativo de tal parecer.

Sobre a aplicabilidade do ponto 2 do art. 48.º do Dec.-Lei n.º 445/91 … e se a ausência do parecer acima referido põem em causa a validade do despacho do Senhor Presidente da Câmara de 2000/07/27.

2- Confirmando-se a obrigatoriedade de licenciamento municipal das obras do presente pedido e tendo-se conhecimento que as mesmas se encontram em adiantado estado de execução sem o respectivo alvará de licença de construção, deverá o presente processo, de seguida, ser enviado à DFSS a fim de se proceder ao embargo imediato das obras …” - fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações”do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XIV) Foi elaborado, então, parecer pelo Consultor Jurídico, Dr. R... P... L... M..., datado de 01/09/2003, que mereceu concordância da Sr.ª Directora do Departamento Municipal Jurídico e de Contencioso da CMP, no sentido, nomeadamente, da sujeição da edificação em questão a necessário licenciamento municipal - fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações”do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XLV) Tal parecer foi objecto de notificação ao HSJ para efeitos de pronúncia nos termos dos arts. 100.º e 101.º do CPA, tendo o mesmo emitido posição sustentando que a obra em crise estava dispensada de licenciamento municipal e de que não era passível de embargo - fls. não paginadas da Pasta relativa a “Informações”do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

XLVI) O HSJ deu entrada na CMP em 22/01/2004 de requerimento dirigido ao Presidente da CMP, registado sob n.º 1816/2004, que se mostra subscrito pelo seu Administrador Executivo, datado de 16/01/2004, e no qual vinha “… submeter a V.ª Ex.ª as Telas Finais do Projecto de Arquitectura da Área de Serviços e do estacionamento referentes ao Empreendimento Imobiliário do Hospital S. João – Porto, para apreciação e aprovação …”, juntando-se em anexo os documentos aludidos (cfr. fls. 809 a 824 da Pasta VI do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XLVII) O HSJ deu entrada na CMP em 06/02/2004 de requerimento dirigido ao Presidente da CMP, registado sob n.º 3567/2004, que se mostra subscrito pelo seu Administrador Executivo, datado de 02/02/2004, e no qual vinha “… solicitar V.ª Ex.ª a emissão de licença de construção para o Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de S. João – Porto, …, e com base nas telas finais já apresentadas.

Pede deferimento …” (cfr. fls. 826 da Pasta VI do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XLVIII) O requerimento referido em VI), registado sob n.º 6282/2004, mostra-se subscrito pelo seu Administrador Delegado e datado de 02/03/2004 (cfr. fls. 927 da Pasta IX do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

XLIX) Dão-se como reproduzido os projectos de Instalação Eléctrica relativos ao empreendimento em referência - fls. 846 a 911 da Pasta VII, fls. 912 a 926 da Pasta VIII e fls. 928 a 1028 da Pasta IX do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

L) Dá-se como reproduzido o projecto de telecomunicações e respectivas infra-estruturas relativo ao empreendimento em referência - fls. 1029 a 1106 da Pasta X do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

LI) Dá-se como reproduzido o projecto de segurança contra incêndios relativo ao empreendimento em referência - fls. 1107 a 1180 da Pasta XI do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido;

LII) O HSJ deu entrada na CMP em 18/05/2004 de requerimento dirigido ao Presidente da CMP, registado sob n.º 15308/2004, que se mostra subscrito pelo seu Administrador Delegado, datado de 10/05/2004, e no qual vinha “… submeter a V.ª Ex.ª o Aditamento ao Projecto de Arranjos Exteriores, referentes ao Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de S. João – Porto, conforme V. Ofício n.º 1559/2004 – DMPF, para apreciação e aprovação.

Pede deferimento …” (cfr. fls. 1181 e segs. da Pasta XI do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

LIII) Do requerimento referido em VII), registado sob n.º 22935/2004 e que se mostra subscrito pelo seu Administrador Executivo e datado de 29/07/2004, resulta venho “… submeter a V.ª Ex.ª os Projectos abaixo indicados, referentes ao Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de S. João – Porto, conforme V. Ofício n.º 1559/2004 – DMPF, para apreciação.

- 3 Cópias do Projecto de Arquitectura e Telas finais com as correcções efectuadas no Edifício do Hotel.

Pede deferimento …” (cfr. Pasta XII não numerada do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

LIV) O imóvel onde se encontram instalados o HSJ e a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto e onde foi construída a obra em crise é propriedade do Estado, em favor de quem se mostra registado na 1.ª Conservatória do Registo Predial do Porto sob a descrição n.º 4738/20040707 (cfr. doc. de fls. 53 a 58 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido), constituindo bem que faz parte da Fazenda/Património Nacional e que se encontra cedido, a título precário, pelo Ministério das Finanças (Direcção-Geral Património futura Direcção-Geral de Tesouro e das Finanças) aos Ministérios com atribuições nas áreas da saúde e do ensino superior mediante “Alvará de Concessão” emitido ao abrigo do DL n.º 24489, de 13/07/1934, e datado de 24/06/1959 (cfr. doc. de fls. 46 a 48 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).

LV) Foi remetido ao Ministro da Saúde pelo HSJ através de ofício n.º 18890, de 11/10/1995, documento denominado de “Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de São João – Carta de Apresentação do Projecto” com o teor constante de Pasta não numerada do PA apenso a estes autos que aqui se dá por integralmente reproduzido.

LVI) Sobre tal documento recaiu informação da Secretaria-Geral daquele Ministério com o seguinte teor:

“… À consideração do Senhor Ministro da Saúde

Tendo em conta os mecanismos legais e processuais a cumprir, poderá o projecto apresentado pelo Hospital de S. João merecer uma aprovação na generalidade por V. Ex.ª, sem prejuízo de em momento posterior e em função dos pareceres das várias entidades intervenientes, ser o processo sujeito a aprovação final do Senhor Ministro da Saúde …” - cfr. fls. não paginadas de Pasta não numerada do PA apenso a estes autos que aqui se dá por integralmente reproduzido.

LVII) S.ª Ex.ª o Ministro da Saúde de então sobre a informação referida em LVI) proferiu despacho, datado de 11/10/1995, do seguinte teor: “Concordo …”, despacho esse que foi comunicado ao HSJ pelo ofício n.º 6711 GMS/95 de 12/10/1995 - cfr. fls. 129/130 dos presentes autos e fls. não paginadas de Pasta não numerada do PA apenso a estes autos que aqui se dá por integralmente reproduzido.

LVIII) S.ª Ex.ª o Secretário de Estado da Saúde de então proferiu em 16/07/1996 despacho do seguinte teor:

“… Ao H. São João

Autorizo o programa do concurso, as condições gerais para elaboração do contrato de concessão e o anúncio público nos termos propostos …”, despacho esse que foi comunicado ao HSJ pelo ofício de 17/07/1996 - cfr. fls. 10 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

LIX) Dá-se aqui como integralmente reproduzido o teor do anúncio de publicitação do “Concurso Público n.º 22/96-E - Para a concessão de exploração de um Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de S. João, com concepção e construção – Ao abrigo do art. 48.º e seguintes do D.L. 405/93 de 13 de Dezembro” inserto a fls. 11 dos autos de providência cautelar apensos.

3.2.1. 2.

Invoca ainda como “erro no julgamento de facto” a realidade que foi considerada e entendida na decisão em crise (cfr. página 08 da decisão judicial ora objecto de apreciação) respeitante ao facto de ter o HSJ submetido “… o projecto de arquitectura da obra a apreciação camarária e requereu o licenciamento, bem como os das especialidades, pedindo a sua aprovação e requerendo o licenciamento …” tendo por referência as “… alíneas d) a g) do probatório …” que havia sido fixado.

