191/13.0TCFUN.L1.S3 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Da conjugação dos arts. artigo 327º e 67º do CVM (na redacção anterior ao Dec-lei nº 357-A/2007, de 31.10) resulta que as ordens de realização de operações sobre instrumentos financeiros podem ser dadas, quer por escrito, quer oralmente, sendo que para o registo desse facto basta a elaboração, pela entidade registadora, de uma mera nota escrita justificativa do registo. A falta de observância desta última norma que impõe a elaboração de nota escrita justificativa do registo pode determinar a aplicação de sanção ao intermediário financeiro (ut art. 397º, n.º 2, e) do CVM), sem que dela resulte, porém, a nulidade da ordem, nem convoca a aplicação do estatuído nos arts. 364º e 393º do C. Civil.

II. Com efeito, as razões que justificam, tradicionalmente, a exigência de formalidades para a prática de actos jurídicos – proteger as próprias partes contra a sua irreflexão, facilitar a prova, e publicitar os actos – encontram, no tráfego cambiário, tradução e proteção que não passam pela forma.

III. Assim, a lei: i) não exige que a ordem de compra dos títulos seja dada por escrito, podendo ser dada verbalmente – caso em que é igualmente válida e eficaz; ii) não exige que, em caso de ordem verbal, o cliente confirme essa mesma ordem por escrito (ou seja, a inobservância pelo intermediário financeiro, da exigência de redução a escrito da ordem verbal, não acarreta a nulidade da ordem); iii) não impede que a prova da ordem (quando verbal) seja feita por outro meio que não por documento, designadamente podendo ter lugar por via testemunhal (ou seja, a redução a escrito das ordens verbais não é uma formalidade ad probationem da emissão de tais ordens).

IV. O bem jurídico tutelado pela proteção do segredo bancário, como segredo profissional, é, em primeira linha, o da confiança dos clientes na discrição dos seus interlocutores nas informações familiares, pessoais e patrimoniais, em vertente de defesa privada simples relativa, porque concernente ao apuramento de dados envolventes de situações patrimoniais.

V. Não visando as leis sobre o sigilo bancário impedir a recolha de informação que for necessária e se mostrar exigível entre os clientes e o Banco, antes visando (apenas) impedir que os funcionários do Banco, aproveitando-se de conhecimentos adquiridos no exercício de tais funções, os revelem e dessa forma atinjam a reserva que é devida à vida privada dos clientes, não faz qualquer sentido impedir-se os funcionários de prestar declarações no âmbito (e apenas no âmbito) dessas relações contratuais Cliente/Banco (pois, as operações bancárias levadas a cabo no âmbito da relação contratual cliente-banco não são, por natureza, secretas entre eles), sob pena de se coarctar, quer aos bancos, quer aos próprios clientes, qualquer possibilidade de defesa e cercear os seus direitos.

VI. Não se percebe, com efeito, que estivessem cobertos pelo sigilo bancário factos e elementos respeitantes à relação cliente/banco, desde que invocados dentro dessa relação contratual, pelas próprias partes contratantes – e desde, naturalmente, que o Banco não use tais informações em contexto ou em termos que estavam de todo fora das razoáveis expectativas do cliente

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça, Segunda Secção Cível

I- RELATÓRIO

AA e BB intentaram contra o Millennium - Banco Comercial Português, SA acção declarativa com processo ordinário alegando, em síntese, que em Julho de 2007 constituíram no banco réu um depósito a prazo no valor de 750 000,00 euros com juros convencionados e garantindo o réu a sua segurança e restituição a qualquer momento, mas tendo investido esta quantia na aquisição de títulos do K... Bank sem o consentimento dos autores, o que só veio ao conhecimento destes quando, em 17 de Dezembro de 2009, o réu lhes enviou uma comunicação escrita instando-os a reclamar os seus créditos junto do referido banco por o mesmo ter entrado em situação de insolvência, perante o que o autor reclamou a restituição do montante depositado e solicitou os documentos de suporte das aplicações, o que o réu não foi capaz de satisfazer, embora recusando a restituição do depósito, invocando que a operação foi efectuada ao abrigo das instruções dos autores, o que é falso, pois o réu actuou por sua conta e risco, nada tendo comunicado aos autores, que assim perderam a quantia depositada, o que determinou a impossibilidade de investimentos e causou preocupações e sofrimento.

Concluíram pedindo a condenação do réu a pagar-lhes (a) a quantia de 928 875,00 euros, correspondente ao capital de 750 000,00 euros e juros convencionais vencidos desde 7/10/2008, bem como os juros vincendos, (b) a indemnização de 2 000 000,00 euros por prejuízos materiais e (c) a indemnização de 100 000,00 euros por danos não patrimoniais.

O réu contestou arguindo a excepção da prescrição por já ter decorrido o respectivo prazo legal de dois anos desde a data em que os autores alegam ter tido conhecimento do investimento, sendo certo que tiveram conhecimento muito antes, mediante o recebimento de extractos bancários que mencionavam a aquisição dos títulos; por impugnação, alegou, em síntese, que os autores são clientes do contestante há vários anos, no decurso dos quais se revelaram investidores experientes, com um vasto histórico de realização de investimentos financeiros de risco igual ou superior ao dos títulos em causa, sendo a quantia reclamada o resultado desses investimentos, tendo a mesma sido transferida para a conta dos autores com o objectivo de vir a ser aplicada em investimentos financeiros, para o que os autores constituíram três depósitos a prazo, acordando em prazos curtos para serem libertados os fundos necessários ao investimento de aquisição dos títulos em causa, o que foi executado por instrução dos autores, que sabiam estar a realizar um investimento financeiro e não um depósito a prazo, não exigindo a lei que tal instrução fosse dada por escrito e vindo os autores a perder o investimento devido aos factos imprevisíveis relacionados com a conjuntura financeira que se verificou na altura.

Concluiu pedindo a procedência da excepção de prescrição e a improcedência da acção.

Os autores replicaram, opondo-se à excepção de prescrição e mantendo a versão da petição inicial.

Os autos foram saneados, tendo sido remetido para final o conhecimento da prescrição e procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou improcedente a acção e absolveu o réu do pedido.

Inconformados, os autores interpuseram recurso de apelação, tendo a Relação de Lisboa, em acórdão (de 08.02.2018), julgado improcedente a apelação, confirmando a sentença.

De novo inconformados, vieram os Autores interpor recurso de revista excepcional, alegando e formulando conclusões, onde, para além do mais, arguiram a nulidade de omissão de pronúncia do acórdão recorrido, por não se ter pronunciado sobre a inconstitucionalidade invocada nas alegações do recurso de apelação, o que fizeram nos seguintes termos:

- A posição assumida no acórdão recorrido, relativamente à inconstitucionalidade suscitada, na interpretação dada ao artigo 312° do CVM e artigo 591° do CCivil, implicando a violação dos artigos 37° e 62° da Constituição da República, constitui nulidade por omissão de pronúncia que, para todos os efeitos, se arguiu.

- O douto acórdão recorrido violou, além de todas as disposições legais citadas no texto das alegações, os artigos 37° e 62° da Constituição da República, artigos 364°, 393°, 539°, 540°, 591°, 762° n°2, 796°, 798°, 799° e 800°, 1142°, 1144°, todos do CCivil, artigos 7°, n° l, 30°, 289°, 290°, 291°, 295°, 304°, 312°, 314°, 327°, 375° do CVM e 70° a 79° do RGICSF, artigo 407° do C. Comercial e artigo 8o da Lei 24/96, de 31/7, artigo 848° n° l, 463° e 574° n°2 e 521° e 663° do C.Processo Civil.

O recorrido contra-alegou, sustentando, quanto a esta matéria, que não há omissão de pronúncia porque o acórdão recorrido, na sua página 27, pronunciou-se sobre a arguição de inconstitucionalidade.

Subido o processo ao Supremo Tribunal de Justiça, foi (em 23.05.2019) proferido despacho que, entendendo haver omissão pronúncia do acórdão recorrido relativamente à arguição de inconstitucionalidade, decidiu nos seguintes termos: "Pelo exposto, determino a baixa dos autos à Relação, a fim de ali se tomar posição sobre a invocada nulidade do acórdão recorrido".

A Relação, por acórdão proferido em conferência (em 12.09.2019), proferiu, então, a seguinte decisão:

“Pelo exposto, acorda-se (1) em julgar improcedente a arguição de nulidade do acórdão recorrido e, caso assim não seja entendido pelo Tribunal Superior, (2) em julgar improcedente a arguição de inconstitucionalidade da sentença da 1a instância.”.

Mais uma vez inconformados, vieram os autores arguir a nulidade deste acórdão de 12.09.2019, porque (dizem) a respectiva decisão deveria ter sido proferida apenas pela relatora e não em acórdão pelo colectivo (“uma vez que a Conferência já não tinha competência para intervir, nesta fase” – dizem os Recorrentes).

A Relação (considerando manifesta falta de razão dos recorrentes) julgou improcedente esta arguida nulidade e admitiu o recurso de revista para este Supremo Tribunal de Justiça.

Nas alegações de revista são apresentadas as seguintes

CONCLUSÕES

A. ALEGAÇÕES INICIAIS (principais):

- Quanto à admissibilidade do recurso excepcional de revista

a) Da relevância jurídica [alínea a) do n° 2, do art0 672° do CPCivil]

1. Estão em causa questões de especial relevância jurídica no âmbito da actividade financeira e da relação do cidadão consumidor com as instituições de crédito, envolvendo regras e princípios que dimanam de normas comunitárias (Regulamentos e Directivas).

2. Igualmente relevante juridicamente é a controvérsia sobre o sigilo bancário e a liberdade (ou não) dos funcionários bancários poderem depor a favor do Banco R., com violação de tal sigilo, sem o consentimento dos respectivos clientes, neste caso os AA

3. Não menos importante é a questão da exigência de documento escrito, ou "redução a escrito", tanto para a ordem de investimento, como para a observância do dever de informação estabelecido, tanto no Regulamento Geral das Instituições de Crédito - art° 77°, como no Código de Valores Mobiliários - art° 312° e 327° - e a sua caracterização como documentos ”ad probationem ".

4. Igualmente relevante é a questão do ónus da prova do ilícito, face à presunção de culpa relativamente aos deveres de informação, por parte do Banco recorrido, como intermediário financeiro e o seu correcto enquadramento no âmbito da responsabilidade civil, subordinada aos princípios e especiais exigências do Direito Bancário.

b) Da especial relevância social dos interesses em causa [alínea b) do n° 1, do art° 672° do CPCivil]

5. Estão em causa questões associadas a um período conturbado do sector bancário e à grave crise social ocasionada por perdas brutais de pequenos investidores, como era o caso dos recorrentes, que viram as suas poupanças utilizadas, por iniciativa do próprio Banco R., na aquisição de produtos financeiros, que colapsaram e comprometeram qualquer eventual esperança de poderem contar, com as suas economias como um complemento às suas pensões.

6. E pública e conhecida a repercussão social dessas brutais perdas e das quebras bancárias, significativamente designada por "Resolução" e a envolvência de todos os órgãos de soberania nessas questões, tanto por via de Comissões de Inquérito, como através da apresentação de iniciativas legislativas, como foi o caso da Proposta de Lei 64/13 por

parte do Governo.

d) Do fundamento do presente Recurso Excepcional de Revista, com base na alínea c) do n.°l,e alínea c) do n.° 2 do art0 672°, CPC.

