B- O direito
Dos documentos solicitados (por se apresentar obscura a legitimidade do exequente/embargado perante os factos apurados) e incorporados nos autos decorre que foram cedidos ao exequente/embargado os créditos hipotecários de que era titular a Caixa de EE, mediante escritura pública de 14 de Julho de 2000, sendo posteriormente habilitado como cessionário desses créditos na respectiva execução.
De acordo com o disposto no nº 1 do art. 577º C.Civil, cessão de créditos é o contrato mediante o qual o credor cede a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou parte do seu crédito.
Na medida em que com a cessão se tem em vista transferir para o cessionário o mesmo direito de crédito de que era titular o cedente, juntamente com o direito à prestação debitória, acompanham esta cessão, desde logo, as garantias do crédito, a não ser que o contrário tenha sido acordado.
Entre essas garantias destaca-se a hipoteca e, como afirma Antunes Varela (Das Obrigações em Geral, II, 7ª ed., pág. 565), a transmissão do crédito hipotecário envolve normalmente, como mero efeito da modificação da pessoa do credor, a titularidade da hipoteca.
Uma vez que foi respeitada a forma então legalmente exigida (escritura pública – art. 578º, nº 2 C.Civil), o exequente/embargado é titular do crédito exequendo, crédito que lhe foi transmitido juntamente com a garantia hipotecária que sobre ele havia sido constituída, com as características que possuía, designadamente o seu registo.
Feita esta abordagem prévia sobre a legitimidade do exequente/embargado, entremos na apreciação das questões controvertidas.
B.1. prevalência de hipoteca sobre certos imóveis, e penhora em que veio a converter-se, registadas, sobre transmissão anterior, não registada.
a) Enquanto na 1ª instância os embargos improcederam por se ter considerado que os direitos de propriedade e de garantia resultante de hipoteca ou penhora eram incompatíveis e, por isso, deveria prevalecer o direito que primeiro foi levado ao registo, já na Relação, ao invés, se decidiu que esses direitos não eram incompatíveis e, por isso, o exequente não era terceiro para efeitos de registo e, consequentemente, o direito de propriedade deveria prevalecer.
Actualmente os embargos de terceiro visam, não só defender a posse, como acontecia antes da reforma processual de 1995, mas ainda qualquer outro direito que se mostre incompatível com a realização ou âmbito da diligência de que seja titular quem não é parte na causa – nº 1 do art. 351º C.Pr.Civil. Permite-se que o embargante possa invocar e, consequentemente, defender qualquer direito que esteja a ser atingido ilegalmente pela penhora ou outro acto de apreensão judicial de bens.
Esquematizando a situação controvertida, temos que, por escritura pública outorgada a 19 de Dezembro de 1984, CC e mulher DD doaram a seus filhos BB, aqui embargante, e CC, que declaram aceitar, entre outros, sete prédios rústicos, prédios registados em nome dos doadores, doação esta não registada.
Para garantia de um contrato da abertura de crédito e respectivas obrigações acessórias foi constituída hipoteca sobre aqueles prédios rústicos, a favor de Caixa de EE, hipoteca registada em 7.5.1987.
Nos autos de acção executiva, em que figuram como exequente AA e executados CC e DD, no dia 15.3.1991 foi efectuada a penhora dos mesmos prédios, penhora esta registada em 23.9.1999.
Por mero efeito do contrato de doação, que observou a forma então legalmente prescrita (947º C.Civil e nº 1 do art. 80º C.Notariado), transmitiu-se para a embargante/recorrida, nos termos dos arts. 408º, nº 1, 944º, nº 1, 954º, al. a) e 1317º, al. a), todos C.Civil, o direito de propriedade sobre metade indivisa de cada um daqueles prédios rústicos.
A aquisição do direito de propriedade sobre imóveis está sujeita a registo e os factos a ele sujeitos só produzem efeitos em relação a terceiros após a data do respectivo registo – arts. 2º, nº 1, al. a) e 5º, nº 1, C.R.Predial.
Preconiza, por sua vez, o art. 7º do mesmo diploma que o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, ao passo que o art. 6º proclama o princípio de que o direito inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens.