Ora tal assacado erro no julgamento de facto salvo melhor entendimento e para além das correcções supra efectuadas não procede já que não respeita ou se prende com o julgamento da factualidade em si, da factualidade que se tem como provada ou não provada à luz do que foi alegado pelas partes, do que foi o posicionamento das mesmas quanto àquela mesma alegação e dos elementos probatórios que foram produzidos nos autos para sustentar ou infirmar aquela alegação factual.

Com efeito, o pretenso “erro no julgamento de facto” prende-se ao invés com a interpretação daquela factualidade em face da solução de direito, do enquadramento e análise da factualidade fixada à luz dos normativos jurídicos com relevância para a solução e decisão da causa, e que gera ou é susceptível de gerar erro no julgamento de direito que se cuidará de seguida.

3.2.2. DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO

Sustenta a recorrente que a decisão judicial em recurso incorreu na violação ou desrespeito do que resulta do disposto nos arts. 03.º, n.º 1, als. c) e f), 14.º, n.º 1, 15.º, n.º 1 do DL n.º 445/91, de 20/11, 02.º, n.º 1, al. b) da Portaria n.º 1115-B/94, de 13/12, 02.º, n.º 1, 03.º, n.º 2, als. d) e e), 16.º e 17.º do DL n.º 19/88, de 21/01, e 04.º do Dec. Regulamentar n.º 03/88, de 22/01, já que, segundo sustenta, o despacho do Sr. Vereador da CMP de 26/03/2004, que invocando a falta de licenciamento, embargou a construção da obra denominada de “Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de São João” padece das ilegalidades que lhe foram apontadas nos presentes autos em sede de articulado inicial e como tal a decisão judicial ao assim não ter entendido incorreu em errada interpretação e aplicação dos normativos citados.

Argumenta, em suma, que a edificação em questão não estava sujeita a licenciamento por força do disposto conjugadamente nas als. c) ou f) do n.º 1 do art. 3.º do DL n.º 445/91, “… ou porque a proprietária/”promotora” é a Administração Directa do Estado (Ministério da Saúde) - alínea c) - , ou porque a obra foi executada em regime de concessão, cabendo à ora recorrente “promover” a obra, enquanto entidade concessionária do serviço público de apoio ao HSJ, uma vez que se trata de obra indispensável à execução do próprio contrato de concessão - alínea f) ...”, sendo que “… tanto no procedimento de apreciação ou licenciamento municipal, como no do concurso, contratação e execução da concessão, o Conselho de Administração do Hospital de S. João interveio como mero executor do Ministério da Saúde – único com poderes para tal intervenção …”.

3.2.2. 1. Da violação do art. 03.º, n.º 1, al. c), 14.º, n.º 1, 15.º, n.º 1 do DL n.º 445/91, 02.º, n.º 1, al. b) da Portaria n.º 1115-B/94, 02.º, n.º 1, 03.º, n.º 2, als. d) e e), 16.º e 17.º do DL n.º 19/88, e 04.º do Dec. Regulamentar n.º 03/88

Por força do que se mostra consagrado no art. 01.º, n.º 1, al. a) do DL n.º 445/91, temos que, numa perspectiva territorial, o licenciamento de obras tem um carácter absolutamente geral, ou seja, o mesmo é exigido na totalidade do território de todos os municípios, independentemente da zona (se urbana, se rural) e da existência de planos municipais de ordenamento do território, vigorando no nosso ordenamento tal como sustenta o Prof. Fernando Alves Correia “… sem qualquer excepção o princípio da universalidade objectiva territorial do licenciamento municipal de obras. …” (in: “As grandes linhas da recente Reforma do Direito do Urbanismo Português” - reimpressão, pág. 118).

Por outro lado e seguindo ainda de perto os ensinamentos daquele mesmo Professor “… Também sob o ponto de vista material, ou seja, das obras sujeitas a licenciamento, vigora tendencialmente, no nosso país, o princípio da universalidade objectiva material …, uma vez que estão sujeitas a controlo prévio todas as obras de construção civil, com excepção apenas das ‘obras de simples conservação, restauro, reparação ou limpeza, quando não impliquem modificação da estrutura das fachadas, da forma dos telhados, da natureza e da cor dos materiais de revestimentos exteriores …’. Já no que respeita às pessoas sobre as quais recai o dever de solicitar a ‘licença de construção’, não se pode afirmar, com rigor, a existência do princípio da universalidade subjectiva (…), dado que as alíneas b) a f) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 445/91 referem um conjunto de entidades que não estão sujeitas à obrigação de solicitar a ‘licença de construção’ …” (in: ob. cit., pág. 118).

Estipula-se na alínea ora em questão [al. c)] do n.º 1 do art. 03.º DL n.º 445/91 [na redacção dada pela Lei n.º 29/92, de 05/09, sendo que aquele DL, à data vigente, sofreu ainda alterações, nomeadamente, com o DL n.º 250/94, de 15/10] que:

“1- Não estão sujeitas a licenciamento municipal:

…

c) As obras promovidas pela administração directa do Estado; …”.

Contra o decidido na decisão judicial recorrida sustenta a recorrente que a obra de edificação do “Empreendimento” em crise estava dispensada de licenciamento municipal porquanto se trataria de obra abrangida pela aludida previsão normativa.

Vejamos, sendo que para a adequada interpretação deste preceito importa, antes demais, conhecer o seu respectivo percurso histórico e, bem assim, caracterizar o que se deve entender ou considerar como “administração directa do Estado” por contraposição, nomeadamente, com a “administração indirecta do Estado”, e integrar o próprio HSJ no seio da Administração.

Cotejando o aludido preceito legal temos que o mesmo na sua redacção original introduzida pelo DL n.º 445/91 previa que havia dispensa de licenciamento municipal quanto às “… obras promovidas pela administração directa ou indirecta do Estado”, sendo certo que no RGEU se estabelecia a isenção de licença de construção para as obras executadas pelos serviços do Estado (cfr. art. 14.º) sem, contudo, nada se falar ou prever quanto à licença de utilização, tal como aliás ocorria no DL n.º 166/70.

A actual redacção veio a ser produto ou resultado da Lei n.º 29/92 que alterou, por ratificação, alguns preceitos do DL n.º 445/91.

Ora as modificações operadas traduziram-se, no que ora nos interessa, por um lado, na redução das obras promovidas pela administração indirecta do Estado isentas de licenciamento municipal [não todas as promovidas pela administração indirecta do Estado como sucedia no texto inicial do preceito, mas tão-só aquelas que se mostram actualmente previstas nas als. d) e e) do n.º 1 do art. 03.º] e, por outro lado, na inclusão do elenco das isenções de licenciamento municipal das obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão [cfr. al. f) do mesmo preceito].

Atente-se que a alteração legislativa operada, com manutenção ainda da dispensa do licenciamento municipal das obras promovidas pela administração directa do Estado, pelos entes públicos aludidos nas alíneas d) e e) do n.º 1 do art. 03.º integrados ou que fazem parte da chamada administração indirecta do Estado, e ainda das obras promovidas pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados referidas na al. f) do mesmo normativo, foi objecto de grande controvérsia e de discussão em sede parlamentar argumentando-se com a autonomia dos municípios e sua violação ou não por parte das excepções à sujeição obrigatória ao licenciamento de obras (cfr. Diário Assembleia da República I Série, n.º 54, de 27/04/1992, págs. 1707 e segs., e n.º 91 de 18/07/1992, págs. 2994, 3011 a 3014 consultáveis em «http://debates.parlamento.pt/»), sendo que, actualmente, com o RJUE (DL n.º 555/99, de 16/12 - sucessivamente alterado pela Lei n.º 13/00, de 20/07, pela Lei n.º 30-A/00, de 20/12, pelo DL n.º 177/01, de 04/06, pela Lei n.º 15/02, de 22/02, pela Lei n.º 05/04, de 10/02 e pelo DL n.º 157/06, de 08/08) o número de obras objecto de dispensa de licença ou autorização foi substancialmente reduzido [cfr. art. 07.º, n.º 1, als. b), c), d) e e) do aludido diploma].