7. O Acórdão recorrido está em contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, que adiante se identificará, relativamente ao acórdão do STJ, já transitado em julgado, de 17-12-2014, processo 1786/12, Sumários 211, pág. 709.

8. Efectivamente, no douto Acórdão sob Recurso refere-se já o facto de, nas "conclusões " do apelante indicar os pontos de facto que pretende ver alterados, não indicando alguns a que fez referência no corpo das alegações, consubstancia uma restrição do objecto inicial do Recurso nos termos do art° 635° do CPC, pelo que se conhecerá os pontos de facto indicados nas conclusões.

9. Em virtude tal oposição sobre a mesma questão fundamental de direito - ser exigível, ou não, reportar às conclusões os pontos de facto que se pretende alterar, o sentido de tal alteração e os elementos probatórios que o justificam - como indispensável para o conhecimento de tal matéria pelo Tribunal de Recurso ou baste tal menção no corpo das alegações, justificando-se, assim, também a este título, a admissão do presente recurso excepcional de revista.

10. Aliás, a este propósito vale a pena citar o Prof. Jorge Miranda, quando lembra não poder o direito de recurso, ser objecto de interpretação restritiva, ao referir:

"O direito de recurso - à semelhança, aliás, do direito de reclamação do despacho que não admita o recurso - constitui, inclusivamente, em coerência com a relevância dos direitos processuais no sistema de direitos fundamentais consagrado constitucionalmente, um direito fundamental", (in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, pág. 756).

11. Ao STJ, enquanto instância de revista, não cabe conhecer da matéria de facto, mas compete-lhe censurar a Relação, quando esta tenha violado as regras processuais e legais, em matéria de prova, a que está vinculada, ou seja, o chamado direito probatório material., o que é o caso. (art°. 623 CPC).

12. O Banco R., ora recorrido, sempre sustentara que tinha efectuado as operações em causa, com base em ordem escrita do AA., ora recorrentes.

13. Por assim ser, a prova do consentimento ou instrução dos AA., ora recorrentes, seria apenas pela auto vinculação do R., recorrido, à versão do documento escrito, mas, também, porque mesmo que tivesse em causa instrução verbal, esta tinha de ser reduzida a escrito, pelo que foi violado o disposto no art° 327° do CVM, mesmo na versão anterior ao Dec-Lei n° 3 57-A/2007, de 31 de Outubro, o que constitui contra ordenação grave, nos termos do art° 388°, n° 1., alínea a) e art° 397°, n° 2., alínea a), ambos do CVM.

14. A violação da exigência da "redução a escrito" da ordem nos termos do n° 2., do art° 327° do CVM, não sendo requisito da sua validade, constitui, inevitavelmente, requisito da sua prova, por, não constituindo formalidade "ad substantiam ", é-o, no entanto, "adprobationem", o que é, aliás, evidenciado pela própria circunstância de tal omissão constituir contra ordenação grave, nos termos do art° 397° do CVM.

15. Os depoimentos prestados pelos funcionários do Banco R., devidamente arregimentados e instruídos, acompanharam a mudança de versão da tese da existência de documento escrito com a ordem de investimento, por parte dos AA., por eles corroborada, durante cerca de dois anos, para a tese da ordem verbal, o que revela bem a total falta de credibilidade e de idoneidade das testemunhas, que as instâncias consideraram essenciais para os factos que deram como provados.

16. Tais documentos foram prestados com grosseira violação do dever de sigilo imposto pelo art° 78° do Regulamento Geral das Instituições de Crédito, sem que se enquadrasse nas excepções do art° 79° do mesmo diploma, e sem que os AA. tenham dado o seu consentimento, de nada tendo valido a oposição que suscitaram na audiência de julgamento.

17. De qualquer forma, ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, por força do disposto no art° 662° do actual CPCivil, que permite intervenção oficiosa relativa à credibilidade dos depoimentos das testemunhas, e a consequente busca da procura da verdade material para a justa composição do litígio, não é susceptível de preclusão, pelo que podia e devia ter sido conhecida pela 2a Instância (V. Elizabeth Fernandez, obra citada).

18. O Acórdão recorrido também ignorou a declaração confessória do Banco R., no sentido de não ter havido instrução escrita ou reduzida a escrito para o investimento, na aquisição de títulos K..., o que, atento o carácter "ad probationem" de tal documento, constituía razão bastante para que não se desse como provado que os AA. deram tais instruções verbais ao Banco R., o que é, aliás, contraditório com a circunstância do Acórdão Recorrido ter acrescentado à matéria provada, com base em depoimento de testemunha do Banco Réu, que este fora condenado a uma mera multa pela CMVM, por não ter mantido em arquivo as ordens escritas, o que é um pressuposto contraditório com o facto, ao mesmo tempo, se darem como provado que as ordens foram verbais.

19. Atenta a grosseira violação de regras essenciais do direito probatório material, tal, constituindo matéria de Direito, permite a este Supremo Tribunal de Justiça intervir no sentido de substituir-se às instâncias e considerar como não provados os factos constantes da matéria assente relativa à prova de que os AA. deram ordem para o investimento em causa e que foram devidamente esclarecidos para o investimento cujas características nem os funcionários mais credenciados do Banco conheciam.

20. Igualmente, por força do art° 312° do CVM, o dever de informação deveria ter assumido a forma escrita, ainda que padronizada, o que igualmente não foi observado pelo Banco R., muito embora a inexistência de instruções para a operação em causa por parte dos AA. subalternize, ou, por ventura, pela sua gravidade, torne menos relevante a violação do dever de informação por parte do Banco R

21. Estando, como estamos, relativamente à exigência da redução a escrito da ordem verbal, e em papel, e à exigência também em consubstanciar em documento escrito e em papel o dever de informação, ou seja, os elementos a que se refere o n° 1., do art° 312° do CVM, não é admissível, também, sobre esta matéria, como à anteriormente referida, prova testemunhal, por força do disposto nos art°s 364° e 393° do CCivil.

22. A actuação do Banco R., ao proceder à aquisição dos títulos K.., sem o consentimento dos AA., constitui um acto da maior gravidade, que implica que a sua conduta seja qualificada com culpa grave, senão mesmo dolo, pelo que o prazo de prescrição da sua responsabilidade é o que decorre da regra geral constante do art° 309° do CCivil, matéria que o Tribunal devia ter conhecido.

23. Ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, e por força do constante do ponto kk, i e ii, dos factos dados como provados, os AA. detinham, no Banco R., depósito de € 750 mil, que, por força das regras do contrato de depósito, tem obrigação de restituir aos AA., com os juros respectivos, uma vez que de harmonia com a Lei, não havendo instrução em contrário, tais depósitos renovam-se, com as condições de juro acordadas, automaticamente e sucessivamente.

24. Ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, não é aos AA. que cabe provar que o Banco R. não lhes deu conhecimento do investimento em acções K... e de que não lhes deu as informações sobre o produto em causa e respectivos riscos, cabendo, antes, ao Banco R. o ónus de provar que o tinha feito.

25. Conforme Jurisprudência e Doutrina abundantemente citada, a presunção legal decorrente do art° 214° do CVM, do art° 794° do CCivil, implica, não apenas uma presunção de culpa mas, como ensina Menezes Cordeiro, uma presunção de culpa, de ilicitude e de causalidade, sendo era ao R. que cabia provar o contrário.

26. O Banco R., ao sustentar durante anos, a existência de documento escrito, contendo ordens dos AA. para o investimento em causa, e ao vir, posteriormente, na contestação, sustentar que tais instruções tinham sido verbais, arrastando os seus funcionários a fazerem coro, num primeiro momento, pela tese do documento escrito e obrigando-os, depois, a fazerem coro pela tese da ordem verbal, actua com manifesta má fé.

27. Acresce que o Banco R. ainda é responsável, em última análise, se não estivesse tão evidenciada a sua culpa, como está, a título de risco, como também responde pelas acções e omissões dos seus funcionários.

28. O Tribunal tem sempre ao seu alcance, relativamente à causa de pedir, se tal fosse necessário, e não nos parece que seja, proceder à sua convolação, em termos de assegurar a procedência da presente acção e, consequentemente, a efectivação da justiça devida no presente caso.

29. A posição assumida no Acórdão recorrido, relativamente à inconstitucionalidade suscitada, na interpretação dada ao art° 312° do CVM e art° 591° do CCivil, implicando a violação dos art°s 37° e 62° da Constituição da República, constitui nulidade por omissão de pronúncia que, para todos os efeitos, se arguiu.

30. O douto Acórdão recorrido violou, além de todas as disposições legais citadas no texto das alegações, os art°s 37° e 62° da Constituição da República, art°s 364°, 393°, 539°, 540°, 591°, 762°, n° 2., 796°, 798°, 799° e 800°, 1142°, 1144°, todos do CCivil, art°s 7°, n° 1., art° 30°, 289°, 290°, 291°, 295°, 304°, 312°, 314°, 327°, 375° do CVM e art° 70° a 79° do RGICSF, art° 407° do Código Comercial e art° 8° da Lei n° 24/96, de 31/7., art° 848°, n.° 1, 463° e 574° n.° 2 e 521° e 623° todos do Código de Processo Civil.

Nestes termos dever-se-á considerar procedente o presente recurso, revogando-se o douto Acórdão recorrido, com todas as legais consequências, tuto como é de Direito e de Justiça.

A. ALEGAÇÕES “COMPLEMENTARES” (em que é arguida a referida nulidade do dito acórdão proferido em conferência e que os Recorrentes entendem que deveria haver pronúncia apenas pela Relatora):

1. O Douto Acórdão recorrido, enferma de grave ilegalidade, ao chamar a si uma competência que cabe ao Juiz Relator, tendo sido a este ordenado, pelo STJ, que desse cumprimento ao disposto no artº 641, n.º 1 do CPC. e não que fosse proferido novo Acórdão.

2. A posição adoptada no Acórdão recorrido, relativamente inconstitucionalidade suscitada, pela interpretação que foi dada, no anterior Acórdão objecto de Revista, pendente, não teve em devida atenção que o tratamento dado ao Banco recorrido e aos seus funcionários, relativamente ao direito à informação, por parte dos recorrentes, imposta pelos artºs. 312, 312-B, para além das regras dos artos. 289, 291, 295 e 307-B, todos do CVM, violam o artº 37 da CRP, o que teve como consequência a lesão do direito de propriedade (artº 62 do CRP), dos recorrentes, ao serem privados dos valores depositados que reclamaram nos autos.

3. O Acórdão recorrido, violou, entre outras disposições legais, o disposto nos artos. 37 e 62 da Constituição da República Portuguesa, e ainda os artigos, 312, 312B, 289, 291, 295 e 307B, todos do Código de Valores Mobiliários.

Termos em que o presente, deverá ser admitido como ampliação do Recurso anterior ou como novo Recurso de Revista, em função do entendimento que se venha a ter por adequado, face à situação processualmente anómala criada, tudo como é de DIREITO e de JUSTIÇA.

Contra-alegou o Réu/Recorrido BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A., concluindo pela inexistência da suscitada nulidade do Acórdão de 12.09.2019 e, no mais, pugnando pela improcedência do recurso das Recorrentes, com a consequente manutenção do Acórdão da Relação que julgou improcedente a apelação e confirmou a sentença recorrida.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Nada obsta à apreciação do mérito da revista.