Só quem tiver a qualidade de terceiro é que beneficia da presunção e prioridade decorrentes do registo.
Impõe-se ainda frisar que o registo predial se destina essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário (art. 1° C.R.Predial), não tendo natureza constitutiva, mas apenas valor declarativo. Os actos existem fora do registo, sendo o efeito deste simplesmente declarativo, não conferindo, por princípio, quaisquer direitos.
O conceito de terceiros deve, por isso, reflectir e ser entendido de acordo com essa função declarativa do registo e da sua natureza publicitária.
Apesar das divergências doutrinais e jurisprudenciais sobre o conceito de terceiros para efeitos de registo, o acórdão uniformizador nº 3/99, de 18 de Maio de 1999, revendo anterior jurisprudência, veio consagrar o conceito tradicional de terceiro, considerando que terceiros, para efeitos do art. 5° do Cód. Reg. Predial, são os adquirentes, de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa.
Aliás, em consonância com a doutrina emergente deste acórdão, foi aditado um nº 4 ao art. 5º C.R.Predial, pelo Dec-Lei 533/99, de 11 Dezembro, em que se consigna que terceiros, para efeitos de registo, são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si.
No caso vertente, o confronto existente é entre um direito real de garantia (hipoteca e sua conversão em penhora) e um direito real de propriedade decorrente de uma doação,» ambos resultantes de actos sucessivos dos executados, pais da embargante.
«O credor tem o direito de executar o património do devedor, sendo-lhe inoponíveis, sem prejuízo das regras do registo, os actos de disposição ou oneração dos bens penhorados (arts. 817° e 819° C.Civil).
É certo que o direito de propriedade sobre os bens penhorados, aquando da constituição da hipoteca e posterior conversão em penhora, já não existia na esfera jurídica dos executados, estando antes radicado na esfera da embargante e seu irmão, para quem havia sido transferido por efeito da celebração da escritura de doação.
Mas a verdade também é que o mesmo doador constituiu voluntariamente hipoteca, mediante contrato, sobre os bens que havia doado. E enquanto a doação não foi levada ao registo, a hipoteca foi-o.
A hipoteca é um direito real de garantia que confere ao credor o direito de se pagar do seu crédito, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo – art. 686°, n° 1 C.Civil.
Saber se embargante e exequente podem ser considerados terceiros para efeitos de registo tem de ser resolvido à luz da definição acolhida no acórdão uniformizador n° 3/99 e da norma do n° 4 do art. 5° C.R.Predial, norma, aliás, de natureza interpretativa.
Dúvidas não subsistem de que houve um transmitente comum deste direito: o executado que doa os prédios é o mesmo que depois sobre eles constitui voluntariamente hipoteca. E a donatária nenhuma intervenção teve no contrato de constituição de hipoteca.
A eficácia do registo aparece aqui intimamente conexionada com a boa fé de quem regista. Se os prédios estão inscritos no registo ainda em nome do doador, não traduzindo a nova realidade, ou seja, a transferência desse direito para a esfera jurídica da embargante/donatária, é legítimo dar protecção ao embargado que, desconhecedor (até prova em contrário, o que nem sequer foi alegado) da nova titularidade está a negociar com o titular inscrito do direito.
Estes dois direitos em confronto, ainda que não sendo da mesma natureza, enquanto um é um direito real de propriedade, o outro é um direito real mas só de garantia, são incompatíveis entre si, já que, conferindo a hipoteca ao seu beneficiário o direito de se fazer pagar pelo valor do respectivo bem, isso vai conflituar com o conteúdo pleno do direito de propriedade radicado noutra pessoa.
Assim, embargante e embargado, porque adquirentes de direitos incompatíveis entre si de um autor comum, são terceiros para efeitos de registo, na definição acolhida no acórdão uniformizador n° 3/99, e, nesta medida, a prioridade derivada do registo proclamada no n° 1 do art. 6° C.R.Predial vai determinar a prevalência do direito deste último e, consequentemente, a inoponibilidade do direito da embargante.
A não se conferir esta prevalência seriam postos em causa os princípios estruturantes do registo predial, como sejam a publicidade e a segurança do comércio jurídico. O exequente, beneficiário da hipoteca, estando de boa fé, confiou na informação registral que não dava conhecimento da transmissão anterior do direito para a esfera jurídica da embargante.