Tal como refere o Prof. Fernando Alves Correia “… as alíneas b) a f) do n.º 1 do artigo 3.º referem-se a obras promovidas pelas entidades aí referidas, pelo que abrangem tanto as obras realizadas directamente por aquelas entidades, como as realizadas mediante contrato administrativo …”, sendo que com a eliminação “… da regra da subtracção a licenciamento municipal de todas as obras da administração indirecta do Estado …”, a isenção passou “… a abranger apenas as obras taxativamente indicadas nas alíneas d) a f) do n.º 1 do referido artigo …” (in: ob. cit., págs. 120 e 121) (cfr. ainda no sentido desta limitação Drs. António Duarte de Almeida, Cláudio Monteiro, Gonçalo Capitão, Jorge Gonçalves, Luciano Marcos, Manuel Jorge Goes e Pedro Siza Vieira in: “Legislação Fundamental de Direito do Urbanismo – Anotada e Comentada”, Tomo II, págs. 803 e segs., notas 2, 6, 9 e 11; Dr. António Pereira da Costa in: “Regime Jurídico do Licenciamento de Obras Particulares Anotado”, págs. 40 - nota 4, e 42 - notas 12 e 13; sobre a redução do âmbito das obras dispensadas de licenciamento municipal relativamente à administração indirecta do Estado ver ainda Ac. STA de 03/02/1999 - Proc. n.º 042654 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

Presente o regime legal em matéria de regras de licenciamento de obras à data vigente importa, agora, face aos termos utilizados naquele regime enquadrar os conceitos de “administração directa do Estado” e de “administração indirecta do Estado” os quais se mostram de igual modo enunciados, desde logo, no art. 199.º, al. d) da CRP e definidos no art. 01.º, n.º 2 do DL n.º 405/93, de 10/12 à data vigente.

A este propósito sustenta o Prof. Freitas do Amaral que a “administração directa do Estado” é “… a actividade exercida por serviços integrados na pessoa colectiva Estado …” (in: “Curso de Direito Administrativo”, 2.ª edição, vol. I, pág. 219, sendo que para mais desenvolvimentos sobre a caracterização desta Administração atente-se a págs. 219-223) e que a “administração indirecta do Estado” “… embora desenvolvida para realização dos fins do Estado, é exercida por pessoas colectivas públicas distintas do Estado …” (in: ob. cit., pág. 219).

Aprofundando e explicitando a caracterização da “administração indirecta do Estado” refere ainda aquele ilustre Professor que “… nestes casos …, estamos perante uma situação em que os fins do Estado são prosseguidos por outras entidades que não o Estado: o Estado confia a outros sujeitos de direito a realização dos seus próprios fins. …, administração estadual, porque se trata de prosseguir fins do Estado; indirecta, porque não é realizada pelo próprio Estado, mas sim por outras entidades, que ele cria para esse efeito na sua dependência …”. E conclui definindo, sob o ponto de vista objectivo e material, “administração indirecta do Estado” como a “… actividade administrativa do Estado, realizada, para a prossecução dos fins deste, por entidades públicas dotadas de personalidade jurídica própria e de autonomia administrativa e financeira …” e sob o ponto de vista subjectivo ou orgânico “… como o conjunto das entidades públicas que desenvolvem, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, uma actividade administrativa destinada à realização de fins do Estado …” (in: ob. cit., pág. 333 sendo que para mais desenvolvimentos sobre a caracterização desta Administração atente-se a págs. 337-341).

Nesta sede refere também o Prof. Vital Moreira que “… A administração directa é a actividade administrativa levada a cabo directamente pelos próprios serviços administrativos do Estado, sob a direcção do Governo, que é o órgão superior da Administração pública estadual …, embora repartida por tantos departamentos quantos os ministérios («administração departamental»). Os serviços são organizados em forma de pirâmide; a relação que se estabelece entre as várias estruturas da administração directa é uma relação de hierarquia. O principal poder hierárquico é o poder de direcção dos órgãos superiores, sobre os inferiores. Ele consiste no poder de dar ordens e emitir instruções. O poder de direcção verifica-se pois entre os diversos órgãos do mesmo ente público administrativo (Estado, região autónoma, autarquia local, conforme os casos).

Por sua vez, a administração indirecta é, como o próprio nome diz, aquela que é realizada por conta do Estado por outros entes que não o Estado pela sua mesma administração. É a prossecução de atribuições administrativas de certa entidade administrativa, por intermédio de outra entidade administrativa. …, é a «administração desenvolvida pelo Estado, não pelos seus próprios órgãos, mas sim recorrendo aos meios, órgãos e actividades de outras pessoas jurídicas». O essencial é a criação de novos entes públicos, a quem a administração territorial interessada (nomeadamente o Estado) confere certas das suas atribuições para serem levadas a cabo no interesse da administração-mãe …” (in: “Administração Autónoma e Associações Públicas” - reimpressão, pág. 105).

E continua o referido Professor “… a administração indirecta é a administração do Estado levada a cabo, não imediatamente pelos seus serviços, mas sim por intermédio de entes públicos por ele criados para o efeito.

… é constituída por organismos criados pelo Estado para prosseguirem certos interesses dele, sob sua orientação. Esses entes públicos são por isso de natureza instrumental, ficando subordinados à administração-mãe. A característica essencial é este poder de orientação. Na definição de Sérvulo Correia …, trata-se da relação entre uma pessoa colectiva de direito público e outra pessoa colectiva integrada na administração pública, que dá à primeira o poder de emitir directivas sobre as linhas gerais de prossecução das atribuições da segunda. Este poder não se confunde com o poder de direcção, ou seja, de dar ordens, que é típico da relação hierárquica e portanto da administração directa. Na administração indirecta existem dois entes distintos, embora numa relação de supra-ordenação e de infra-ordenação. O ente dotado de supremacia não pode dar ordens aos órgãos do segundo mas pode emitir directivas, estabelecer a orientação, o indirizzo, fixar objectivos, apontar direcções …” (in: ob. cit., págs. 107 e 108). Aquilo que o Dr. M. Esteves de Oliveira denomina de “orientação política-administrativa” (in: “Direito Administrativo”, 1980, pág. 187).

Ora colhidos estes ensinamentos e tendo ainda em mente o regime legal vigente e pertinente à data dos factos e actos em apreciação que decorre, mormente, da Lei n.º 48/90 de 24/08 (vulgo Lei de Bases da Saúde) (cfr. Bases XII, XXVI e XXVII), do DL n.º 19/88 de 21/01 (Lei de Gestão Hospitalar) (cfr. arts. 01.º, 02.º, 03.º, 05.º, 10.º, 11.º, 12.º, 14.º, 16.º, 17.º e 18.º), do Dec. Regulamentar n.º 03/88 de 22/01 (cfr. arts. 01.º, 02.º, 04.º, 07.º, 08.º, 10.º, 11.º, 12.º e 14.º), do Regulamento Geral dos Hospitais (DL n.º 48358, de 27/04/1968 sucessivamente alterado), temos que os hospitais do Estado assumem-se como pessoas jurídicas claramente distintas e autónomas do Estado e devem definir-se ou caracterizar-se, à luz dos ensinamentos doutrinários fornecidos pelo Prof. Freitas do Amaral, que aqui se acolhem, como “institutos públicos” na modalidade/espécie de “estabelecimentos públicos de carácter social” integrantes, assim, da “administração indirecta do Estado”. Define aquele Professor “instituto público” como “… uma pessoa colectiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de carácter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa colectiva pública …” e que considera que “… os hospitais do Estado: têm personalidade jurídica e autonomia, são serviços abertos ao público, e efectuam prestações a quem delas careça …” (in: ob. cit., págs. 345 e 352).