Com efeito, a situação tributária mostra-se regularizada, o requerimento de interposição do recurso mostra-se tempestivo (artigos 638º e 139º do CPC) e foi apresentado por quem tem legitimidade para o efeito (art.º 631º do CPC) e se encontra devidamente patrocinado (art.º 40º do CPC). Para além de que tal requerimento está devidamente instruído com alegação e conclusões (art.º 639º do CPC).

Considerando que o objecto do recurso (o “thema decidendum”) é estabelecido pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, atento o estatuído nas disposições conjugadas dos artigos 663º nº 2, 608º nº 2, 635º nº 4 e 639º nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (CPC), as questões a decidir consistem em saber:

· Se o Ac. de 12.09.2019 é nulo, por a respectiva decisão ter sido proferida apenas pela relatora e não em acórdão pelo colectivo;

· Se o ac. recorrido é nulo por omissão de pronúncia, “relativamente à inconstitucionalidade suscitada, na interpretação dada ao art° 312° do CVM e art° 591° do CCivil, implicando a violação dos art°s 37° e 62° da Constituição da República” (lesão do direito de propriedade).

· Da alegada violação (pelo Tribunal recorrido) de regras processuais e legais:

- Se era exigido documento escrito para prova (formalidade ad probationem) de que foram (pelos AA) dadas as ordens de investimento ou prestada informação quanto às características dos títulos e suas consequências – e, como tal, se não era admissível prova testemunhal sobre tal matéria;

- Se os depoimentos prestados pelos funcionários do Banco o foram em violação do sigilo bancário (ínsito no artº 78º do Regulamento Geral das Instituições de Crédito);

- Se não merecem credibilidade os depoimentos testemunhais com base nos quais se concluiu que os Autores autorizaram o investimento financeiro;

- Se, face à resposta às questões anteriores, se deve “considerar como não provados os factos constantes da matéria assente relativa à prova de que os AA. deram ordem para o investimento em causa e que foram devidamente esclarecidos para o investimento” (factos provados NN e PP);

· Do preenchimento, no caso sub judice, dos pressupostos legais da responsabilidade civil do Réu perante os Autores:

- Do pretenso incumprimento dos deveres de informação por parte do Réu/ intermediário financeiro e do respectivo ónus da prova: se (ao contrário do decidido no Acórdão recorrido) não é aos AA. que cabe provar que o Banco R. não lhes deu conhecimento do investimento em acções K... e de que não lhes deu as informações sobre o produto em causa e respectivos riscos, mas antes cabe ao Banco R. o ónus de provar que o tinha feito (prova da ilicitude).

- Do ónus da prova do nexo causal entre a (eventual) violação (pelo Banco Réu) dos deveres de informação e o dano havido pelos AA (perda do capital investido);

· Do prazo de prescrição da responsabilidade do Banco Réu.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III.1. FACTOS PROVADOS

É a seguinte a matéria de facto provada (na 1ª instância, sem impugnação em recurso):

A. Os Autores são clientes do Banco Réu desde o ano 2000, onde possuem uma conta bancária com o n.° ...56.

B. O Autor marido era o interlocutor habitual do Banco Comercial Português no que respeita à conta dos Autores.

C. Os Autores recebiam mensalmente, em sua casa, extractos relativos à conta n.° ...56, a que está associada a conta de títulos n.° ...51.

D. Os Autores receberam os extractos referentes aos movimentos da conta n.° ...56 e respectivas contas de títulos em Julho e Setembro de 2007, dos quais consta, sob a epígrafe "Obrigações Diversas/Vai. Mobiliários convertíveis não cotados", aquisição dos títulos K... Bank, em Julho e Setembro de 2007, pelo preço, respectivamente, de € 250.999,38 e de €498.705,79.

E. Os Autores receberam, em Julho e Setembro de 2007, notas de lançamento relativa à aquisição de, respectivamente, 250 e 500 títulos K... Bank, de onde constava a menção de "compra de títulos fora de bolsa".

F. Foram emitidas e enviadas aos Autores, em 08/10/2007, 07/01/2008, 07/04/2008, 07/07/2008 e 07/10/2008, cinco notas de lançamento relativas ao pagamento de juros, no valor respectivo de € 9.817,04, € 9.817,04, € 9.817,04, € 9.819,58 e € 9.819,58.

G. Das notas de lançamento referidas em E., consta a menção expressa a "Cup K... Bank 6,750 Perpetual/Call".

H. Os extractos de conta mensais enviados aos Autores indicavam, na rubrica "Agenda: operações a ocorrer nos próximos 30 dias", que, por referência à "Carteira de Títulos", iriam ser pagos juros dos títulos do K... Bank.

I. O Autor marido enviou ao Réu carta datada de 12 de Fevereiro de 2009, onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" Assunto: Conta n.° ...7 Extracto 2009/01 Versus 2008/12 (...) Dou em meu poder os extractos supra citados (...) Da análise dos mesmos ressalta o facto de em 31/12/2008 na rubrica "Obrigações Diversas/Vai. Mobiliários Convertíveis Cotados " comparativamente com os mesmos documentos mas com referência a 2009/01 terem sido "subtraídos" 11.812,50 € da rubrica "Juros Corridos", sem que se saiba para onde foram os mesmos transferidos, qual o seu fim ou porque foram literalmente apagados dessa rubrica. Assim, venho reclamar desta situação (...) ".

J. O Banco Réu enviou ao Autor, que a recebeu, carta datada de 02 de Março de 2009, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: "(...) Somos a informar que em 19 de Julho de 2007 foram subscritas 250 obrigações emitidas pelo K... Bank, no valor nominal de EUR 250.000,00 e em 04 de Setembro de 2007, foram subscritas 500 obrigações emitidas pelo K... Bank, no valor nominal de EUR 500.000,00 conforme Vossas Instruções. (...) a partir de 24 de Novembro de 2008, os pagamentos de dividendos foram suspensos, ao abrigo de uma Moratória, aprovada, inicialmente, até 13 de Fevereiro de 2009 e posteriormente prorrogada por mais 9 meses ou seja, até 13 de Novembro de 2009 (...).

K. O Banco Réu emitiu uma carta dirigida ao Autor marido, que a recebeu em 17 de Dezembro de 2009, onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: (...) De acordo com os nossos registos, V. Exa. é titular de 750 acções preferenciais emitidas pelo K... Bank hf, ao abrigo do "EUR 12.000.000.000 Euro Médium Term Note Programme (...) valores mobiliários que se encontram depositados na conta de títulos com o número ...51 aberta junto do Banco Comercial Português, S.A.. Como por certo é do conhecimento de V. Exa., no contexto de conturbação vividos nos mercados internacionais, o K... Bank hf - entidade emitente daqueles títulos - foi objecto de intervenção pelo Governo e pelas autoridades supervisores islandesas (...) Neste âmbito em 24 de Novembro de 2008, foi decretada pelo tribunal do distrito ... uma moratória (...). No âmbito daquele processo foi fixado um prazo até às 24 horas do dia. 30 de Dezembro de 2009 para os credores do K... Bank hf reclamarem os seus créditos sobre aquela instituição bancária. Assim, em resultado da decisão do referido tribunal todos os titulares daqueles valores mobiliários devem reclamar os seus créditos sobre o K... Bank hf dentro do indicado prazo. Se o não fizerem, ficam precludidos os seus direitos de crédito sobre o património a liquidar. (...) Deverá V. Exa. Procurar apoio jurídico, designadamente junto de um escritório de advogados sediado na ... (...) poderá utilizar o modelo de reclamação que anexamos (...) Esta comunicação não pode nem deve ser interpretada como a prestação de qualquer serviço de assessoria jurídica ao seu destinatário. O Banco Comercial Português, S.A. não garante a aceitação e o reconhecimento do crédito que seja atempadamente reclamado nos termos aqui apresentados. (...) ".

L. O Autor marido enviou ao Banco Réu, que a recebeu, missiva escrita, datada de 18 de Dezembro de 2009, em que referia "Tendo V. Exas. informado que foram subscritas acções do K... Bank, não tendo assinado qualquer documento nem dado instruções para tal, solicito que me sejam fornecidos os documentos de suporte dessas aplicações. (...) ".

M. O Autor marido endereçou ao Réu, que a recebeu, missiva escrita datada de 22 de Dezembro de 2009, de onde constam, entre outros os seguintes dizeres: " (...) Recebi em 17 do corrente mês de Dezembro uma comunicação vossa, sem data, na qual continha elementos acerca do registo de 750 acções preferenciais "das quais era titular", bem assim como um formulário em inglês para efeitos de reclamação. Ora do conteúdo dessa mesma comunicação verifico que V. Exas. colocaram o meu dinheiro no K... Bank e em títulos e acções preferenciais. Ora, salvo o devido respeito, nunca dei qualquer tipo de indicação acerca dos valores mobiliários ou aquisição de acções nessa modalidade. Apenas me limitei a solicitar informação de qual a taxa que apresentavam para depósito da quantia de € 750.000,00, fruto de poupanças de uma vida e assim me foi transmitido que o banco fazia à taxa de 6, 75% ao ano, menos 20%, ficava com uma taxa líquida de 5,4%>, recebendo juros de três em três meses. Perguntei várias vezes se o capital era garantido, ao que me foi respondido que capital e juros eram garantidos e com a segurança de um depósito a prazo. Quanto apresente reclamação e declaração (...) que irei assinar embora não saiba inglês, não configura qualquer ratificação ou confirmação das aplicações que V. Exas. efectuaram com o meu dinheiro, mas apenas para efeitos de o banco não opor qualquer defesa por falta de colaboração da minha parte, caso se viesse a entender ou interpretar desse modo, o que não se concede. Fica bem claro que o banco é responsável pelo dinheiro depositado naquele valor de € 750.000,00 e só ao banco exigirei a entrega deste valor, porque não contratei, nem mandei contratar com outras entidades ou mandei efectuar qualquer aplicação. Sou assim credor do referido valor sobre o Banco e só ao banco exigirei a devolução desse valor de € 750.000,00 (...) Aguardo resposta para saber a data em que o dito valor será creditado na minha conta. (...)".

N. O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, missiva escrita, datada de 18 de Janeiro de 2010, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" (...) Reportamo-nos às cartas de V. Exa. datadas de 18 e 22 de Dezembro de 2009, dirigidas a esta instituição, as quais mereceram a nossa melhor atenção. Pese embora as inúmeras diligências efectuadas no sentido de obtenção dos referidos documentos de subscrição de 19 de Julho e 4 de Setembro de 2007, até à data ainda não foi possível localizar os mesmos. Informamos que, à data das operações, foram emitidas notas de lançamento e os respectivos movimentos foram reflectidos nos extractos enviados para a morada que consta nos nossos registos, sendo que o referido investimento sempre foi devidamente espelhado na sua Carteira de Títulos. As referidas Obrigações efectuaram cinco pagamentos de juros trimestrais (de 8 de Outubro de 2007 a 7 de Outubro de 2008) pelo valor líquido de 9.817,04 euros cada, valores esses creditados junto da sua conta à ordem com o número ...51. (...) é do nosso conhecimento já terem sido efectuadas reuniões junto da sua Sucursal, no sentido de lhe serem prestados todos os esclarecimentos e o devido acompanhamento ao referido processo. (...)".

