O DIREITO
A questão que aqui importa conhecer é a de saber se as instâncias decidiram bem ao julgar que se impunha a realização da tentativa de conciliação prevista no artigo 260º nº 1 do Decreto – Lei nº 59/99, de 2 de Março na situação dos autos e, por a mesma não ter ocorrido, julgado procedente a exceção de falta de pressuposto processual e absolvido a Ré da instância.
A recorrente vem invocar várias ilegalidades e inconstitucionalidades quanto ao entendimento de que se impunha a realização de uma tentativa de conciliação nomeadamente por estar em causa um contrato de ambiência de direito privado, inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade, do direito à livre iniciativa privada e à tutela jurisdicional efetiva, a aplicação aos contratos de empreitadas de obras públicas (de direito administrativo) da norma do artigo 255.º do RJEOP (99) (ou a sua antecessora, constante do artigo 226.º do RJEOP (93) e ainda violação do Dec. Lei 18/2008, de 29 de Janeiro (art. 14º nº 1 al. d) do mesmo) ocorrida em Setembro de 2008, que revogou os arts. 260.º a 264.º do referido Dec. Lei 59/99 de 2/3.
Contudo, e porque manifestamente não se impõe a realização da referida tentativa de conciliação face ao Dec. Lei 18/2008, de 29 de Janeiro (art. 14º nº 1 al. d) do mesmo), que revogou os arts. 260.º a 264.º do referido Dec. Lei 59/99 de 2/3, fica prejudicado o conhecimento dos outros fundamentos invocados.
Senão vejamos.
Entendeu a decisão recorrida que:
“Resulta, pois, que o critério temporal utilizado pelo tribunal a quo foi o da data da propositura da presente ação em Janeiro de 2006, o que não merece qualquer reparo porquanto nessa data a situação jurídica da Autora ficou constituída /perfeita.
Atente-se que a situação em causa reporta-se a factos ocorridos em 2001 durante a vigência do Decreto – Lei nº 59/99, de 2 de Março e que, ao abrigo do regime legal então vigente, produziram determinados efeitos de direito que se consolidaram na ordem jurídica e que não podem ser alterados pela entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, publicado em anexo ao Decreto – Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro.
Assim, o entendimento manifestado pela Recorrente de que concretamente o artigo 18º nº 2 do Decreto – Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, implica a revogação do regime legal constante do título IX do Decreto – Lei nº 59/99, de 2 de Março, não parece considerar o principio geral de aplicação das leis no tempo ínsito no artigo 12º do Código Civil - o princípio do tempus regit actum - segundo o qual a lei só dispõe para o futuro, referindo claramente que “ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular”. Ou seja, em regra, “ a lei nova não valora actos ou factos passados, conferindo-lhes efeitos que eles não tinham no momento em que ocorreram” - cfr. ABILIO NETO, CÓDIGO CIVIL ANOTADO, 10ª Ed. , nota 8. “ A lei reguladora dos contratos será a de que cada contrato tem em principio, como estatuto definidor do seu regime, a lei vigente à data da sua celebração “ - - cfr. ABILIO NETO, ob. cit., nota 15.
Acresce salientar, como vem entendendo a jurisprudência, que “ o vício que inquina uma situação jurídica, segundo a lei vigente ao tempo em que foi praticado o acto, não é sanado pela entrada em vigor da lei nova, ainda que esta dispense forma ou requisitos prescritos pela lei antiga.” – cfr. Acórdão do STJ de 16 de Janeiro de 1987 in BMJ 363, pag. 464.
Em jeito de conclusão, importa sublinhar que a relação contratual em questão plasmada no contrato junto aos autos, celebrado em 1999, está sujeita ao regime previso no título IX do Decreto – Lei nº 59/99, de 2 de Março, por força do disposto no seu artigo 278º, mais concretamente está a mesma sujeita à realização da tentativa de conciliação prévia e aos prazos de caducidade nele previstos, pelo que, à data da propositura da presente acção – 27 de Janeiro de 2006 -, já a Recorrente não detinha na sua esfera jurídica o direito que se arroga.”
Tem a decisão recorrida por base (quanto a este fundamento) o entendimento de que à data da propositura da presente ação – 27 de Janeiro de 2006 - a aqui recorrente não detinha na sua esfera jurídica o direito que se arroga já que o art. 12º do CC não permite a aplicação do artigo 18º nº 2 do Decreto – Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, de revogação do regime legal constante do título IX do Decreto – Lei nº 59/99, de 2 de Março, com tais implicações.
Mas, este entendimento não está certo.
A questão de que aqui cumpre conhecer é a de saber do concreto âmbito de aplicação do art. 18º nº 2 do Dec. Lei 18/2008, de 29 de Janeiro.
Dispõe este preceito que:
“1- O presente decreto-lei entra em vigor seis meses após a data da sua publicação.
2 — A revogação dos artigos 260.º, 261.º, 262.º, 263.º e 264.º do Decreto -Lei n.º 59/99, de 2 de Março, produz efeitos no dia seguinte ao da publicação do presente decreto-lei, não sendo os mesmos aplicáveis aos contratos já celebrados, sem prejuízo dos processos de conciliação pendentes àquela data.”