Com efeito, os mesmos estão dotados de personalidade jurídica que os constitui na titularidade ou num centro de imputação de direitos e de obrigações, bem como de um património próprio, pelo que os actos dos seus órgãos e agentes não se confundem com os órgãos e agentes do Estado.

No mesmo sentido da caracterização dos hospitais como e enquanto entes personalizados integrantes do SNS e situados no âmbito da denominada “administração indirecta do Estado” ver Acs. STA de 09/10/1990 - Proc. n.º 027033, de 28/10/2003 - Proc. n.º 01685/02 (in: «www.dgsi.pt/jsta»), Dr.ª Ana Raquel Gonçalves Moniz (in: “Responsabilidade civil extracontratual por danos resultantes da prestação de cuidados de saúde em estabelecimentos públicos: o acesso à justiça administrativa”, pág. 11), Dr. J.J. Nogueira da Rocha (em “Natureza jurídica das instituições e serviços de saúde que integram o sistema de saúde português” in: “Direito da Saúde e Bioética”, Lex, Lisboa 1991, págs. 59 e 63) e Dr. Jorge Andrade e Silva (in: “Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas”, 5.ª edição, anotada e comentada, págs. 29 e 30).

Pode ler-se, aliás, no texto do acórdão do STA de 28/10/2003 supra citado, o seguinte “… É certo que os hospitais como outras pessoas colectivas públicas estão sujeitos a tutela do Estado e também dependem em grande medida do financiamento daquele, mas a tutela tem carácter restrito, isto é limita-se aos aspectos em que a lei expressamente a prevê, e, … os Hospitais estão sujeitos a tutela inspectiva, pelo que os poderes de superintendência são indirectos e restritos, e predomina nestes entes públicos a autonomia organizativa e decisional dos órgãos próprios dos Hospitais como administração indirecta.

De modo que a responsabilidade por danos ilícitos que derivem do exercício das funções do pessoal do Hospital podem responsabilizar directamente esta pessoa colectiva e não o Estado.

(…) O Estado pode criar pessoas jurídicas autónomas para prosseguir fins públicos como a prestação dos cuidados de saúde, sem afronta dos artigos 18.º a 22.º da Constituição (…) como decorre do artigo 267.º n.º 2, que permite a desconcentração administrativa sob a superintendência e tutela dos órgãos competentes. E, fazendo-o, se criar um centro de imputação autónomo de direitos e obrigações, como acontece quando dota essa organização de personalidade jurídica própria, não contorna as normas sobre responsabilidade do Estado, porque elas se aplicam igualmente a esses entes públicos e assim nenhum prejuízo resulta para os particulares …” (sublinhados nossos).

Aqui chegados importa reverter à situação “sub judice” analisando-a à luz dos ensinamentos recolhidos.

Assistirá razão à argumentação expendida pela recorrente?

Temos para nós que a resposta deverá ser negativa.

Na verdade, não se vislumbra que a obra em questão esteja dispensada de licenciamento municipal, não caindo na esfera ou âmbito da al. c) do n.º 1 do art. 03.º do aludido DL.

É que a obra em crise, denominada de “Empreendimento Imobiliário de Apoio ao Hospital de S. João - Porto”, analisada a factualidade provada [cfr. n.ºs I), II), III), IV), V, VI), VII), IX, X) a XV), XIX) a XXIII), XXV) a XXXVI), XXXVIII), XXXIX), XLVI) a LIX)] e feito o seu adequado e pertinente enquadramento jurídico [cfr., normativos supra citados, em especial, os arts. 01.º, 02.º, 03.º, 05.º, 10.º, 11.º, 12.º, 14.º, 16.º, 17.º e 18.º da Lei de Gestão Hospitalar, os arts. 01.º, 02.º, 04.º, 08.º, 10.º, 11.º, n.º 1, al. c) do Dec. Regulamentar n.º 03/88 de 22/01; e ainda os arts. 01.º, 02., 48.º, 49.º, 50.º, 51.º, 52.º e 58.º do DL n.º 405/93, de 10/12, os arts 01.º, 02.º, 07.º, 08.º do DL n.º 55/95, de 29/03 e, bem assim, os arts. 01.º, 02.º, 04.º, 17.º do DL n.º 197/99, de 08/06] não constitui uma obra promovida pela “administração directa do Estado”, já que quem a promove e figura como seu promotor, dono de obra, concedente e, no final, seu beneficiário é o HSJ [cfr. corpo/cabeçalho e cláusulas 01.ª, 02.ª, 04.ª, 05.ª, 07.ª, 08:º, 09.ª, 10ª, 12.ª, 13.ª e 15.ª do contrato de concessão, bem como respectivo programa e caderno de encargos do concurso], entidade essa que faz parte, como vimos, da “administração indirecta do Estado”, e que coloca a obra fora da previsão daquela al. c).

Na verdade, tudo sem prejuízo da validade e legalidade do procedimento concursal e do contrato de concessão outorgado na sua sequência de que não cumpre cuidar já que disso não tratam os autos, temos que foi o HSJ quem, através dos seus órgãos e agentes, procedeu à preparação daquele concurso, o submeteu à aprovação da tutela (Ministério da Saúde e respectivos responsáveis máximos), mormente para efeitos de competência autorizativa da abertura do concurso em termos do valor da despesa [custo estimado do empreendimento à data era de 3.500.000.000$00 acrescido de IVA – cfr. aviso de abertura do concurso público internacional de fls. 11 dos autos de providência cautelar aludido sob o n.º LIX) da factualidade apurada] e de trâmites e eventuais encargos envolvidos, que assegurou a tramitação e procedeu à emissão da decisão final, interveio na outorga do mesmo contrato e sua respectiva execução, e, bem assim, desencadeou, enquanto requerente, o procedimento de licenciamento da obra em crise, assegurando e nele participando como único requerente e promotor em toda a sua tramitação e instrução.

Daí que a obra de edificação do empreendimento imobiliário em referência não constitui obra promovida pelo Estado através do Ministério da Saúde, não sendo legítimo concluir, como o faz a recorrente no âmbito dos autos, que o HSJ se limitou a servir ou a actuar como mero executor da vontade expressa, nomeadamente, do Ministério da Saúde.

Pese embora o HSJ esteja sujeito à tutela e superintendência do Ministério da Saúde e o imóvel onde se encontram implantados todos os seus edifícios serem propriedade do Estado tal não significa ou legitima a ilação tirada pela A., aqui recorrente, porquanto a decisão autorizadora da abertura do concurso não encontra a sua justificação ou fundamentação naquela relação tutelar ou de superintendência mas antes em razões de competência, de ordem e disciplina/responsabilidade económico-financeira e de contabilidade pública (valores e encargos monetários envolvidos no procedimento concursal em questão), sendo que a propriedade do imóvel no qual veio a ser edificada a obra objecto de embargo camarário não confere a qualidade de único e exclusivo promotor ao requerente do pedido de licenciamento da mesma ao Estado, não interferindo com quem é ou figura como o efectivo promotor/requerente no procedimento administrativo de licenciamento.