O. O Autor marido endereçou ao Réu, que a recebeu, missiva escrita, datada de 17 de Março de 2010, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" (...) face às diligências anteriores junto do Banco para a devolução do meu dinheiro no valor de € 750.000,00 depositado na conta n.° ...51, agência do .... Reitero e aguardo até ao dia 15 de Abril de 2010para que me seja devolvido o referido dinheiro. (...) Atendendo a que não dei ordens ao banco para movimentar a minha conta e apenas fiz um depósito aprazo, com juro certo, aguardo a devolução do dinheiro e dos juros no prazo referido (...) Findo tal prazo sem que o banco não devolva o capital e os juros, será interposta acção judicial destinada a reaver esse valor. Sempre obtive informação do banco que o dinheiro estava em depósito a prazo, que nunca coloquei em dúvida, nem dei ordens verbalmente ou por escrito para movimentar, ou investir ou aplicar quantia fora do Banco (...)".

P. O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, missiva escrita, datada de 15 de Abril de 2010, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" (...) acusar a recepção da carta que V. Exa. endereçou ao banco datada de 17 de Março p.p. (...) as diferentes questões suscitadas irão ser objecto de cuidadosa análise pelos serviços do Banco, propondo-nos responder à mesma logo que esteja concluída esta fase de averiguação e avaliação dos factos que anuncia (...) ".

Q. O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, missiva escrita datada de 16 de Março de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" (...) a questão está a ser acompanhada por diversos departamentos do banco, os quais (...) preparam a resposta que o Banco entenderá como a adequada, face aos assuntos e aos problemas suscitados. (...).

R. O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, missiva escrita, datada de 25 de Março de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: " (...) não conseguimos localizar o documento de suporte relativo à compra de 750 acções preferenciais do K... Bank, efectuado em Julho e Setembro de 2007, por débito da conta de depósitos à ordem número ...51. Por este facto, certamente resultante de um deficiente arquivo, apresentamos o nosso pedido de desculpa. Não assumimos que, da circunstância de não localizarmos o referido suporte documental, decorra o invocado desconhecimento do produto comprado ou que se possa concluir que a venda foi deficiente ao nível da apresentação das suas características e nível de risco. A referida aplicação financeira foi devidamente extractada em base mensal, desde a respectiva constituição, reflectindo sempre a evolução da sua cotação e nunca tendo merecido qualquer reparo. Acresce que esta emissão obrigacionista pagou, de forma efectiva e com periodicidade trimestral, juros à taxa de 6,75%, resultando movimentos a crédito na conta de depósitos à ordem que também terão sido percepcionados. (...) não detectámos para já qualquer irregularidade no procedimento de intermediação do investimento reclamado, sem prejuízo de voltarmos ao contacto com V. Exa. para a transmissão das conclusões definitivas do processo de averiguação que ainda se encontra em curso (...) ".

S. O Autor marido enviou ao Presidente do Conselho de Administração do banco Réu missiva escrita, datada de 10 de Maio de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" (...) o requerente efectuou um depósito a prazo no vosso banco no valor de € 750.000,00 (...) sem autorização do requerente, o banco terá feito aplicações em produtos tóxicos com o dinheiro do requerente (...) os funcionários do banco sempre referiram ao requerente que o seu dinheiro estava seguro em depósito a prazo; (...) caso o presente caso não se resolva no prazo de 15 dias vai permanecer no Banco com a comunicação social até à devolução do seu dinheiro (...).

T. Em 22 de Junho de 2011, o Autor recebeu um e-mail, proveniente de um funcionário do Réu, onde se informava que " (...) Como lhe foi transmitido (...) demos nota da sua proposta ao órgão do banco que gere as reclamações com os contornos da de V. Exa. (...) a reunião do órgão em causa está agendada para o próximo dia 4 de Julho, p.f, estando o tema na agenda da OT respectiva. Dito isto, e como perceberá, antes da citada data nada lhe poderemos adiantar sobre o tema, pelo que solicitamos que aguarde até ao dia 5 de Julho, p.f, por uma resposta formal ao tema".

U. Em 06 de Julho de 2011, o Autor recebeu um e-mail, proveniente de um funcionário do Réu, dando-lhe conta que a proposta por si apresentada não merecera acolhimento do banco.

V. O Autor marido enviou, ao presidente do Conselho de Administração do Réu, carta registada com aviso de recepção, datada de 25 de Julho de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" (...) este assunto que se arrasta desde 2008, não teve qualquer evolução (...)".

W. O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, uma carta, datada de 8 de Agosto de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" (...) o conteúdo das suas cartas bem como da informação prestada nas citadas reuniões mereceu a nossa melhor atenção, pelo que procedemos à análise dos factos relatados por V. Exa. naquelas suas comunicações, bem como dos investimentos em causa, reapreciando a forma como se processou todo o acompanhamento comercial na relação de V. Exa. com o Banco. As conclusões desta levam-nos, porém, a reiterar na íntegra a nossa posição, conforme transmitido na carta remetida a V. Exa., datada de 25 de Março do corrente ano, confirmando assim a reclamação como improcedente. (...) ".

X. O Autor marido enviou à Direcção comercial do Réu, no ..., carta datada de 12 de Agosto de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" Acabo de receber uma carta (...) datada de 8 de Agosto presente (...) reafirmo que entreguei em 2007 750.000 €(...) nas mãos da Dra. CC com instruções rigorosas e precisas para depósito a prazo. (...) em Maio de 2008, nas instalações do banco (...) foi afirmado pelo senhor DD, por mais de uma vez que o cliente poderia ir para casa descansado que o seu capital e juros estavam absolutamente garantidos pelo banco (...).

Y. O Réu enviou ao Autor marido, que a recebeu, uma carta datada de 26 de Agosto de 2011, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres:" (...) Incumbe-me o Presidente do Conselho de Administração Executivo do Banco Comercial Português, o Sr. Dr. EE, de promover resposta à vossa carta (...) Temos conhecimento que foram já assegurados os esclarecimentos que se mostravam devidos, assim como transmitida aposição do Banco sobre a matéria apresentada através de carta que lhe foi dirigida pela Direcção Regional da ..., datada de 8 de Agosto de 2011. Embora cientes de que a decisão tomada não corresponderá às suas expectativas, pretendemos deixar claro que tal não traduz qualquer sinal de menor apreço ou consideração (...) ".

Z. O Autor marido recebeu, do Departamento de Apoio ao Investidor e Comunicação da CMVM, uma comunicação datada de 23 de Fevereiro de 2012, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: " (...) Na sequência de recentes diligências encetadas por esta Comissão junto do Banco Comercial Português (BCP) e atendendo aos esclarecimentos e elementos recebidos, nomeadamente a não localização dos boletins de subscrição das obrigações do K... Bank e/ou de outros documentos que suportassem eventuais aquisições por parte de V. Exas. solicitámos ao BCP que reavaliasse a sua reclamação. (...)".

AA. O Autor marido recebeu, do Departamento de Apoio ao Investidor e Comunicação da CMVM, uma comunicação datada de 31 de Agosto de 2012, de onde constam, entre outros, os seguintes dizeres: " (...) Reportamo-nos à reclamação apresentada por V. Exa. contra o Banco Comercial Português (BCP) sobre a falta de informação prestada aquando da subscrição de 750 acções preferenciais do K... Bank, realizada em 19 de Julho e 04 de Setembro de 2007. (...) concluímos subsistirem dúvidas quanto ao cabal cumprimento pelo Banco de determinados deveres (...) a CMVM está a apurar se foram cometidas infracções nos serviços de intermediação prestados (...) ".

BB. O Autor AA tem formação em ciências económicas e conhecimentos em matéria de investimentos financeiros.

CC. O Autor AA é um empresário experiente.

DD. O Autor AA está habituado a tratar regularmente com funcionários e colaboradores de instituições bancárias.

EE. Os Autores têm um histórico de realização de investimentos financeiros com nível de risco igual ou superior aos dos Títulos K... Bank, realizados através das contas n.° ...56 ou da conta de títulos n.° ...51, como o investimento em acções ou em Valores Mobiliários Obrigatoriamente Convertíveis.

FF. Os Autores vinham realizando, desde 2001, investimentos financeiros no estrangeiro, em títulos do mesmo tipo e nível de risco dos títulos do K... Bank em causa na acção.

GG. Ao longo do ano de 2007, os Autores transferiram para a conta n.° ...56 e para a conta n.° ...51, junto do Banco Comercial Português, a quantia de € 1.277.151,97, mediante o depósito de cinco cheques sacados sobre o Banque Privée Banco Comercial Português (...).

HH. Os Autores eram acompanhados, nas suas decisões de investimento, por um familiar do Autor AA que trabalhava na área de investimento, à qual o Autor marido recorria para confirmar a informação que lhe era transmitida pelo Banco Comercial Português sobre o tipo e nível de risco do investimento que os Autores se propunham fazer.

II. Os montantes investidos nos títulos K... Bank correspondem a uma parcela do montante referido em GG. e são resultado dos investimentos financeiros referidos em FF.

JJ. Os Autores, por intermédio do Autor AA, após terem transferido para as contas n.° ...56 e n.° ...51, os montantes referidos em FF., manifestaram a funcionários do Banco Comercial Português a vontade de aplicar os montantes transferidos em investimentos financeiros.

KK. Na sequência de indicação dos Autores, e enquanto estes decidiam em que títulos investir os montantes em causa a longo prazo, foram constituídos três depósitos a prazo:

i. Em 28 de Junho de 2007, no valor de € 250.000,00, por 30 dias, com juro de 4%;

ii. Em 02 de Agosto de 2007, no valor de € 500.000,00, por 30 dias, com juro de 4,5%;

iii. Em 17 de Agosto de 2007, no valor de € 75.000,00, por 10 dias, com juro de 3,584%;

LL. Os depósitos referidos em KK. foram liquidados, respectivamente, em 19 de Julho de 2007, 27 de Agosto de 2007 e 23 de Agosto de 2007.

MM. Por cartas datadas de 19/07/2007, 23/08/2007 e 27/08/2007, o Banco Réu comunicou aos Autores, que as receberam, a liquidação dos depósitos referidos em JJ.

NN. Os Autores deram a ordem de aquisição de 250 títulos do K... Bank, ocorrida em 19/07/2007, e a ordem de aquisição dos 500 títulos do K... Bank, em 04/09/2007.

OO. As aquisições referidas em NN foram efectuadas com os montantes libertados pelo vencimento dos depósitos a prazo referidos em KK.

PP. Os Autores deram as ordens de aquisição dos 750 títulos K... Bank, após apreciadas as características, nível de risco e retorno expectável, de que foram informados e de que estavam conscientes.

QQ. Os Autores reclamaram créditos junto do K... Bank.

RR. Em 2007, não havia depósitos a prazos a ser remunerados com taxas de juro na ordem dos 6,75% ao ano.

SS. Em 2007, as taxas médias de retorno oferecidas pelo Réu Banco Comercial Português, a depósitos a prazo situavam-se entre os 3% e os 4%.

TT. Em Agosto de 2011, o Autor dirigiu-se à Agência do ... do Banco Réu, à Rua ... e aí permaneceu até perto das 18h00m.

UU. Na sequência do referido em TT., o Banco Réu chamou a polícia para obrigar o Autor marido a sair das instalações.

