01220/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I. Não havendo gravação do depoimento das testemunhas o tribunal de recurso só pode modificar a matéria de facto dada como provada na 1ª instância se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas.

II Não afecta o decurso do prazo de caducidade do direito de acção, previsto no art. 226º do Dec. Lei 405/93, de 19/12, a eventual aceitação tácita das reclamações do empreiteiro, que mais tarde venham a ser expressamente indeferidas.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .. recorre para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto que julgou improcedente, por caducidade, a acção proposta contra a CÂMARA MUNICIPAL DE CINFÃES, formulando as seguintes conclusões:

a) O M. Juiz a quo partiu do pressuposto erróneo de que estavam provadas as notificações das deliberações feitas pela Câmara Municipal de Cinfães à A..., no sentido de recusar o pagamento das facturas n.ºs 726, 858 e 859;

b) do exposto nas alegações resulta que:

- a deliberação que recusa o pagamento da factura 726 é notificada extemporaneamente à recorrente, nos termos do art. 13º, n.º 4 do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro;

- a deliberação que recusa o pagamento da factura 858 é notificada extemporaneamente à recorrente, nos termos do art. 29º, n.º 3 do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro;

- a deliberação que toma posição sobre a factura n.º 859 não nega o pagamento da quantia solicitada;

c) ao ter dado como provadas tais notificações, conclui-se pela caducidade do direito da autora e pela consequente absolvição do pedido da ré, nos termos do art. 226º do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro;

d) o M.Juiz a quo violou pois os artigos 13º, n.º 4 e 29º, n.º 3 do mesmo diploma, uma vez que considerou válidas notificações que, na realidade, eram extemporâneas;

e) foi também ignorada a prova apresentada a fls. 72, que demonstra textualmente que a deliberação da ré não foi no sentido de negar o pagamento da factura 859;

f) ora, o art. 226º do Dec. Lei 405/93 de 10 de Dezembro não podia ter sido aplicado isoladamente, mas em conjugação com as normas a que devem obedecer as notificações do dono da obra ao empreiteiro;

g) posto isto, o M.Juiz desrespeitou os preceitos contidos no art. 226º e, conjugação com os artigos 13º, n.º 4 e 29º, n.º 3 do Dec.lei 405/93, de 10 de Dezembro;

h) por conseguinte, como foi dada como provada a existência da dívida peticionada pela autora, deveria o M. juiz a quo ter condenado a ré no pedido, ao contrário do decidido na sentença.

Respondeu a ré, defendendo a manutenção da sentença.

O Ex.mo Procurador – geral Adjunto, neste Supremo Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os visto legais, foi o processo submetido à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

a) a ré adjudicou à autora a empreitada de Abastecimento de Água a partir do Paiva – Adutora ao longo da EM 556, pelo preço de 46.683.070$00 – cfr. doc. de fls. 26 e seguintes; dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais o respectivo contrato de empreitada celebrado entre autora e réu;

b) no âmbito de tal empreitada, a autora executou trabalhos a mais decorrente de escavações e da abertura de uma vala e instalação de tubagem de saneamento, não previstos inicialmente;

c) derivado de tais trabalhos a mais, a autora apresentou à ré, em 20 de Novembro de 197 e em 13 de Outubro de 1998, para pagamento as facturas n.ºs 726, no montante de 2.110.322$00, e 858, no valor de 2.968.770$00 – cfr. doc. de fls. 12 e 13;

d) para além disso, por conta do valor referente ao cálculo da revisão de preços, a autora apresentou à ré, em 12 de Outubro de 1998, a factura n.º 859, no valor de 3.111.530$00 – cfr. doc. de fls. 14;

e) dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do doc. de fls. 20 e 21 (Tentativa de Conciliação Extrajudicial entre autora e réu perante o Conselho Superior de Obras Públicas – auto de não conciliação);

f) a factura n.º 726, de 20 de Novembro de 1997, corresponde a uma reclamação de 24 de Abril de 1997;

g) a factura n.º 858, de 13 de Outubro de 1998, corresponde ao mapa de serviços apresentado em 19 de Novembro de 1997;

h) a factura n.º 859, também de 13 de Outubro de 1998, respeita à revisão de preços apresentada em 2 de Fevereiro de 1998;

i) a consignação dos trabalhos referentes à empreitada, em referência nos autos, teve lugar em 31 de Outubro de 1996;

j) a factura n.º 858 respeita a trabalhos realizados pela autora, em parte a título gratuito, em satisfação de compromisso verbal por ela assumido;

k) a factura n.º 726 tem a sua origem numa alegada existência de erros e omissões do projecto e foi reclamada em data anterior a 26 de Abril de 1997;

l) tal reclamação foi indeferida por deliberação da ré datada de 26 de Maio de 1997 e notificada à autora em 2 de Julho de 1997;

m) Pelas deliberações da ré datadas de 23 de Dezembro de 1997 e 23 de Novembro de 1998 foi recusado o pagamento à autora da factura n.º 726, atrás referenciada;

n) tais deliberações foram notificadas à autora em 9 de Janeiro de 1998 e em 22 de Dezembro de 1998, respectivamente;

o) mediante deliberação da ré datada de 23 de Novembro de 1998 foi recusado o pagamento à autora das facturas n.ºs 858 e 859;

p) tal deliberação foi notificada à autora em 22 de Dezembro de 1998.