E o mesmo se pode dizer da alegada ausência de observância do disposto e exigências decorrentes do art. 02.º, n.º 1, al. b) da Portaria n.º 1115-B/94, porquanto não é pelo seu incumprimento no âmbito do procedimento licenciador que se pode concluir ou inferir que a obra foi promovida pelo Estado e que o HSJ (seu Presidente, seu CA e demais agentes) estivesse a actuar como mero representante ou executor da vontade Estado (Ministério da Saúde). Com efeito, a questão da falta de documento comprovativo da legitimidade do promotor ou do requerente do licenciamento, e a sua não sindicância por ausência de tal documento por parte dos serviços municipais, poderia, como bem refere o R., “… eventualmente em sede de procedimento de licenciamento, determinar a notificação do requerente para apresentar prova da legitimidade, a não emissão do acto licenciador, ou mesmo inquinar um eventual acto licenciador, mas não poderá servir para decidir a questão que ora está em causa, que é distinta, e que se prende com a legalidade do acto impugnado, por a obra em causa ter sido iniciada sem licença municipal …”.

Além disso a ausência de poderes ou de competências por parte do CA do HSJ ou de outros de seus agentes e órgãos na promoção do concurso e/ou na promoção do licenciamento da edificação do empreendimento em questão também não justificam ou legitimam a tese sustentada pela recorrente, pois, tal apenas poderá gerar ilegalidades aos e nos procedimentos administrativos em presença e seus actos consequentes e não é susceptível de conduzir à conclusão de que a obra embargada tivesse sido ou que foi promovida pelo Estado. Na verdade, uma coisa será aquilo que deveria ter sido o procedimento legal ou correcto a adoptar pelos intervenientes e sujeitos de direito envolvidos e outra aquilo que efectiva e materialmente foi posto em prática ou foi desenvolvido pelos mesmos sujeitos ou intervenientes.

É certo que o imóvel onde se encontra instalado o HSJ, a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto e onde foi edificada a obra objecto de embargo é propriedade do Estado e que o mesmo se encontra afecto aos Ministérios com atribuições nas áreas da saúde e do ensino superior, sendo que se insere no domínio privado indisponível do Estado [cfr. art. 07.º, n.º 2, al. a) do DL n.º 477/80, de 15/10], que competia ao Ministério das Finanças a sua gestão (à data dos factos através da então denominada Direcção-Geral do Património) [cfr. arts. 02.º, n.º 1, al. c) e 22.º ambos do DL n.º 158/96, de 03/09 (Lei Orgânica do MF - diploma entretanto revogado pelo DL n.º 47/05, de 24/02 e por sua vez revogado pelo DL n.º 205/06, de 27/10), 01.º e 02.º, n.º 2, al. b) do DL n.º 518/79, de 28/12 alterado pelo DL n.º 129/83, de 14/03] e que a sua cedência a título precário estava sujeita ao regime legal decorrente do DL n.º 24489, de 13/09/1934.

Contudo, o facto da titularidade do terreno não caber ou pertencer ao efectivo requerente ou promotor do pedido de licenciamento de construção, ou que tenham existido ilegalidades na cedência e utilização do imóvel, não deriva ou implica que o promotor da obra (HSJ) esteja a actuar ou que tenha actuado meramente em nome ou representação do efectivo dono ou proprietário do terreno, ou que seja um mero executor da sua vontade.

Em nenhum requerimento apresentado no processo administrativo apenso aos presentes autos, antes do acto impugnado ou depois deste, foi feita a referência ao contrato de concessão celebrado sendo que todos os requerimentos eram assinados pelos representantes do HSJ.

O HSJ enquanto pessoa colectiva de direito público, dotada de personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira, é que figura, actuou e actua como promotor e executor da obra embargada, pelo que a mesma não estava dispensada de licenciamento municipal. Tal era e é a convicção e legítimo entendimento das partes contratantes, pois que o contrato de concessão outorgado disso foi repositório fiel quando nele se previu o prazo de construção e de abertura ao público do empreendimento em 18 meses contados da data da emissão da licença de construção (cfr. cláusula 02.ª), sendo que, ainda nos termos contratuais e sem prejuízo da sua legalidade, no fim da concessão os bens imóveis e todos os equipamentos que integram o objecto da concessão revertiam para o HSJ (cfr. cláusula 04.ª).

Nesta medida, tratando-se de obra promovida não pela “administração directa do Estado” mas sim pela “administração indirecta do Estado” temos que a mesma por força, nomeadamente, do regime legal que decorre do art. 03.º, n.º 1, als. a), b), c), d) e e) “a contrario” do DL n.º 445/91 conjugado com os demais normativos citados, estava sujeita a licenciamento municipal.

Pelo exposto e sem necessidade de outros considerandos temos que improcede a ilegalidade assacada à decisão judicial recorrida, não envolvendo a mesma na sua aplicação qualquer violação dos normativos em referência e que foram invocados pela recorrente.

3.2.2. 2. Da violação do art. 03.º, n.º 1, al. f) do DL n.º 445/91

Sustenta a recorrente que a decisão judicial recorrida fez errada interpretação e aplicação do normativo em epígrafe porquanto estar-se-ia em presença dum contrato de concessão de serviço público e que a obra em crise preencheria a previsão do citado preceito.

A decisão judicial recorrida estribou-se na seguinte argumentação:

“… Como é sabido, para que se possa falar de “concessão de serviços públicos” é necessário que estejam reunidos dois pressupostos sine qua non, a saber:

i) A titularidade administrativa de uma actividade de serviço público;

ii) A habilitação legal para proceder à respectiva concessão a outra entidade.

O primeiro dos pressupostos refere-se ao serviço público em si mesmo, entendido como uma tarefa administrativa de prestação, ou seja a actividade de prestações em relação à qual existe uma responsabilidade administrativa de execução.

O segundo pressuposto respeita à necessidade de base legal que atribua ao titular do serviço público a competência para conceder, sem a qual a concessão não é possível.

Quer isto dizer que a concessão de serviços públicos está sujeita ao princípio de precedência de lei, princípio esse que cumpre uma função institucional, legitimando a concessão enquanto acto organizatório na Administração Pública.

Revertendo, agora, ao caso sujeito, temos, para nós, que o contrato de concessão celebrado entre a Autora e o Hospital São João não assume a natureza jurídica de um contrato de concessão de serviços públicos.

Não pondo em causa a natureza jurídica do contrato (de concessão), constitui convicção assente deste Tribunal que o mesmo não respeita a serviços públicos. Com efeito, compulsados os elementos documentais carreados para os presentes autos, designadamente, o contrato de concessão junto a fls. 13 dos autos de providência cautelar, constata-se que a concessão em crise tem como objecto a “… a exploração com concepção, construção e equipamento, conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio ao Hospital São João, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel”.

Ora, a nosso ver, tal objecto (da concessão) não abrange e/ou integra o conceito de serviço público, entendido como uma tarefa administrativa de prestação, ou seja, a actividade de prestações em relação à qual existe uma responsabilidade administrativa de execução.

Ainda que tal assim não fosse, in casu, não se mostra provado o segundo pressuposto necessário de qualquer concessão de serviços públicos, a saber: a precedência de lei.

Com efeito, perscrutados os elementos documentais juntos aos autos, torna-se forçoso concluir pela inexistência do necessário titulo legal que atribui ao titular do serviço público (Hospital São João) a competência para conceder qualquer serviço público.

Para finalizar, duas notas finais no tocante aos argumentos aduzidas pela Autora a este propósito.