E, rezam aqueles preceitos do DL 59/99 de 2/3 que:
“Artigo 260.º Tentativa de conciliação - [revogado - Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro]
1 - As ações a que se refere o artigo 254.º deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele, para o efeito, designar.
2 - Os representantes das partes deverão ter qualificação técnica ou experiência profissional adequada no domínio das questões relativas às empreitadas de obras públicas.
Artigo 261.º Processo da conciliação - [revogado - Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro]
1 - O requerimento para a tentativa de conciliação será apresentado em duplicado e dirigido ao presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, devendo conter, além da identificação do requerido, a exposição dos factos referentes ao pedido e a sua fundamentação.
2 - O requerido será notificado para, no prazo de oito dias, apresentar resposta escrita, sendo-lhe para o efeito entregue cópia do pedido.
3 - A tentativa de conciliação terá lugar no prazo máximo de 44 dias contados do termo do prazo para o requerido responder, salvo adiamento por motivo que seja reputado justificação bastante, sendo as partes notificadas para comparecer e indicar, no prazo de 5 dias, os seus representantes para a comissão.
4 - Os representantes das partes que deverão integrar a comissão serão convocados pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, com uma antecedência não inferior a cinco dias em relação à data designada para a tentativa de conciliação.
5 - A comparência dos representantes das partes deverá verificar-se pessoalmente ou através de quem se apresente munido de procuração ou credencial que contenha poderes expressos e bastantes para as obrigar na tentativa de conciliação.
6 - Na tentativa de conciliação a comissão deverá proceder a um exame cuidado da questão, nos aspectos de facto e de direito que a caracterizam, nessa base devendo, em seguida, tentar a obtenção de um acordo entre as partes, tanto quanto possível justo e razoável.
7 - Todas as notificações e convocatórias para o efeito de tentativa de conciliação ou que lhe sejam subsequentes serão feitas por carta registada com aviso de recepção.
Artigo 262.º Acordo - [revogado - Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro]
1 - Havendo conciliação, é lavrado auto, do qual devem constar todos os termos e condições do acordo, que o Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes tem de submeter imediatamente à homologação do membro do Governo responsável em matéria de obras públicas, com a faculdade de delegação.
2 - Os autos de conciliação devidamente homologados constituem título exequível e só lhes poderá ser deduzida oposição baseada nos mesmos fundamentos que servem de oposição à execução da sentença.
3 - Dos autos de conciliação já homologados será remetida uma cópia autenticada a cada uma das partes.
Artigo 263.º Não conciliação - [revogado - Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro]
Se se frustrar a conciliação ou, por facto imputável a qualquer das partes, não for possível realizar a diligência e ainda se for recusada a homologação ao acordo efectuado ou esta homologação não se verificar no prazo de 44 dias contados da data em que tenha sido solicitada, será entregue ao requerente, para efeitos do disposto no artigo 254.º, cópia do auto respectivo, acompanhada, se for caso disso, de documento comprovativo da situação ocorrida.
Artigo 264.º Interrupção da prescrição e da caducidade - [revogado - Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro]
O pedido de tentativa de conciliação interrompe o prazo de prescrição do direito e de caducidade da respectiva ação, que voltarão a correr 22 dias depois da data em que o requerente receba documento comprovativo da impossibilidade de realização ou da inviabilidade da diligência.”
Então vejamos.
Cumpre, desde logo, chamar à colação as normas relativas à aplicação da lei no tempo e a natureza da tentativa de conciliação a que alude o art. 260º e seguintes do referido DL 59/99.
Dispõe o nº1 do art. 12º do CC que:
“1. A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroativa, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.”
Como diz Batista Machado in“ Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador “ 1983, pág. 231:
“ Do até aqui exposto liquida-se :
_que o princípio da não retroatividade não tem força de princípio constitucional senão no domínio do direito penal, pelo que o legislador ordinário bem pode dar às leis que edita eficácia retroativa;
_que o legislador pode resolver os problemas suscitados pela sucessão de leis no tempo mediante disposições transitórias;
_que na maioria dos casos a lei nada estabelece quanto à sua aplicação no tempo.
Nesta última hipótese vigora em todos os ramos do direito o princípio da não retroatividade da lei.(...)”
No caso sub judice, a Lei Nova revoga os arts. 260.º a 264.º do referido Dec. Lei 59/99 de 2/3 que impunham a realização de uma tentativa de conciliação.
E fá-lo, com expressa aplicação retroativa aos contratos já celebrados sem prejuízo dos processos de conciliação pendentes àquela data.
Isto é, a Lei Nova é uma lei retroativa tal como o permite o art. 12º do CC quando aí se determina que a lei dispõe para o futuro quando não lhe seja aplicada eficácia retroativa, com ressalva dos efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.
Ou seja, a Lei Nova não se aplica quando as tentativas de conciliação tiverem sido realizadas ou estejam a decorrer porque são estes precisamente os efeitos que devem ser protegidos dos factos que retroativamente se querem regular.