2.2. Matéria de direito

A sentença recorrida julgou procedente a excepção peremptória da caducidade, arguida pela ré. “Ora – conclui a sentença recorrida – acontece que, em face das deliberações camarárias, atrás referenciadas, mediante as quais foi negado o direito a que se arroga a autora, titulado pelas facturas, em referência nos autos, datadas de 23-12-97, 23-11-98, 9-1-98 e 22-12-98, notificadas à autora em 9-1-98 e 22-12-98, temos que quer aquando do pedido da tentativa de conciliação, quer aquando da propositura da presente acção, já havia decorrido o prazo de caducidade estabelecido pelo art. 226º do Dec. Lei 405/93, de 10/122” - cfr. fls. 177.

A recorrente insurge-se contra a decisão que julgou procedente a excepção da caducidade, destacando três aspectos: i) modificação da matéria de facto referida nos quesitos 7º, 9º e 11º; ii) modificação da matéria de facto relativamente ao pagamento da factura n.º 859 ; ii) relativamente ao pagamento das facturas n.º 726 e 858, entende que a deliberação que negou o pagamento foi extemporaneamente notificada, nos termos do art. 13º, n.º 4 e 29º, n.º 3 do Dec. Lei 405/93, de 10/12, havendo, assim, aceitação tácita dos referidos pedidos de pagamento.

Vejamos, cada uma das questões.

i) modificação da matéria de facto relativamente à resposta aos quesitos 7º, 9 ºe 11º

Nas suas alegações a recorrente insurge-se também contra a prova dos quesitos 7º, 9º e 11º da base instrutória. Para tanto alega que a fls. 117 a ré veio dizer que não encontrou nos seus arquivos os documentos comprovativos das notificações das deliberações em causa.

A fls. 117 a ré informa que não encontrou os avisos de recepção comprovativos dos factos alegados nos artigos 13º, 15º e 20º da contestação. Juntou apenas fotocópia do Aviso de Recepção, relativo à notificação da deliberação de 23-12- 1997 (fls. 118).

Nesses artigos alegava a ré:

“13. Recusou o pagamento por deliberação da câmara municipal, tomada na sua reunião de 26 de Maio de 1997, notificada á autora pelo ofício n.º 1782, de 2 de Julho de 1997 – doc. 5

(...)

15. E renovou a recusa desse pagamento por deliberação tomada em reunião de 23 de Novembro e notificada à autora pelo ofício n.º 4716 de 22 de Dezembro de 1998 – doc. n.º 7

(…)

20. e a ré voltou a recusar expressamente o pagamento das duas facturas por deliberação tomada em reunião de 23 de Novembro de 1998, notificado à autora pelo ofício n.º 4176, de 22 de Dezembro de 1998”

Os factos alegados pela autora, nos pontos acima referidos forma levados à base instrutória – cfr. fls. 125 – designadamente os quesitos: 7º a 11º.

O Tribunal Colectivo deu tais quesitos como provados.

Não houve gravação do depoimento das testemunhas – cfr. respectiva acta de audiência de discussão julgamento.

Nos termos do art. 712º do C.P.Civil, se não constarem do processo todos os elementos que serviram de base à decisão da matéria de facto, a matéria de facto só pode ser alterada “se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas” (art. 712º, 1, al. b) do C.P.Civil).

Não resulta dos documentos juntos ao processo que a decisão sobre a matéria de facto, nos referidos pontos, seja necessariamente outra. Com efeito, a notificação dos actos não tinha, por força da lei, que ser provada através de qualquer forma especial, estando, assim, sujeita à livre apreciação do tribunal – cfr. art. 655º do C.P.Civil. O tribunal baseou a sua resposta no depoimento das testemunhas ouvidas e nos documentos juntos. Por outro lado a resposta do Tribunal colectivo é perfeitamente possível face aos documentos constantes dos autos – fotocópias das deliberações e dos ofícios referindo a respectiva notificação – cfr. fls. 55 seguintes (quanto à deliberação tomada em 26 de Maio de 1997); fls. 68 e seguintes (quanto à deliberação de 23 de Novembro de 1998).