… A segunda respeitante à consideração que a obra ora embargada é indispensável à execução do contrato de concessão.

Não colocamos em crise tal facto, contudo, a exigência legal prevista na parte final da alínea f) do nº.1 do citado artigo 3.º tem como pressuposto a existência de um contrato de concessão de serviços públicos, o que, de todo, não acontece no caso sujeito.

Assim sendo, com base no supra exposto, conclui-se pela improcedência do argumento aduzido no que tange à violação da alínea f) do nº. 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei nº. 445/91, razão pela qual não tem como demonstrado o apontado vicio de violação de lei …”.

Vejamos.

Estipula-se na al. f) do preceito legal em referência que:

“1- Não estão sujeitas a licenciamento municipal: …

f) As obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão.”

Importa, para a economia da decisão, cuidar e caracterizar o contrato de concessão que foi outorgado entre a aqui recorrente e o HSJ mormente se existe uma concessão de serviço público e, qualificado positivamente o contrato, nesse sentido aferir se a obra objecto do embargo impugnado se revela indispensável à execução do respectivo contrato de concessão integrando, dessa forma, a previsão daquela al. f).

O Prof. Freitas do Amaral definia "contrato administrativo" como um "... o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo …" (in: "Direito Administrativo", Lisboa 1985, vol. III, pág. 423), afirmando também nas suas últimas lições que “… o contrato administrativo define-se, hoje, em função da sua subordinação a um regime jurídico de Direito Administrativo: Serão administrativos os contratos cujo regime jurídico seja traçado pelo Direito Administrativo …” (in: "Curso de Direito Administrativo", vol. II, pág. 516).

O Prof. Sérvulo Correia apresenta um definição de "contrato administrativo" de algum modo semelhante quando refere que "... Deve qualificar-se como contrato o acto pelo qual duas ou mais pessoas colectivas de direito público criam, modificam ou extinguem relações jurídicas de direito administrativo que as tenham como únicas partes ..." (in: "Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos", pág. 773).

Note-se que tal noção avançada pelo Prof. Freitas do Amaral veio a ter consagração legal no art. 178.º do Código de Procedimento Administrativo (vulgo CPA), onde sob a epígrafe de "Conceito de contrato administrativo", se dispõe que:

"1- Diz-se contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa.

2- São contratos administrativos, designadamente, os contratos de:

a) Empreitadas de obras públicas;

b) Concessão de obras públicas;

c) Concessão de serviços públicos;

d) Concessão de exploração do domínio público;

e) Concessão de uso privativo do domínio público;

f) Concessão de exploração de jogos de fortuna ou azar;

g) Fornecimentos contínuos;

h) Prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública."

Os contratos administrativos são e constituem instrumentos próprios do agir jurídico das Administrações Públicas (stricto e lato sensu), no âmbito do Direito Administrativo.

A figura do contrato administrativo está dotada, como é entendimento doutrinário maioritário e está consagrado actualmente no texto legal, de autonomia procedimental na medida em que a disciplina da formação jurídica da vontade de contratar pela Administração está aqui sujeita a um procedimento especifico que diverge dos regimes da contratação no âmbito do direito privado e no âmbito da prática, da revisão e da execução dos actos administrativos.

Previam-se no art. 01.º, n.ºs 4, 5 e 6 do DL n.º 405/93 (diploma vigente à data dos factos) algumas definições legais de alguns contratos administrativos.

Assim, estipulava-se que:

“4- Entende-se por empreitada de obras públicas o contrato administrativo destinado, mediante o pagamento de um preço, à realização de trabalhos de construção, reconstrução, restauro, reparação, conservação ou adaptação de bens imóveis.

5- Entende-se por concessão de obras públicas o contrato administrativo pelo qual alguém se encarrega de executar e explorar uma obra pública cobrando aos utentes as taxas que foram devidas.

6- Entende-se por fornecimentos de obras públicas o contrato administrativo pelo qual alguém se obriga, durante certo período, a entregar certos bens que se destinam a ser incorporados ou a complementar uma obra pública, mediante o pagamento de um preço."

Como se pode inferir da definição legal, na empreitada, o empreiteiro concebe e executa ou só executa uma certa obra sendo por esse trabalho pago por um preço estabelecido. Executada, a obra é entregue ao dono dela.

Já na concessão o concessionário também concebe e executa ou só executa a obra mas, para além de poder ser pago por um preço estabelecido, a contrapartida necessária desse trabalho é o direito de exploração da obra executada.

O contrato de concessão de serviços públicos embora nominado em vários textos legais, nomeadamente no CPA [cfr. art. 178.º, n.º2, al. c)], constitui um contrato que não dispõe de um regime legal autónomo e próprio.

No entendimento do Prof. Freitas do Amaral o contrato de concessão de serviços públicos é “… aquele pelo qual um particular se encarrega de (montar e) explorar um serviço público, sendo retribuído pelo pagamento de taxas de utilização a cobrar directamente dos utentes” (in: "Curso de Direito Administrativo", vol. II, pág. 537) (cfr., no mesmo sentido, Dr. Jorge Andrade e Silva in: “Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas”, 9.ª edição, pág. 34, nota 10).

Já o Prof. Pedro Gonçalves caracteriza a concessão de serviços públicos como “… um acto constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual uma pessoa, titular dum serviço público, atribui a uma outra pessoa o direito, de em seu próprio nome, organizar, explorar e gerir esse serviço …” (in: “A Concessão de Serviços Públicos”, pág. 130).

Refere ainda este Professor que “…, ao contrário do que se verifica noutros ordenamentos jurídicos (…), não há no direito português nenhum princípio ou norma jurídica que impeça de qualificar como concessão de serviço público o acto que «concede» a uma entidade o «direito de gerir um serviço público» e que estabelece como contrapartida do gestor uma remuneração suportada exclusivamente pelo concedente. Desde que o acto em causa efectue a «concessão» de um «serviço público» e seja a fonte de uma «relação jurídica administrativa», aquela qualificação não só se recomenda como se impõe.

Aceitando-se, como aqui se aceita, que a remuneração do concessionário pode consistir exclusivamente numa retribuição a cargo do concessionário, exclui-se também que a concessão pressuponha a assunção de um risco económico-financeiro por parte do concessionário …" (in: ob. cit., págs. 141 e 142).

Mas acrescenta ainda o mesmo Autor:

"… O facto de se expurgarem esses elementos da «essência» do conceito de concessão de serviços públicos, não significa que eles não sejam no entanto elementos normais, frequentes ou até «naturais» no negócio de concessão. Em regra as várias concessões de serviços públicos existentes continuam a poder ser caracterizadas segundo o critério tradicional da remuneração (pelos utentes) e pela álea financeira do concessionário. O que aqui se sustenta é apenas que esses elementos não são elementos essenciais do conceito de concessão de serviços públicos …"(in: ob. cit., pág. 142) (vide ainda sobre esta matéria Prof. Freitas do Amaral e Dr. Lino Torgal in: “Estudos Sobre Concessões - e outros actos da administração (Pareceres)”, págs. 470 e segs.).

Tipicamente a concessão de serviços públicos opera-se “… em relação aos serviços públicos económicos e consiste em confiar a exploração do serviço a uma empresa privada que actuará, durante o prazo estipulado, por sua conta e risco, como se fora o concedente …" (cfr. Prof. Marcello Caetano in: “Manual de Direito Administrativo”, Tomo II, 10.ª edição, 4.ª reimpressão, pág. 1072).