Factos não provados:

1. Em Julho de 2007, o Autor marido contactou o balcão da filial do ... do Banco Réu, no sentido de apurar qual a melhor remuneração que aquela instituição bancária lhe poderia garantir para um depósito a prazo, no valor de € 750.000,00.

2. O Autor marido foi, em Julho de 2007, informado pelos funcionários e pelo gerente da filial do banco Réu no ..., que o Banco aceitaria tal depósito nas seguintes condições: Remuneração do capital depositado à taxa de juro de 6,15% ao ano (tal correspondia, com a dedução de 20% de imposto, a uma taxa líquida de 5,4%); os juros seriam creditados de três em três meses; o capital depositado estava absolutamente seguro e garantido, sendo restituível pelo Banco Réu aos Autores a todo e qualquer momento.

3. Entre os Autores e o banco Réu foi celebrado um contrato de depósito no montante de € 750.000,00, constituído na conta n.° ...51, da agência do

4. Ao proceder à compra das acções do K... Bank o Banco Réu actuou por sua conta e risco, à margem e à revelia dos Autores.

5. A carta referida em Q. foi enviada ao Autor marido na sequência das insistentes reclamações deste, quer pessoalmente, quer junto do balcão do Banco Comercial Português no ..., no sentido de lhe ser restituído o capital de € 750.000,00.

6. A privação dos € 750.000,00 pôs em causa a satisfação de compromissos inadiáveis, comprometeu a possibilidade de obtenção de crédito, e o desgaste da troca de correspondência entre Autores e o Banco Réu, as deslocações do Autor marido às instalações do Banco Réu no ..., as respostas evasivas, redondas e dilatórias, causaram aos Autores prejuízos materiais.

7. Durante os anos de 2009, 2010 e 2011, o Autor marido dirigiu-se constantemente ao Banco, quer pessoalmente, quer via telefone.

8. A privação dos € 750.000,00 determinou que o Autor não pudesse efectuar aquisições de imóveis e andares em circunstâncias acessíveis em que tinha oportunidade de realizar mais-valias e que não pudesse financiar operações e negócios em que auferia compensações e mais-valias.

9. O referido em 6. e 7. teve consequências na saúde do Autor agravando, pelo stress causado, problemas oftalmológicos que obrigaram a uma intervenção cirúrgica em

10. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidos em TT., o Autor esteve sem comer e sem usar as instalações sanitárias.

11. Nas circunstâncias de tempo e lugar referidos em TT., a Polícia de Segurança Pública foi chamada por decisão dos funcionários do Banco Réu, FF, GG, HH e

12. O Autor saiu das instalações do Banco Réu profundamente humilhado e transtornado, situação essa perfeitamente percebida e compreendidas pelos Agentes da ..., que também se sentiram indignados.

13. O Autor marido prossegue actividades no âmbito de investimentos económicos que não tem podido realizar e prosseguir, perdendo oportunidades de mais-valias compensatórias, por não dispor dos €750.000,00.

14. O Autor marido é sócio-gerente da "L..., Lda.", que actua no ramo da comercialização a retalho de combustíveis.

15. O Autor está habituado a movimentar, numa base diária, diversas contas pessoais e da empresa que administra, abertas junto do Banco Réu.

16. Os valores investidos nos Títulos K... Bank são as poupanças da vida dos Autores.

III.2. DO MÉRITO DO RECURSO

Analisemos, então, as questões suscitadas na revista.

§ Da pretensa nulidade do Acórdão de 12.09.2019 (por a respectiva decisão ter sido proferida apenas pela relatora e não em acórdão pelo colectivo).

Inconformados com o ac. da Relação, os AA interpuseram recurso de revista excepcional, tendo ali, para além do mais, arguido a nulidade de omissão de pronúncia do acórdão recorrido por não se ter pronunciado sobre a inconstitucionalidade invocada nas alegações da apelação.

Subido o processo ao Supremo Tribunal de Justiça, foi (em 23.05.2019) proferido despacho que, entendendo haver omissão pronúncia do acórdão recorrido relativamente à arguição de inconstitucionalidade, determinou “a baixa dos autos à Relação, a fim de ali se tomar posição sobre a invocada nulidade do acórdão recorrido".

Em cumprimento dessa decisão, a Relação, por acórdão proferido em conferência (em 12.09.2019), decidiu:

“Pelo exposto, acorda-se (1) em julgar improcedente a arguição de nulidade do acórdão recorrido e, caso assim não seja entendido pelo Tribunal Superior, (2) em julgar improcedente a arguição de inconstitucionalidade da sentença da 1a instância.”.

É contra o facto de esta decisão ter sido prolatada em conferência que se insurgem os Recorrentes, arguindo, por isso, a sua nulidade por omissão de pronúncia, na medida em que entendem que tal decisão tinha de ser proferida pela Relatora na Relação e não em Acórdão do Colectivo.

Mas sem a mínima razão.

Antes de mais – e ao contrário do que dizem os Recorrentes – , o STJ determinou, não a baixa do processo ao Tribunal da Relação para que fosse “proferido despacho pela Mª Juíza Desembargadora Relatora” visando suprir a nulidade arguida pelos Recorrentes. O que o Supremo ordenou foi a baixa dos autos à relação “a fim de ali se tomar posição sobre a invocada nulidade do acórdão recorrido”.

Ora, o acórdão de que se argui a apontada nulidade foi proferido em estrito cumprimento do estatuído no artº 684º, nº2 do CPC: estando em causa a nulidade de omissão de pronúncia (cfr. artº 615º, nº1, al. d), 1ª parte – que é uma “das restantes nulidades do acórdão” não previstas no nº1 daquele artº 684º/2), “manda-se baixar o processo, a fim de se fazer a reforma da decisão anulada, pelos mesmos juízes quando possível.”.

Foi o que aconteceu: a reforma, por acórdão lavrado em conferência, da decisão anulada foi feita pelos mesmíssimos Senhores Juízes Desembargadores que proferiram o acórdão em causa (de 08.02.2018). Como o impõe, expressamente, o artº 666º do CPC: “a rectificação ou reforma do acórdão, bem como a arguição de nulidade, são decididas em conferência”.

Não ocorre, portanto, a apontada nulidade do acórdão de 12.09.2019.

§ Da pretensa nulidade do ac. recorrido por omissão de pronúncia, “relativamente à inconstitucionalidade suscitada, na interpretação dada ao art° 312° do CVM e art° 591° do CCivil, implicando a violação dos art°s 37° e 62° da Constituição da República” (lesão do direito de propriedade).

De novo não assiste qualquer razão aos Recorrentes.

Como referido, o Supremo Tribunal de Justiça, por entender que o ac. da Relação (de 08.02.2018) omitiu pronúncia relativamente à arguição (pelos AA/Recorrentes) de inconstitucionalidade, determinou (em 23.05.2019) “a baixa dos autos à Relação, a fim de ali se tomar posição sobre a invocada nulidade do acórdão recorrido", tendo a Relação, por acórdão proferido em conferência (em 12.09.2019), decidido “julgar improcedente a arguição de nulidade do acórdão recorrido e, caso assim não seja entendido pelo Tribunal Superior, (2) em julgar improcedente a arguição de inconstitucionalidade da sentença da 1a instância

E não há dúvida que a Relação se pronunciou sobre a suscitada inconstitucionalidade.

Com efeito, escreveu-se no referido Ac. de 12.09.2019:

«Apreciando, para além do que consta no relatório do presente acórdão, haverá que atender que na página 27 do acórdão recorrido se escreveu o seguinte:

"Os autores, fundando o seu pedido numa outra causa de pedir que não provaram (contrato de depósito), invocam (de forma um pouco contraditória) a falta de prestação de informação por parte do réu, como causadora do facto de terem perdido a quantia reclamada.

Contudo, para além da qualidade dos autores como investidores experientes, ficou provado, no ponto PP dos factos, que deram as ordens de aquisição dos títulos em causa conscientes e informados da natureza dos mesmos, não se provando ter havido violação do dever de informação imposto à actividade de intermediação (que aliás sempre negaram ter existido), não sendo esta uma interpretação inconstitucional por violação dos artigos 37° e 62° da CRP, como alegam os apelantes, mas sim uma consequência de não terem provado factos que lhes cujo ónus de alegação e prova lhes cabia, nos termos do artigo 342° do CC.”.

Afigura-se, assim, que o acórdão recorrido se pronunciou, expressamente, sobre a arguição de inconstitucionalidade e não sofre de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615°n°l d) do CPC.

Assim não se entendendo, sempre se dirá que a interpretação do artigo 312° (não o 312-B, não aplicável à data dos factos) do CVM e do artigo 573° do CC não violou o direito constitucional dos apelantes à informação previsto no artigo 37° da CRP, tendo em atenção que se provou que os apelantes estavam conscientes e informados sobre os investimentos financeiros que efectuaram.

Por outro lado, não houve qualquer interpretação do artigo 591° do CC violadora das referidas normas dos artigos 37° e 62° da CRP, pois aquele artigo não é aplicável ao caso em apreço.

A não restituição aos apelantes do capital reclamado fundou-se também nos factos provados, ou seja na consequência do risco inerente aos instrumentos financeiros que os autores, consciente e voluntariamente, subscreveram, pelo que não foi violado o direito dos apelantes à propriedade privada previsto no artigo 62° da CRP.

Mencionam ainda os apelantes, no final da última conclusão das alegações do recurso de apelação, o artigo 35° da CRP, o que certamente será lapso quando pretenderiam referir-se ao invocado artigo 37°, já que nenhum fundamento apresentam relativamente a tal artigo 35° e já não o mencionam nas alegações do recurso de revista.

Conclui-se, portanto, que improcede na totalidade a arguição de inconstitucionalidades da sentença da Ia instância.»[1].

Assim se vê, portanto, que omissão de pronúncia é coisa que não ocorre no aludido aresto da Relação.

Como já ensinava ALBERTO DOS REIS[2], «[Q]uando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista”; contudo, “o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão».

E tal é assim porque os conceitos de motivação (ou de argumentação fáctico-jurídica) e de questões – enquanto pontos essenciais de facto ou de direito em que as partes centralizam o litígio – não se confundem, sendo que a norma em análise apenas a estas últimas se refere.

Em suma, a nulidade por omissão de pronúncia somente ocorre nos casos em que a omissão de conhecimento, relativamente a cada questão, é absoluta e já não quando seja meramente deficiente ou quando se tenham descurado as razões e argumentos invocados pelas partes[3].

Até se pode aceitar ter havido algum laconismo na apreciação pela Relação da (ou das) inconstitucionalidade(s) suscitada(s) pelos Recorrentes. Mas tal não significa, de modo algum, que tenha omitido pronúncia nos termos por aqueles vislumbrados.

Pronúncia houve; se discordam dela os Recorrentes, paciência: tal não configura qualquer omissão de pronúncia.

· DA PRETENSA VIOLAÇÃO (pelo Tribunal recorrido) DE REGRAS PROCESSUAIS E LEGAIS

- Era exigido documento escrito para prova (formalidade ad probationem) de que foram (pelos AA) dadas as ordens de investimento ou prestada informação quanto às características dos títulos e suas consequências? Não sendo admissível prova testemunhal sobre tal matéria?