Deste modo, os documentos juntos aos autos, conjugados com o depoimento das testemunhas ouvidas, permitia a formação da convicção quanto à notificação nas datas neles referidas, não sendo assim possível modificar, nestes pontos a matéria de facto dada como provada aos quesitos 7º, 9º e 11º.

ii) modificação da matéria de facto relativamente ao pagamento da factura n.º 859, e deliberação da ré sobre o seu não pagamento (quesito 10).

Diz a recorrente que a deliberação relativamente ao pedido de pagamento da factura n.º 859 não nega o pagamento da quantia solicitada. E, por esse motivo, não se verificaria o facto que faz iniciar o prazo de caducidade. Neste ponto, constando a própria deliberação nos autos, e estando em causa, portanto, o seu verdadeiro sentido, é possível a modificação da matéria de facto – cfr. art. 712, 1, b) do C. P. Civil - desde que o teor da deliberação imponha necessariamente decisão diversa daquela que foi tomada pelo tribunal colectivo.

A sentença respondeu provado ao quesito 10º, com a seguinte redacção:

“Mediante deliberação da ré, datada de 23 de Novembro de 1998 foi recusado o pagamento à autora das facturas n.º 858 e 859 atrás referenciadas?”.

Entende a recorrente, no que respeita à revisão de preços, que a sua pretensão não foi recusada, porque “se deliberou que deveria ser proposta um novo mapa de cálculo dos coeficientes de actualização”.

Consta de fls. 72 dos autos uma cópia da deliberação da ré do seguinte teor, no que respeita à revisão de preços

“(…)Sobre este assunto, tenho a informar que a revisão de preços apresentada pela firma adjudicatária em 3-2-98, deverá ser rectificada, ou seja, os valores apresentados para cada revisão de preços dos autos de medição de trabalhos normais não deverá incluir os autos de medições n.ºs 6 e 7, correspondendo à quantia de 783.402$00, visto que a partir de 26-56-97, em reunião camarária, foi deliberado dar uma prorrogação graciosa e, assim sendo, não haverá direito a revisão de preços, idem para a revisão de preço dos trabalhos a mais de saneamento por administração directa no valor de 222.179$00 enquanto que a revisão de preços dos erros e omissões está indefinido. Informe que, em função da decisão a ser tomada sobre este assunto deverá ser enviado ao GAT – Lamego para verificação. Foi deliberado, por unanimidade, concordar com o parecer dos Serviços Técnicos e informar a A... da deliberação da Câmara”.

O Tribunal Colectivo respondeu ao quesito 10º, acima referido, baseando-se, além do mais, nos documentos juntos.

Julgamos que a resposta do Tribunal Colectivo ao quesito 10º se mostra conforme o teor da deliberação em causa. Na verdade a concreta pretensão da autora radicava no pagamento de uma certa quantia a título de revisão de preços, foi indeferida. Ainda que, relativamente a certa parcela dos preços a situação material subjacente ficasse indefinida, o certo é que a pretensão da recorrente era a de que lhe era devido um determinado montante (e portanto, para si, a situação estava já totalmente definida), pretensão que lhe foi negada. A circunstância de se considerar indefinida uma situação que a recorrente entendia como definida, tem o sentido de indeferimento dessa concreta pretensão, ou seja de negar o pagamento da factura n.º 859.

Deste modo, o texto da deliberação recorrida não implica nem impõe a alteração da matéria de facto e, perante tal matéria de facto, torna-se evidente o decurso do prazo de caducidade: a notificação do indeferimento da pretensão da autora dá-se em 22 de Dezembro de 1998, sendo a acção proposta em 17 de Setembro de 2001.

iii) Facturas 726 e 858 – aceitação tácita

Defende a recorrente que houve aceitação tácita, nos termos do art. 13º, 4 do Dec. Lei 405/93, de 10/12, uma vez que é notificada da recusa do pagamento depois do prazo de 44 dias aí referido.

Como vamos ver, a recorrente não tem qualquer razão neste ponto.

O referido artigo a seguinte redacção:

“Artigo 13.°

Reclamações quanto a erros e omissões do projecto

1- No prazo de 66 dias, ou no que for para o efeito estabelecido no caderno de encargos, mas não inferior a 11 dias, contados da data da consignação, o empreiteiro poderá reclamar:

a) Contra erros ou omissões do projecto, relativos à natureza ou volume dos trabalhos, por se verificarem diferenças entre as condições locais existentes e as previstas ou entre os dados em que o projecto se baseia e a realidade;

b) Contra erros de cálculo, erros materiais e outros erros ou omissões do mapa de medições, por se verificarem divergências entre este e o que resulta das restantes peças do projecto.