Mais recentemente e aceitando a distinção entre serviços públicos económicos, serviços públicos sociais e serviços públicos culturais, o Prof. Pedro Gonçalves sem efectuar qualquer exclusão sustenta que é nos primeiros "… que a concessão de serviços públicos tem (...) o seu espaço preferencial …" (in: ob. cit., pág. 38).

Tal como sustentado por este Professor são “… dois os pressupostos da concessão dos serviços públicos: a titularidade administrativa de uma actividade de serviço público e a habilitação legal para proceder à respectiva concessão a outra entidade.

(…) O serviço público é uma tarefa administrativa que a lei atribui a um ente público (…); o serviço público pode ser também uma tarefa que, com base numa lei, a Administração qualifica como tal - declaração administrativa de serviço público.

(…), o conceito de serviço público refere-se a uma tarefa administrativa de prestação, ou seja, a uma actividade de prestações em relação à qual existe uma responsabilidade administrativa de execução.

(…) o direito sobre a actividade de serviço público objecto da concessão tem de pertencer à entidade concedente …” (in: ob. cit., págs. 108 e 109).

E reportando-se à caracterização do segundo pressuposto deste contrato de concessão refere aquele Autor que “… Como qualquer outro acto da Administração que verse sobre um «objecto público», a concessão de serviços públicos está sujeita ao princípio da precedência de lei, pelo que, na ausência de uma disposição com esse valor que atribua ao titular do serviço público a competência para o conceder, a concessão não é possível.

(…) A exigência de base legal não se basta porém com um acto legislativo que habilite em geral a Administração a efectuar concessões, uma vez que nos parece indispensável que esse acto defina também um conteúdo mínimo da relação de concessão (v.g., poderes de fiscalização, prazo, possibilidade de resgate) …” (in: ob. cit., págs. 110 e 111).

Temos, por outro lado, que na concessão de serviços públicos o determinante para a distinção entre uma concessão e outra é saber qual a actividade pública que é concedida, qual o serviço público como função.

Tal reconduz-nos à necessidade de precisar e definir na medida do possível esse difícil conceito que se prende com o que seja o “serviço público”.

A este propósito refere o Prof. Freitas do Amaral que “… Não obstante algumas flutuações, a doutrina maioritária tende a reconhecer que apenas é de serviço público aquela actividade de prestação de utilidades (em regra, uti singuli) de que a Administração é por lei titular e por cujo exercício é responsável. Assume-se, assim, entre nós, (…), um conceito de serviço público de cariz abertamente orgânico-material.

(…) Na época contemporânea o serviço público perdeu uma parte importante do espaço que lhe era antes reservado. Doravante, ele abrigará apenas aquelas actividades cujo adequado desempenho não prescinde da sua titularidade pública. Fica, pois, reduzido ao imprescindível …” (in: ob. cit., vol. II, pág. 538).

E reportando-se e secundando o afirmado pelo Prof. Pedro Gonçalves (in: ob. cit., págs. 35 e 47) sustenta ainda o Prof. Freitas do Amaral que “… não ignoramos que, na prática, (…) «dada a sua unidade, o regime de serviço público acabou por se expandir, autonomizando-se do próprio serviço público». E isso aconteceu em duas direcções distintas.

Por um lado, «não são raras as actividades da Administração que não são serviços públicos mas que a lei sujeita a um regime de serviço público» - o que implica que a «disciplina de exploração dessas actividades em regime de serviço público seja idêntica à disciplina que regula as concessões de serviços públicos».

Por outro lado, (…), a «privatização dos serviços públicos não pôs em causa o princípio da sujeição das actividades privatizadas a uma disciplina jurídica muito próxima do tradicional regime de serviço público. É o que se verifica com as actividades privadas sujeitas a obrigações de serviço universal (telecomunicações, correios) ou com as actividades privadas sujeitas a obrigações de serviço público». Na verdade, «em termos substanciais, o serviço universal, legitimando um certo tipo de regulação, acaba por servir uma função idêntica à do conceito de serviço público, designadamente ao pressupor a exigência de que certos serviços devem ser fornecidos aos cidadãos e de que devem ser explorados em obediência a regras que permitam a satisfação do ‘interesse geral’ (por isso mesmo, os tradicionais princípios do serviço público mantêm-se, podendo sem grande risco de erro, dizer-se que o serviço universal é explorado de acordo com um regime de serviço público) …” (in: ob. cit., vol. II, págs. 538 e 539).

Refere ainda o Prof. Pedro Gonçalves que “… o serviço público não é qualquer actividade da Administração, sendo antes a qualificação de um certo tipo de tarefas administrativas cujo elemento essencial se encontra no conceito de prestação. O serviço público é, pois, uma tarefa administrativa de prestação, que não deve confundir-se com outras tarefas da Administração, como sejam as tarefas de polícia ou regulação, de fomento ou promoção, de planeamento ou de infra-estrutura.

Ao factor de distinção centrado no conceito de prestação, podem acrescentar-se outros elementos que contribuem para caracterizar o serviço público: ele traduz uma actuação administrativa de carácter positivo (em que a Administração não se limita a regular, a planear, a incentivar ou a conservar), de natureza técnica (distribuição de água, ensino, prestação de cuidados de saúde) e não jurídica (actos jurídicos), que satisfaz, directa ou indirectamente, necessidades colectivas dos indivíduos - a prestação pode ser uti singuli, a cada cidadão, ou não …” (in: ob. cit., págs. 36 e 37).

Cientes e presentes os ensinamentos atrás recolhidos importa, agora, reverter ao contrato “sub judice”, proceder à sua interpretação e análise.

Com o aludido contrato, que se qualifica desde já como contrato administrativo, celebrado na sequência dum concurso público internacional sob o n.º 22/96-E, o HSJ concedeu à recorrente “… a concepção, construção e equipamento de conservação e exploração de um empreendimento imobiliário de apoio ao HOSPITAL DE S. JOÃO, constituído por parque de estacionamento, área de serviços e hotel, de acordo com o caderno de encargos, ‘dossier’ do concurso público anexo … e proposta que fazem parte integrante deste contrato. A) A gestão, conservação e exploração dos parques existentes à superfície fazem parte da concessão …” (cláusula 01.ª), concessão essa pelo prazo de 20 anos (cláusula 03.ª), sendo que a concessionária (aqui recorrente) se obrigou a pagar ao concedente (HSJ) a retribuição que se mostra definida em vários itens na cláusula 05.ª (mormente, “… 50.000.000$00 em equipamento médico-hospitalar (…); (…) 750.000$00 mensais (…); (…) 2,5% do resultado bruto da exploração do hotel (…); (…) 8% do resultado bruto da exploração do parque de estacionamento reservado ao público (…); (…) 8% do resultado bruto das rendas mensalmente recebidas pela exploração da área de serviços …”).

Disciplinou-se o regime de tarifas relativas ao estacionamento (cláusula 06.ª), reservou o HSJ seus poderes de fiscalização e controle da concessão (cláusula 09.ª) e em matéria de trespasse e de subconcessão (cláusula 10.ª), prevendo-se, ainda, multas contratuais para as situações de incumprimento (cláusula 11.ª) e fundamentos de rescisão da concessão (cláusula 12.ª).

Por fim, em matéria de “Regulamento do Empreendimento” foram conferidos poderes ao HSJ, mormente, ao seu CA, de aprovação quer na sua versão inicial quer em futuras alterações (cláusula 15.ª).

Resulta, por outro lado, das “Condições Gerais para a Elaboração do Contrato de Concessão” (doc. junto a fls. 31 a 35 dos presentes autos) que a “concessão referida no art. 1.º é de obras públicas” (ponto 2.1.), podendo o “objecto da concessão … ser alterado por acordo entre a concessionária e o Hospital S. João” (ponto 2.2.).