Diga-se, antes de mais, que estamos perante uma situação em que o Banco R. intervém como intermediário financeiro[4], estando em causa a transmissão de valores mobiliários dentro do sistema, decorrente de crédito em conta, nos termos do art.º 80º, n.º 1, do CVM.

E se, como refere ALEXANDRE BRANDÃO DA VEIGA, temos como paradigma do negócio subjacente com conteúdo transmissivo, o contrato de compra e venda, “Nos valores integrados em conta existe uma vicissitude específica.”.

Tratando-se aí, “de um negócio subjacente que assume a natureza de um negócio jurídico unilateral, a ordem de transferência”.[5]

Assim também PAULO CÂMARA[6], reconhecendo ser a ordem um negócio unilateral, embora dirigido à celebração de contrato transmissivo, sendo que “também é resultado de um contrato de mandato que a enquadra.”.

Não consta dos factos provados terem os Autores dado por escrito, ao Banco Réu, ordem de aquisição dos títulos em causa.

E, então, a questão que ora é suscitada consiste em saber: 1. Se tal ordem escrita era necessária para a validade e eficácia da própria ordem de aquisição (formalidade ad substantiam); 2. Se, caso não seja necessária a forma escrita da ordem para a sua validade, ainda assim a forma escrita é uma formalidade ad probationem (de que foram (pelos AA) dadas as ordens de investimento ou prestada informação quanto às características dos títulos), de forma que só por documento (registo escrito da ordem de investimento) pode ser provada tal ordem dos AA.

Sobre este aspecto, escreveu-se no acórdão recorrido:

«Nos termos dos artigos 219° e 364° n°l do CC, quando a lei exige, como forma da declaração negocial, um documento, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior e, inexistindo tal documento, a declaração negocial é nula.

Mas, de acordo com o n°2 do artigo 364°, se resultar claramente da lei que o documento é exigido apenas para prova da declaração, pode ser substituído por confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório.

No caso das ordens de investimento, o artigo 327° do Código dos Valores Mobiliários (aplicando-se a redacção anterior ao DL 357-A/2007 de 31/10) estabelece que podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo, no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptador, ou fixadas por este em suporte fonográfico.

Desta disposição legal, conclui-se que, podendo a ordem ser oral, a sua validade e eficácia não depende da sua redução a escrito, não se aplicando o n°l do artigo 364° n°l do CC.

Conclui-se, ainda, da mesma disposição legal e do artigo 308° n°l do CMV, na redacção aplicável, bem como do artigo 59° n°l do Regulamento 12/2000 da CMVM, em vigor na altura, que o registo escrito que o intermediário financeiro está obrigado a efectuar não constitui um documento necessário para a prova do acto, não sendo igualmente aplicável o n°2 do artigo 364° do CC.

Com efeito, não só não resulta da lei que o documento é exigível para prova da declaração, como resulta, pelo contrário, que o mesmo constitui apenas uma obrigação acessória do intermediário financeiro para garantia da transparência da operação e protecção dos intervenientes, nomeadamente salvaguarda do próprio intermediário financeiro, como se retira do artigo 326° n°2 d) do CVM, que permite a recusa do cumprimento da ordem se o ordenador recusar reduzi-la a escrito se tal for solicitado pelo receptador (cfr neste sentido acs STJ 15/11/2007, p. 07B3093 e RL 3/05/2011, p. 146/2002, ambos em www.dgsi.pQ.

Deste modo, poderá ser produzida prova da ordem de investimento por outros meios que não o seu registo, nomeadamente por meio de prova testemunhal.

(…).

A matéria destes pontos de facto II, JJ, NN, MM, OO e PP reporta-se à ordem emitida pelos autores para aquisição dos títulos e forma como foi disponibilizado o capital para o efeito.

Quanto a esta matéria, o Tribunal depara-se com o facto de não se ter apurado a forma como foi emitida a ordem de investimento, já que o banco réu não logrou encontrar os documentos respectivos, quer uma ordem escrita, quer o registo de uma ordem oral.

Todavia, tal como já se referiu, a lei não exige a forma escrita e o registo da ordem oral que o banco está obrigado a efectuar não é uma formalidade exigível para a prova do acto (artigo 327° do CVM), pelo que, não sendo aplicável o artigo 364° do CC, pode ser feita prova da existência mediante outros meios de prova.

(…).

… ficou provado que, ao contrário do alegado pelos autores, estes não quiseram, nem constituíram um depósito a prazo, tendo sim dado ordem de aquisição de 250 e de 500 títulos do K... Bank, respectivamente em 19/07/2007 e em 4/09/2007, sendo essas aquisições efectuadas com os montantes libertados pelos montantes dos depósitos a prazo referidos em KK (pontos de facto NN e OO).

Não se provou que essa ordem fosse escrita, nem que fosse posteriormente reduzida a escrito pelo réu, mas, como já atrás se expôs, a propósito da valoração da prova no âmbito da impugnação da matéria de facto, por força dos artigos 327° e 326° n°2 d) do CVM, a lei não exige a forma escrita para a ordem de investimento, não se verificando nulidade por inobservância legal (artigo 220° do CC), pelo que a imposição legal de o intermediário reduzir a ordem a escrito não constitui uma formalidade "ad substanciam", nem sequer "ad probationem", mas sim um mero dever acessório para garantia da transparência das operações e de salvaguarda do próprio intermediário financeiro.Tendo-se provado que os autores eram investidores experientes, devendo ser considerados investidores qualificados (pontos BB a II dos factos provados), não lhes é aplicável a protecção prevista no artigo 321° do CVM (actualmente nos artigos 321° e 321°-A) que exige a celebração de acordo escrito para os investidores não qualificados.».

Concorda-se inteiramente.

Com efeito, o artigo 327º do CVM (na redacção decorrente do DL 66/2004, de 24-03) dispunha que “As ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou fixadas por este em suporte fonográfico.” (apenas com a entrada em vigor do DL 357-A/2007, de 31-10 foram introduzidos os actuais n.ºs 2 e 3 do art. 327º do CVM).

Por sua vez, o art.º 67º, n.º 1 do CVM dispõe que “As inscrições e os averbamentos nas contas de registo são feitos com base em ordem escrita do disponente ou em documento bastante para a prova do facto a registar.”; o n.º 2 acrescenta que “Quando o requerente não entregue qualquer documento escrito e este não seja exigível para a validade ou a prova do facto a registar, deve a entidade registadora elaborar uma nota escrita justificativa do registo.”.

Daqui resulta que as ordens de realização de operações sobre instrumentos financeiros podem ser dadas, quer por escrito, quer oralmente, sendo que para o registo desse facto basta a elaboração, pela entidade registadora, de uma mera nota escrita justificativa do registo. A falta de observância desta última norma que impõe a elaboração de nota escrita justificativa do registo pode determinar a aplicação de sanção ao intermediário financeiro (ut art. 397º, n.º 2, e) do CVM), sem que dela resulte, porém, a nulidade da ordem, nem convoca a aplicação do estatuído nos arts. 364º e 393º do C. Civil.

Efectivamente, e sendo aqui aplicável o artº 327º do CVM na redacção anterior ao Dec-lei nº 357-A/2007, de 31.10, a ordem de investimento não tinha de estar sujeita a forma escrita para ser válida e eficaz, assim como a falta do escrito não constituía qualquer obstáculo à produção de prova testemunhal sobre esse facto. É que o artº 364º, nº 1 do CC pressupõe que a lei exija um documento… para prova da declaração negocial (in casu, da autorização dos autores para a compra dos títulos). Prova que, como visto, a lei não exige.

E igualmente não vinga aqui o nº 2 do mesmo artº 364º CC[7], na medida em que tal número pressupõe que o documento seja exigido …para prova da declaração (neste caso, da autorização de investimento) – caso em que a sua falta pode ser substituída por “confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório”. Só que tal exigência do documento não ressalta da lei. Pelo que o facto de as ordens transmitidas verbalmente deverem ser reduzidas a escrito pelo seu receptor não constitui uma formalidade ad probationem da sua emissão.

O que o CVM dispõe, não é que a ordem verbal não seja, como tal, válida e eficaz – pois que o é, mesmo que seja oral, dada o princípio da liberdade de forma, aqui não afastado (artº 219º CC) – , mas, sim, que, não sendo a ordem dada pelo investidor apresentada por escrito, o intermediário (apenas) pode recusar a sua aceitação e/ou cumprimento (ut artº 326º, nº2, al. d)).

Ou seja, o que está em causa aqui, no que tange à obrigação de o Intermediário Financeiro exigir que a ordem de investir seja reduzida a escrito, é o mero cumprimento, ou não, de um dever acessório, inserido nos deveres de segurança e custódia ligados ao princípio da boa fé[8]. Pelo que o incumprimento desse dever acessório não torna inválida ou ineficaz a ordem dada pelo cliente/investidor.

Como, naturalmente, não é pelo facto de as ordens verbais deverem ser reduzidas a escrito pelo seu receptor que a redução a escrito se torna uma formalidade ad probationem da emissão de tais ordens.

As razões que levam a que normalmente seja exigida forma para a prática dos actos jurídicos – visando, no essencial, a protecção das partes contra a sua irreflexão, facilitar a prova, publicitar os actos – passam, nas situações como a dos autos, ao lado da forma.

Veja-se que estamos no âmbito de um sector muito específico em que, não apenas acede quem quer (e pode, diríamos…), como as ordens apenas podem ser recebidas por determinadas entidades, sendo a prova facilitada pela posse dos títulos, beneficiando a publicidade, também, dessa circunstância. Donde as necessidades de prontidão e eficácia – que neste sector devem vingar – levarem a, ou justificarem um princípio geral de não formalismo no tráfego de títulos, maxime quando em bolsa de valores.

Assim, portanto, o registo da ordem recebida do ordenador, pelo intermediário financeiro tem uma função ou finalidade, não ad probationem, mas somente de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário e da sua responsabilidade perante o cliente e perante terceiros[9].

Temos, portanto, que a lei vigente (à data dos factos): i) não exige que a ordem de compra dos títulos seja dada por escrito, podendo ser dada verbalmente – caso em que é igualmente válida e eficaz; ii) não exige que, em caso de ordem verbal, o cliente confirme essa mesma ordem por escrito; iii) não impede que a prova da ordem (portanto, mesmo que verbal) seja feita por outro meio que não por documento, designadamente podendo ter lugar por via testemunhal.

Percute-se: a apontada exigência de redução a escrito da ordem de investimento nada tem a ver com a prova do negócio em que a ordem se traduz - tal não resulta da lei (o relegar-se a formalização da ordem para momento posterior a esta só conduz a diferente entendimento – o mesmo resultando, aliás, do facto de a operação de formalização da ordem poder ser cometida unilateralmente ao receptor, sem o mínimo controlo do emissor).

Ao que sabemos, este entendimento tem sido sufragado por vários arestos, quer da Relação, quer deste STJ.

Assim, inter alios, os seguintes:

Ac. do STJ de 15.11.2007 (proc. 07B3093 – disponível em dgsi.pt), assim sumariado:

«4. As ordens – que, para serem vinculativas para o intermediário, assentam numa prévia relação de clientela – podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou por este fixadas em suporte fonográfico (art. 327º/1 do CVM).