E é apenas com a proteção destes efeitos já produzidos que a referida esfera jurídica ficou consolidada.
Enquanto a tentativa de conciliação não tiver sido realizada nada impede a Nova Lei de a tornar retroativamente desnecessária já que estamos perante a exigência de um pressuposto processual.
Estando, portanto, em causa uma lei que revoga retroativamente norma de natureza processual os efeitos salvaguardados resumem-se ao facto de esse pressuposto já ter sido realizado ou estar em curso, como a própria lei expressamente o prevê.
Pelo que, para tal é inóquo que tenha ou não sido proposta a ação respetiva por a mesma não interferir com a constituição ou consolidação de qualquer relação jurídica mas apenas perante um pressuposto processual que pura e simplesmente foi eliminado.
É certo que a entrada em vigor duma nova lei processual , que é o caso, pode colocar problemas de aplicação da lei no tempo nomeadamente se por exemplo no decurso de qualquer prazo processual entrasse em vigor nova lei que o reduzisse.
Mas, não estando em causa a redução de qualquer prazo processual mas antes a eliminação de um pressuposto processual, nada obsta à referida aplicação aos contratos em curso ainda que esteja pendente ação em tribunal relativa aos mesmos.
Assim, como se vê, o único facto relevante na eficácia retroativa das normas aqui em causa, e que o art. 12º do CC pretende salvaguardar, são os efeitos já produzidos, e esses são, no caso, tão só a realização da tentativa de conciliação, ou como esclarece a LN, também os processos de conciliação pendentes.
Em suma, ou a aplicação retroativa da Nova Lei é inconstitucional, o que não só não vem aqui questionado como não se nos afigura ocorrer, ou então, temos de a aplicar com a amplitude que a mesma contém.
Daí que se chame à colação o Acórdão por nós proferido neste STA proc. 161/015 de 20/10/015 neste mesmo sentido.
“Efetivamente, nos termos do art.º 260.º, n.º 1 do Dec. Lei 59/99 as ações que versem sobre questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele para o efeito designar.(...)
Contudo, com a entrada em vigor do Dec. Lei 18/2008, de 29 de Janeiro ocorrida em Setembro de 2008, foi revogado o DL 59/99 de 2/3 ( art. 14º nº1 al. d) do mesmo) sendo que os arts. 260.º a 264.º do referido Dec. Lei 59/99 foram revogados com produção de efeitos ao dia seguinte ao da publicação do diploma, ou seja, 30 de Janeiro , deixando de ser aplicados aos contratos já celebrados sem prejuízo dos processos de conciliação pendentes àquela data.
Como resulta do art. 18º deste diploma:
“ 1 - O presente decreto-lei entra em vigor seis meses após a data da sua publicação.
2 - A revogação dos artigos 260.º, 261.º, 262.º, 263.º e 264.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, produz efeitos no dia seguinte ao da publicação do presente decreto-lei, não sendo os mesmos aplicáveis aos contratos já celebrados, sem prejuízo dos processos de conciliação pendentes àquela data.”
Assim, a partir de 30 de Janeiro de 2008 deixou de ser aplicável aos contratos já celebrados o referido procedimento da tentativa de conciliação.
No caso sub judice como não estava pendente a fase dessa conciliação extra judicial deixou de ser aqui aplicável a referida tentativa prévia de conciliação prevista no art.º 260.º do RJEOP .
A tal não obsta o facto de estas normas estarem em vigor na data de entrada da p.i. em tribunal e se terem mantido em vigor até 30 de Janeiro de 2008 sendo que na data da prolação da decisão recorrida já havia ocorrido a publicação do referido DL 18/2008 de 29/1.
Em suma, tendo a ação aqui em causa deixado de estar sujeita à tentativa de conciliação a que alude o art. 260.º do Dec. Lei 59/99, impõe-se determinar a baixa dos autos ao Tribunal Central Sul para prosseguimento do conhecimento das restantes questões objeto do recurso.”
É certo que a presente ação deu entrada no TAC de Lisboa em 27 de Janeiro de 2006, mas também é certo que, em 30 de Janeiro de 2008, não estava pendente nem tinha sido realizada a fase da conciliação extra judicial, pelo que, a sua exigência, prevista no art. 260.º do RJEOP, deixou de ser aplicável aos contratos já celebrados.
A tal não obsta o facto de estas normas estarem em vigor na data de entrada da petição inicial em tribunal e se terem mantido em vigor até 30 de Janeiro de 2008, já que na data da prolação da decisão recorrida já havia ocorrido a publicação do referido DL 18/2008 de 29/1.
Em suma, não se impõe na situação dos autos a realização de tentativa de conciliação.
Pelo que, é de proceder o recurso.
Em face de todo o exposto acordam os juízes este STA em:
- a)conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida;
- b)determinar a baixa dos autos ao TCAS para prosseguimento da ação caso outra questão prévia não proceda.
Sem custas.
R. e N.
Lisboa, 23 de Novembro de 2016. - Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bento São Pedro.