Previa-se no ponto 05.º em termos de acesso ao “Empreendimento” que “desde que solicitado individualmente terão prioridade no acesso ao parque de estacionamento ou instalações hoteleiras todas as pessoas que tenham dístico do HSJ ou credencial para o efeito nos termos e condições que vierem a ser estabelecidas por regulamento a aprovar”, sendo certo que se detectam entre o contrato de concessão outorgado e as “Condições Gerais ...” acima aludidas desconformidades que noutra sede importaria cuidar.

Ora visto o clausulado do contrato “sub judice” temos para nós que não procede a qualificação jurídica sustentada pela aqui recorrente, não se vislumbrando estarmos na presença dum contrato de concessão de serviço público.

É indiscutível que a prestação de cuidados de saúde é um serviço público e que o HSJ, enquanto ente público personalizado integrado no SNS, está incumbido de assegurar tal exercício.

De facto, de harmonia com a Base XII da Lei n.º 48/90, de 24/08 (Lei de Bases da Saúde) “O sistema de saúde é constituído pelo Serviço Nacional de Saúde e por todas as entidades públicas que desenvolvam actividades de promoção, prevenção e tratamento na área da saúde, bem como por todas as entidades privadas e por todos os profissionais livres que acordem com a primeira a prestação de todas ou de algumas daquelas actividades” (n.º 1), “O Serviço Nacional de Saúde abrange todas as instituições e serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde dependentes do Ministério da Saúde e dispõe de estatuto próprio” (n.º 2), “A rede nacional abrange os estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e os estabelecimentos privados e os profissionais em regime liberal com quem sejam celebrados contratos nos termos do número anterior” (n.º 4).

E no desenvolvimento do regime jurídico estabelecido pela Lei n.º 48/90, tendo em conta, em especial, o n.º 2 da base XII, foi publicado o DL n.º 11/93, de 15/01, que aprova o Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, o qual no seu art. 01.º define o Serviço Nacional de Saúde (SNS) como "um conjunto ordenado e hierarquizado de instituições e de serviços oficiais prestadores de cuidados de saúde, funcionando sob a superintendência ou a tutela”.

Como vimos os hospitais do SNS (no qual está incluído o HSJ) são pessoas colectivas de direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira, compreendendo a sua capacidade jurídica todos os direitos e obrigações necessários à prossecução dos seus fins definidos na lei e que constituem institutos públicos de carácter cultural ou social, organizados como serviços abertos ao público e que efectuam prestações a quem delas careça (cuidados médicos aos doentes ou acidentados).

Contudo, lidos os termos contratuais em momento algum a aqui recorrente assume tarefas de exploração, de prestação de qualquer serviço público de saúde, de fornecimento ou ministração de cuidados de saúde no âmbito da concessão.

Não são os cuidados de saúde que estão em causa ou cuidados de saúde prestados por entidades integradas no SNS e nos seus vários patamares organizativos.

Nada no contrato em crise aponta para que a recorrente desempenhe qualquer actividade prestacional na área da saúde já que a concessão que lhe foi conferida se reconduz à concepção, construção e exploração do “Empreendimento” composto dum parque estacionamento, dum hotel e duma área de serviços (comerciais) a implantar em terreno do Estado e no qual está igualmente instalado e funciona o HSJ, sendo que a remuneração a obter pela recorrente adviria da exploração daquela infra-estrutura ao longo de 20 anos (prazo da concessão).

Atente-se agora nos ensinamentos expendidos pelo Prof. Pedro Gonçalves quando estudando o contrato de concessão de serviços públicos afirma a dado passo que "… O exemplo mais destacado deste tipo contratual parece-nos ser o dos contratos de gestão de instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde. Do que se trata nesses contratos é de atribuir a uma entidade (ou a um grupo de médicos) «a gestão de instituições e serviços de saúde integrados no SNS, ou parte funcionalmente autónoma (...), com a faculdade de realizar obras ou adquirir equipamentos, mediante a retribuição das prestações de saúde». Não está aqui em causa um contrato com eficácia meramente bilateral, de prestação de serviços da entidade gestora à Administração, já que aquela assume o dever de prestar serviços («prestações de saúde») a terceiros; trata-se portanto de um contrato com uma estrutura muito semelhante à do contrato de concessão de serviços públicos (com uma componente ad intra, nas relações entre a Administração e a entidade gestora, e outra ad extra, nas relações entre a entidade gestora e os utentes).

Não obstante a sua semelhança estrutural com a concessão de serviços públicos, o objecto dos contratos em causa não é a gestão de um serviço público (pelo menos, em sentido funcional); de resto, a Administração não «dispõe» do serviço hospitalar (mantendo, por exemplo, todas as suas responsabilidades em matéria de instalações e pessoal), mas apenas da gestão ou administração da instituição ou serviço de saúde que é, aliás, o objecto do contrato. O gestor do serviço de saúde não explora nem gere uma «actividade administrativa»; ele administra ou gere um estabelecimento público …” (in: ob. cit., págs. 161 e 162).

Ora comparando a definição supra enunciada com a realidade sob apreciação não estaremos face a um contrato de concessão de serviço público na óptica da referida definição tanto para mais que, como acabámos de ver, nem essa qualificação se quadra aos denominados “contratos de gestão de instituições e serviços do SNS”.

É que, na verdade, não se vislumbra face aos elementos juntos aos autos e factualidade neles apurada que o “Empreendimento” em crise constitua ou possa ser qualificado como um “serviço público”, nem que a actividade desenvolvida pela recorrente no âmbito da concessão revista a natureza duma “tarefa administrativa de prestação”.

Não se descortina que o parque de estacionamento, que o “centro de serviços” (comércio) e que o hotel nos termos em que se mostram previstos e disciplinados quanto à sua natureza, à sua utilização e exploração, constituam ou possam ser configurados como serviços públicos integrados no HSJ e cuja exploração/gestão foi concessionada à aqui recorrente, não merecendo, à luz do exposto, sustentabilidade o posicionamento expresso pela recorrente.

Da análise do regime legal à data vigente [cfr. arts. 1.º, 79.º a 99.º do Decreto n.º 48358 - Regulamento Geral dos Hospitais; arts. 06.º, 07.º, 10.º, 11.º (reporta-se a “lares” enquanto extensões para-hospitalares, não se incluindo aqui, salvo melhor entendimento, hotéis abertos ao público em geral com sector ou área reservada para doentes, acompanhantes, alunos ou profissionais de saúde como alegadamente seria no caso vertente), 40.º e segs. do DL n.º 48357 - Estatuto Hospitalar; DL n.º 19/88 e Dec. Regulamentar n.º 3/88] não se descortina a existência deste tipo de serviços públicos como integrantes duma instituição hospitalar como o HSJ, nem que este os pudesse, com competência, criar ou constituir.

Nessa medida temos que não poderá enquadrar-se a situação vertente na al. f) do n.º 1 do art. 3.º do DL n.º 445/91 porquanto tendo o mesmo, como pressuposto, a existência de um “contrato de concessão de serviços públicos” o mesmo não se mostra demonstrado, sendo certo, ainda, que inexiste precedência de lei tal como se concluiu e bem na decisão judicial recorrida.

Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem as conclusões da alegação da recorrente e, consequentemente, o recurso jurisdicional “sub judice”.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter a decisão judicial recorrida nos termos e com os fundamentos antecedentes.

Custas nesta instância a cargo da A., aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça nos termos legais [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].

Notifique-se. DN.

Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 17 de Maio de 2007

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) José Luís Paulo Escudeiro

Ass.) Ana Paula Portela