5. Esta exigência de redução a escrito não tem que ver com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz: não só não resulta claramente da lei que a finalidade tida em vista com a exigência formal seja apenas a de obter prova segura da emissão da ordem, como ainda não se justificaria – se em causa estivesse essa prova – que a formalização fosse relegada para momento ulterior à emissão verbal da ordem, nem que ao intermediário fosse (como é) conferida a faculdade de substituir a redução a escrito pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, incluindo apenas o registo da hora da recepção, a identificação do ordenador e o número sequencial de recepção da ordem, nem ainda que a operação de formalização fosse (como é) cometida unilateralmente ao receptor, sem qualquer controlo do emissor.

6. A exigência do registo, escrito ou fonográfico, da ordem de bolsa está ligada aos princípios da transparência e da confiança, essenciais a todo o tráfico mercantil, e visa permitir o confronto, se tal se mostrar necessário, entre a ordem e os termos da sua execução, para protecção dos interesses do intermediário, do ordenador e de terceiros, e garantir a transparência e correcto funcionamento do mercado; não se trata de formalidade ad probationem de emissão da ordem, sujeita ao regime do art. 393º/1 do Cód. Civil. (…)» (destaques nossos).

Neste aresto – onde (como referido) também é anotado que a disponibilidade da forma da ordem de bolsa por parte do intermediário financeiro se liga a razões de segurança no funcionamento do próprio mercado e à salvaguarda dos interesses dos próprios intermediários financeiro – , faz-se salientar que a forma da ordem de bolsa «não tem que ver, parece-nos seguro, com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz».

E continua:

«O Prof. MENEZES CORDEIRO, num estudo que deu à estampa há já alguns anos “Da transmissão em bolsa de acções depositadas”, na revista O Direito, ano 121º, 1989 – I (Jan. – Mar.), págs. 75 e ss. , reconduzia a três os princípios gerais basilares em matéria de direito das bolsas de valores: celeridade, não-formalismo e confiança.

Depois de ligar a regra da celeridade “às necessidades prementes da circulação mobiliária, a que as bolsas de valores dão corpo”, e de acentuar a relação que o não-formalismo tem com a celeridade – as operações jurídicas formais são lentas, exigem tempo para serem concretizadas, por via das operações acessórias que precedem ou acompanham os actos, e tais delongas seriam contra natura no domínio da circulação dos títulos de crédito – ,Menezes Cordeiro aponta ainda outra justificação para a prevalência, neste domínio, do princípio do não-formalismo – justificação que radica no “condicionalismo reinante no campo dos títulos de crédito e das operações em bolsa”, Estudo e loc. cits., págs. 76/77.

As razões que justificam, tradicionalmente, a exigência de formalidades para a prática de actos jurídicos – proteger as próprias partes contra a sua irreflexão, facilitar a prova, e publicitar os actos – encontram, no tráfego cambiário, tradução e protecção que não passam pela forma.

“A protecção das pessoas – menos intensa já que se trata de um sector específico ao qual só acede quem o quiser fazer – consegue-se pela limitação no acesso: apenas certas entidades podem receber ordens de bolsa. A prova é facilitada pela posse dos títulos. A publicidade, quando necessária, beneficia também desse factor. Portanto: as necessidades de prontidão e de eficácia, por um lado, e a presença de moldes para acautelar os valores prosseguidos, noutras áreas normativas, com recurso às regras formais, por outro, conduzem a um princípio geral de não-formalismo, no tráfego de títulos e, em especial, no que se realize nas bolsas de valores.”

O que visa, então, a exigência de redução a escrito, pelo intermediário financeiro, das ordens de bolsa recebidas do ordenador?

Já deixámos dito que não é para prova de que a ordem foi dada que tal exigência consta da lei. Se em causa estivesse essa prova, não se justificaria que a formalização da ordem fosse relegada para momento ulterior à sua emissão verbal; tão pouco se compreenderia a faculdade, conferida ao intermediário financeiro, de substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, garantindo apenas o registo da hora de recepção, a identificação do ordenador e o número sequencial de recepção da ordem; e menos ainda que a operação de formalização fosse cometida unilateralmente ao receptor, sem qualquer controlo do emissor.

Ademais, para que se pudesse afirmar que era aquele o objectivo visado, importaria que tal resultasse claramente da lei: que, tal como o impõe o n.º 2 do art. 364º do CC, resultasse claramente da lei que a finalidade tida em vista com a exigência formal – redução a escrito das ordens de bolsa dadas verbalmente – é apenas a de obter prova segura da sua emissão. E certo é que a lei (o art. 327º ou outro, do CVM) silencia em absoluto a tal respeito.

Qual é, então, a finalidade da exigência da redução a escrito ou da fixação em suporte fonográfico?

Já acima ficou qualificado o respectivo dever do intermediário financeiro como um dos deveres acessórios a que se acha vinculado quem recebe a ordem, inserido entre os deveres de custódia e segurança, ligados ao princípio da confiança, essencial a todo o tráfico mercantil.

Na verdade, a lei (arts. 304 e ss. do CVM) exige que os intermediários financeiros assegurem, no exercício da sua actividade, “elevados níveis de aptidão profissional”, protegendo não só os legítimos interesses dos seus clientes como também a eficiência do mercado, e impõe-lhes um alargado leque de deveres, entre eles deveres acessórios de boa fé nas relações com todos os intervenientes do mercado, concretizados na exigência de elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (art. 304º/2 do CVM).

A sua contabilidade deve reflectir diariamente, em relação a cada cliente, o saldo credor ou devedor em dinheiro e em valores mobiliários, e manter um registo diário das operações que realiza, por conta própria e por conta de cada um dos clientes; é-lhe vedado, v.g., desenvolver actividade de intermediação excessiva, realizando por conta dos clientes ou incitando-os a efectuar operações repetidas, que tenham por fim objectivos estranhos aos interesses destes; deve evitar ou reduzir ao mínimo o risco de conflito de interesses e, quando este ocorre, deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo; deve entregar aos clientes os valores mobiliários adquiridos e o preço dos alienados; deve, através da adequada informação (aos clientes e à CMVM) e publicidade, assegurar a confiança dos investidores e a transparência do mercado; deve abster-se de participar em operações susceptíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado, designadamente em operações imputadas a uma mesma carteira, tanto na compra como na venda, em operações que envolvam a transferência aparente, simulada ou artificial de valores mobiliários entre diferentes carteiras, ou na execução de ordens destinadas a defraudar ou a limitar significativamente os efeitos de leilão, rateio ou outra forma de atribuição de valores mobiliários, etc.

Tudo isto se liga aos aludidos princípios da transparência e da confiança e justifica a obrigação de registo, escrito ou sonoro, das ordens de bolsa.

Registo que tem também uma função de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário e da sua responsabilidade civil perante o cliente – casos há em que o intermediário deve recusar uma ordem; e outros em que pode fazê-lo (art. 326º/1 e 2 do CVM), devendo, num e noutro caso, comunicá-lo, de imediato, ao ordenador – e perante terceiros, pelo menos, perante aqueles que realizaram a operação inversa.

Entendemos, pois, acertada a asserção – expressa no Ac. Rel. Lisboa, de 06.11.2001 Col. Jur. ano XXVI, tomo v, pág. 76. – de que a exigência do registo, escrito ou fonográfico, visa o registo das ordens para confronto, se for caso disso, com os termos da sua execução, para protecção dos interesses, não só do ordenador como de terceiros, e garantir a transparência e correcto funcionamento do mercado.

Não se trata de formalidade ad probationem da emissão da ordem, sendo ilegítima, como também decorre do aresto citado, a invocação do disposto no art. 393º/1 do CC para pôr em causa a resposta ao quesito 1º da presente acção.

A ordem verbal pode ser provada por quaisquer meios probatórios legalmente admissíveis, incluindo, claro, por testemunhas.» - destaques nossos.

Ac. da Relação de Lisboa de 03.05.2011 (proc. 46/2002.L2-7 - disponível in www.dgsi.pt), onde no sumário se diz que « I - O registo da ordem dada pelo ordenador tem uma função de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário financeiro e da sua responsabilidade perante o cliente, e perante terceiros, e não de formalidade ad probationem.» - destaques nossos.

Ac. da Rel de Lisboa de 06.03.2014 (proc. 518/12.2TVLSB.L1-2 – in www.dgsi.pt), em cujo sumário se escreveu que « II – Tais ordens podem ser dadas oralmente, sem prejuízo do dever de o intermediário financeiro proceder à sua redução a escrito.

III- A inobservância pelo intermediário financeiro, da exigência de redução a escrito da ordem verbal, sujeitando aquele a consequências sancionatórias, não acarreta a nulidade da ordem. (…)» - destaques nossos.

Em específico quanto à questão da prova da ordem de investimento, escreveu-se neste aresto:

«… "Sendo que, temos para nós, não poderá na verdade sustentar-se a operatividade, no plano da prova da ordem, do disposto no n.° 2 do art.° 364°, do Código Civil, nem, logo, a inadmissibilidade da prova testemunhal, estabelecida no art.° 393°, n.° 1, do Código Civil. E que, contemplando a lei a liberdade de forma no âmbito da alternativa consentida pelo art. ° 327°. ° 1, do CVM, estaria praticamente a esvaziar aquela de alcance efetivo, ao apenas admitir a prova da própria ordem, na hipótese de omissão do dever de redução a escrito da ordem verbal, "por outro meio de prova ou por outro documento" de força probatória superior, ou por "confissão expressa, judicial ou extrajudicial, contanto que, neste último caso, a confissão conste de documento de igual ou superior valor probatório.", cfr. Artº 364º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil. Colocando, do mesmo passo, em situação de grande fragilidade perante o intermediário financeiro, o investidor não qualificado/consumidor, assim privado, na prática, da possibilidade de prova de ordem de aquisição que tivesse dado e não fosse assumida pelo recetor daquela" (destaque nosso).

Ac. da Rel de Lisboa de 28.04.2016 (proc. 428-12.3TCFUN.L1-6 – Disponbnível em www.dgsi.pt), em cujo sumário se escreveu que “Até à entrada em vigor da redacção dada ao CVM pelo legislador de 2007, os serviços de intermediação financeira não estavam obrigados à forma escrita, dado não haver preceito legal que a impusesse.”.

Escreveu neste aresto (em causa, uma situação factual de todo idêntica à dos presentes autos –aquisição de títulos do K... Bank) que “…, a entender-se em sentido oposto (pela exigência de redução a escrito como formalidade ad probationem), a liberdade de forma decorrente da alternativa vertida no n.º 1 do art. 327º do CVM resultaria desprovida de utilidade ou sentido pois que levaria a que se exigisse, ao cabo e ao resto, para a prova da ordem verbal, um meio de prova ou documento de força probatória superior ou por confissão, o que dificultaria a qualquer investidor – sobretudo um investidor não institucional – a sua demonstração caso o receptor a não admitisse” (destaque nosso).

Ac. da Rel de Lisboa de 08.06.2017 (em causa, também, uma situação factual análoga à dos persentes autos, de compra das acções do K... Bank - proc. 152-13.0TCFUN.L1 – 2 – disponível em www.dgsi.pt) –em cujo sumário se escreveu que “IV – Na versão do CVM anterior às alterações decorrentes do dl 357-A/2007, de 31-10, a falta de redução a escrito das “ordens” por parte do intermediário financeiro não resultava a sua nulidade e a “ordem” verbal podia ser provada por qualquer meio probatório legalmente admissível.”.