2- Findo o prazo estabelecido no número anterior, admitir-se-ão ainda reclamações com fundamento em erros ou omissões do projecto, desde que, arguindo o erro ou omissão nos 11 dias subsequentes ao da verificação, o empreiteiro demonstre que lhe era impossível descobri-lo mais cedo.

3- Na reclamação prevista nos dois números anteriores, o empreiteiro indicará o valor que atribui aos trabalhadores a mais ou a menos, resultantes da rectificação dos erros ou omissões arguidos.

4- O dono da obra deverá, no prazo máximo de 44 dias contados da data da respectiva apresentação, notificar o empreiteiro da sua decisão sobre as reclamações referidas no presente artigo, as quais são aceites se a expedição da notificação não tiver lugar nesse prazo.

5- Se o dono da obra verificar, em qualquer altura da execução, a existência de erros ou omissões no projecto, devidos a causas cuja previsão ou descoberta fosse impossível mais cedo, deve notificar dos mesmos o empreiteiro, indicando o valor que lhes atribui.

6- Sobre a interpretação e o valor dados pelo dono da obra aos erros ou omissões a que alude o número anterior pode o empreiteiro reclamar no prazo de 11 dias.

7- Na falta de acordo quanto aos valores a que se referem os números anteriores, poderão as partes, de comum acordo, recorrer a uma comissão conciliatória constituída por três peritos, sendo um designado pelo dono da obra, outro pelo empreiteiro e o terceiro escolhido por ambas as partes (…)”. Do artigo acabado de transcrever nada decorre quanto à ineficácia do prazo de caducidade do direito reclamado. Isto é, das premissas invocadas pela recorrente (formação de uma aceitação tácita) não é possível a inferência a que chega a recorrente (inoperância da caducidade).

Com efeito, os pressupostos da formação ou da constituição de um direito e os pressupostos da sua caducidade, são realidades distintas, e a verificação das regras legais que levam à génese de um direito, não afasta – pois não tem nada a ver - a verificação dos pressupostos legais da sua extinção.

No art. 13º, n.º 4 do Dec.Lei 495/93, de 10/12 prevê-se a aceitação tácita das reclamações aí referidas. Tais reclamações têm por objecto “erros e omissões do projecto” (epígrafe do citado artigo), relativas à natureza ou volume dos trabalhos e relativas às folhas de medições descriminadas e referenciadas e respectivos mapas resumo de quantidade de trabalhos, por se verificarem divergências entre estas e o que resulta das restantes peças do projecto (art. 13, 1, als. a) e b)). Quando, pela inércia do dono da obra, se forme aceitação tácita das reclamações e do valor atribuído aos trabalhos resultantes de tais alterações, pode o empreiteiro arrogar-se do correspectivo direito, e por aqui ficamos. Estamos no domínio da verificação dos pressupostos da formação de um direito do empreiteiro.

Por seu turno, e paralelamente, o art. 226º dispõe:

“Artigo 226.°

Prazo de caducidade

As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias, contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado”.

A caducidade do direito, prevista no art. 226º do Dec.Lei 405/93, de 19/12, decorre do não uso tempestivo do direito de acção. Para que se inicie o prazo de caducidade, basta que a pretensão do empreiteiro seja negada, e notificada. Estamos, aqui, no domínio da verificação dos pressupostos extinção do direito (de acção), a qual tanto se dá, quer a pretensão material subjacente seja bem ou mal fundada, como é óbvio.

Julgamos que as vicissitudes da formação do invocado direito, mesmo que sobre elas não subsista controvérsia – v.g. quando seja indiscutível que houve aceitação tácita - não são relevantes para afastar o funcionamento das regras sobre a extinção do direito assim constituído, por caducidade desse mesmo direito. Por isso não é relevante saber se, no presente caso, houve aceitação tácita, ou se esta foi (bem ou mal) revogada. Ainda que tivesse havido aceitação tácita, e que não fosse admissível a sua revogação por posterior declaração expressa, houve uma clara recusa do pedido de pagamento formulado pelo empreiteiro, que lhe foi notificada. Ora, a notificação da recusa é o facto a que a lei – art. 226º acima transcrito - atribui o efeito de fazer iniciar um prazo de caducidade. Para a efectividade da caducidade, é irrelevante que a recusa do pagamento seja válida ou inválida. Para poder vir a discutir judicialmente a validade desta recusa, e exercer o respectivo direito, é que a lei estabeleceu um prazo de caducidade, que o recorrente deixou passar.

Assim, também quanto a este aspecto, deve negar-se provimento ao recurso, uma vez que a recorrente opõe à caducidade de um direito razões que nada têm a ver com a sua operatividade.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 26 de Outubro de 2004. – São Pedro - (relator) – Fernanda Xavier – Alberto Augusto Oliveira.