A constituição de hipoteca voluntária registada sobre determinados imóveis prevalece sobre escritura de doação, anterior, não registada, incidente sobre esses mesmos imóveis.
Daí que perante a prevalência da hipoteca, os embargos tenham de improceder, como se decidiu na lª instância.»
b) A embargante sustenta que, à luz do Acórdão Uniformizador nº 3/99, não ocorre incompatibilidade entre o seu direito e o direito do recorrente, por se tratarem de direitos de diferente natureza: o direito de propriedade e um direito real de garantia, a hipoteca.
Está fora de causa que, em abstracto, possam coexistir sobre a mesma coisa um direito de propriedade e uma hipoteca; e que a hipoteca tanto pode garantir uma dívida do proprietário como de um terceiro.
Só que essa evidência não conduz a considerar compatíveis os concretos direitos de propriedade e do credor hipotecário, no caso presente, pela razão já atrás apontada.
E não é exacto que assim se desrespeite o Acórdão Uniformizador nº 3/99. Contrariamente ao que a embargante sustenta, a lógica do acórdão conduz a distinguir consoante a penhora foi ou não precedida de hipoteca. Como se pode ler em Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol.II, Coimbra, 1987, 2ª reimp, nº 57, pág. 19 – transcrição que se faz porque o referido acórdão expressamente quis consagrar a noção de terceiro ali defendida –, “Terceiros para efeitos de registo predial são as pessoas que do mesmo autor ou transmitente adquiram direitos incompatíveis (total ou parcialmente) sobre o mesmo prédio. Assim, se A vendeu certo prédio a B e depois a C, estes dois adquirentes são terceiros entre si, e portanto prevalece a venda que primeiro for registada, e que pode ser a 2ª não obstante dar-se o caso de já nessa altura não ser A mas B o verdadeiro proprietário do prédio. O mesmo sucede, mutatis mutandis, se A vendeu o prédio a B e depois constituiu uma servidão ou outro direito real (usufruto, hipoteca, etc) ou vice-versa, sem ter ressalvado, nesta hipótese, o direito real anteriormente constituído. Mas não assim se, em tal hiopótese, A fez a ressalva indicada. Nem ainda se o mesmo prédio foi vendido por A a B e por C a D. Neste caso B e D não serão terceiros entre si, prevalecendo, das duas vendas, aquela que tenha sido feita (se alguma o foi) pelo verdadeiro proprietário. Só neste último sentido é que pode dizer-se, como usualmente se diz, que o registo não dá direitos, mas apenas os conserva.”
B.2. inconstitucionalidade
a) A embargante sustenta que seria inconstitucional “qualquer interpretação do artigo 5º do Código do Registo Predial que conduzisse à afirmação da prevalência do registo da hipoteca e/ou da penhora sobre o direito de propriedade anteriormente adquirido”, por “violação intolerável do direito à propriedade privada”, uma vez que “o proprietário veria o seu direito de propriedade atingido, extinguindo-se irremediavelmente”.
Mas esta afirmação não tem fundamento, nem é coerente com a ausência de incompatibilidade entre os direitos que, em seu entender, deveria conduzir à procedência dos embargos.
A prevalência da hipoteca apenas significa que a hipoteca prevalece sobre o direito de propriedade da embargante e que a execução deve prosseguir; nada mais.
b) E sustenta ainda que violaria o princípio da proporcionalidade o não acolhimento de uma solução que se traduzisse em manter o (seu) direito de propriedade e a hipoteca, que “podem perfeitamente coexistir sobre o mesmo imóvel”, “quanto mais não fosse assumindo a hipoteca que recai sobre tal bem”, sem que ninguém saísse “virtualmente lesado” – procedendo então os embargos.
Esta solução seria possível ainda que se pudesse entender que “recorrente e recorrida se consideram terceiros para os efeitos do artigo 5º do CRP".
Ora volta-se a lembrar que a prevalência da hipoteca apenas significa isso mesmo; não provoca a saída do direito de propriedade da esfera jurídica da embargante.
b) Quanto à inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente, ficou prejudicado o respectivo conhecimento.