E acrescenta-se:

«Este entendimento veio a ser adoptado no acórdão desta Relação de 6-3-2014…, em que se concluiu que a inobservância pelo intermediário financeiro, da exigência de redução a escrito da ordem verbal, sujeitando aquele a consequências sancionatórias, não acarreta a nulidade da ordem. Bem como pelo acórdão também desta Relação de 28-4-2016,…no qual foi considerado que até à entrada em vigor da redacção dada ao CVM pelo legislador de 2007, os serviços de intermediação financeira não estavam obrigados à forma escrita, dado não haver preceito legal que a impusesse.

Assim, não tem quaisquer consequências a circunstância de nos presentes autos não figurarem quaisquer documentos consubstanciando a ordem de compra dos títulos.

Aquela ordem teve lugar, havendo sida dada ao R., intermediário financeiro; os depósitos a prazo foram liquidados e os títulos efectivamente adquiridos - do que os AA. tiveram conhecimento.

(…).

Toda a construção dos AA. baseada na tese de que porque não fora demonstrada uma válida ordem de compra dos títulos, mantendo-se os depósitos bancários a prazo (com as eventuais renovações) e correndo a compra dos títulos por conta e risco do R. não tem fundamentos para subsistir».

Assim improcede esta questão.

- Os depoimentos prestados pelos funcionários do Banco foram prestados em violação do sigilo bancário?

Escreveu-se no acórdão recorrido:

«Quanto ao sigilo bancário, não formalizaram os apelantes, nos termos do artigo 199° do CPC, qualquer arguição de nulidade quando, em julgamento, várias testemunhas depuseram sobre as suas operações bancárias.

Dir-se-á, contudo, que a proibição imposta pelo o artigo 78° do RGICSF (regime geral das instituições de crédito e das sociedades financeiras, aprovado pelo DL 298/92 de 31/12), de as entidades bancárias e de todos aqueles que lhes prestem serviços, permanente ou ocasionalmente, revelarem informações sobre as relações dessas entidades com os clientes, nomeadamente sobre as suas contas de depósito, seus movimentos e outras operações bancárias, se destina a proteger a confiança e segurança das relações entre os bancos e os clientes e o direito destes à reserva da vida privada, com o consequente impedimento de acesso de terceiros à referida informação.

Contudo, num litígio estabelecido não entre o cliente e terceiros, mas sim entre o cliente e a própria entidade bancária, terá forçosamente de se entender que não opera o segredo bancário relativamente a toda a matéria que seja relevante para a decisão da causa, não só porque a divulgação desta informação é essencial para a defesa da entidade bancária que, de outra forma, não se poderia defender, mas também porque não está em causa a devassa da vida do cliente ou a quebra da sua confiança com o acesso de terceiros à informação, mas sim a clarificação do carácter da relação existente entre o cliente e a instituição bancária.

Por outro lado, a matéria sobre a qual as testemunhas depuseram está directamente relacionada com o objecto do litígio, mesmo na parte em que se revelou a natureza das operações bancárias anteriores aos factos em discussão, tendo em atenção a relevância para a decisão da causa saber-se se os autores são investidores qualificados ou não qualificados.

Não é, portanto, nula a prova retirada dos referidos depoimentos.».

Já na mesma linha a 1ª instância emitira pronúncia. Nestes termos:

«… nenhum elemento de prova utilizado para sustentar a convicção do Tribunal se encontra ferido de nulidade, por violação do sigilo bancário como, ainda que meramente en passant, os Autores insinuaram em sede de produção de prova.

Isto porque, in casu, nos encontramos a discutir a relação bancária existente entre Autores e Réus, tendo, portanto, ambas as partes assumido o risco de ver exposto e posto à discussão os meandros das relações financeiras entre si estabelecidas, dessa forma tacitamente renunciando à protecção adveniente do sigilo bancário.

Acresce que o alcance específico das leis sobre o sigilo bancário não visa impedir a informação que for e se mostrar exigível entre o cliente e o Banco, mas antes impedir que os funcionários bancários revelem ou se aproveitem do conhecimento de factos obtidos através do exercício das suas funções profissionais, assim se protegendo aqueles que, na qualidade de clientes do Banco, com este estabelecem relações, como forma de preservação do direito à reserva da sua vida privada direito.

Tal alcance deixa de fazer sentido quando em causa se encontra assegurar a própria defesa ou a preservação de interesses, decorrentes da relação que se estabelece entre o banco e os seus próprios clientes, sob pena de coarctar, quer aos bancos quer aos próprios clientes, qualquer possibilidade de defesa e cercear os seus direitos.

Concluímos, assim, pela validade de todos os elementos de prova atendidos para estribar a convicção do Tribunal nos termos que supra se deixaram exarados.».

Concorda-se inteiramente.

Entendem os Recorrentes que os depoimentos das suas testemunhas não têm qualquer valor, na medida em que, sendo funcionários duma Instituição Bancária, não podiam prestar declarações sobre relações havidas entre os AA (clientes do banco), e o próprio banco sem que fosse levantado o sigilo bancário que emerge do Regime Geral das Instituições de Crédito, donde peticionarem sejam declarados não provados os factos que foram considerados provados pelas instâncias atinentes à alegada ordem dos Autores para aquisição dos títulos.

Ora, é claro que – antes de mais, e desde logo – tendo as testemunhas do banco sido ouvidas em audiência de julgamento na presença, nomeadamente, do Ilustre mandatário dos AA e deposto sobre o relacionamento destes com o Banco Réu, se os AA achavam que tais depoimentos incorriam em eventual irregularidade, ou seja, que os depoimentos incidiam sobre matéria acerca da qual as testemunhas não tinham autorização para depor e que tal consubstanciava uma nulidade processual – prática de um acto que a lei não admita (artº 195º, nº1 CPC) – , essa eventual nulidade sempre teria de ser arguida pela parte (presente, por si ou por mandatário) nos termos e prazo ínsitos no art. 199 do CPC[10].

Porém, nada foi arguido. Daí a extemporaneidade da arguição suscitada em sede de recurso.

Mas parece evidente que estando em causa a discussão de uma relação contratual firmada entre os AA (clientes do Banco réu) e o próprio Banco, e não qualquer interesse de terceiro estranho, ou relação havida com ele, os depoimentos das testemunhas do Banco não estão a prejudicar os clientes do Banco, enquanto nessa qualidade, lesando qualquer direito à reserva da sua vida privada. Pelo contrário, está-se, sim, a defender os interesses deles próprios (Banco e clientes).

O segredo bancário está previsto e tem o respectivo conteúdo definido nos artigos 78º, 79º e 80º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Dec. Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro.

O primeiro dos preceitos estabelece que as pessoas que prestem serviços nas instituições de crédito “não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes, cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços”.

Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias. Por sua vez, o artigo 79.º prevê as excepções ao dever de segredo, fora do caso de autorização do cliente, sendo que a alínea e) do n.º 2 refere “quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo”.

Deste modo, o sigilo bancário apresenta-se, por um lado, com a faceta de protecção dos interesses dos clientes (sigilo das relações banco/cliente) e, por outro, com a de protecção das próprias instituições de crédito (sigilo dos factos respeitantes à instituição) e, em qualquer dos casos, está em causa o dever do Estado em garantir a realização dos direitos – mormente substantivos – dos cidadãos, conforme o alcance lógico dos artigos 20º da CRP e 2º do Código de Processo Civil.

O bem jurídico tutelado pela protecção do segredo bancário, como segredo profissional, é, em primeira linha, o da confiança dos clientes na discrição dos seus interlocutores nas informações familiares, pessoais e patrimoniais, em vertente de defesa privada simples relativa, porque concernente ao apuramento de dados envolventes de situações patrimoniais.

Sobre “o segredo em geral”, diz MENEZES CORDEIRO[11]:

«I. O dever de segredo é, à partida, um dever acessório, cominado pela boa fé. Todas as informações ou conhecimentos que um co-con­tratante obtenha, por via do contrato, não devem ser usados, fora do âmbito do contrato, para prejudicar a outra parte ou fora das expecta­tivas dela.

À primeira vista, esta fórmula poderia parecer eivada de dificul­dades práticas, no tocante à sua concretização, nos casos a decidir. Porém, deve sublinhar-se que, dum modo geral, perante questões reais, há uma imediata intuição, confirmada por todos, sobre aquilo que deve constituir matéria de "segredo".

A regra do sigilo contratual corresponde a uma concretização da tutela da confiança. Pode dizer-se que a confiança é tanto mais forte quanto maior for a personalização da relação.

II. O enunciado geral do dever de segredo, acima formulado, não deve fazer esquecer que, neste domínio como noutros, os institutos abstractos são precedidos por manifestações periféricas ditadas pelas mais diversas necessidades, económicas, culturais ou mesmo religiosas. Pensemos, assim, no segredo de confissão dos padres católicos, de dimensão sacra.

No campo mais directamente jurídico, a posição de certas profis­sões como a dos médicos ou dos advogados, que têm acesso à mais íntima esfera dos seus clientes é elucidativa. O dever de segredo, aqui, para além duma resultante contratual, é, ainda, imposto por deonto­logias profissionais, sancionadas, em certos casos, por comissões e órgãos deontológicos próprios.

III. O segredo deixa, assim, de ser uma exigência da tranquili­dade contratual e da confiança bilateral, surgida entre os contratantes. Ele assume a dimensão duma exigência pública, necessária para o funcionamento das instituições. Ninguém irá, tranquilo, a um hospital se pensar que pode ser violentado, em público, na sua sensibilidade ou no seu pudor. Ninguém confiará no seu advogado se tiver a ideia que este poderá revelar, fora do que exija a defesa dos interesses, quanto lhe confiar.

O passo seguinte tem a ver com a oponibilidade do sigilo a ter­ceiros. Desta feita, o problema põe-se não já perante indiscrições do co-contratante, mas em face de outras entidades que, a qualquer título, tenham - ou possam ter - acesso às informações. Nessas condições está, desde logo, o próprio Estado.

O segredo aproxima-se, desta forma, do direito à intimidade sobre a vida privada[12] e, mais latamente, dos direitos fundamentais, relativos à personalidade.».

Das palavras deste Ilustre Professor de Direito, também parece ressaltar que as leis sobre o sigilo bancário não visam impedir a recolha de informação que for necessária e se mostrar exigível entre os clientes e o Banco. Visa, sim e apenas, impedir que os funcionários do Banco, aproveitando-se de conhecimentos adquiridos no exercício de tais funções, os revelem e dessa forma atinjam a reserva que é devida à vida privada dos clientes.

E sendo assim, não faz qualquer sentido impedir-se os funcionários de prestar declarações no âmbito (e apenas no âmbito) dessas relações contratuais Cliente/Banco, sob pena de (como bem diz a sentença) se “coarctar, quer aos bancos, quer aos próprios clientes, qualquer possibilidade de defesa e cercear os seus direitos”.

Não se percebe que estivessem cobertos pelo sigilo bancário factos e elementos respeitantes à relação cliente/banco, desde que invocados dentro dessa relação contratual, pelas próprias partes contratantes – desde, naturalmente, que o Banco não use tais informações em contexto ou em termos que estavam de todo fora das razoáveis expectativas do cliente.

A tudo acresce (como bem observa o Recorrido) não poder olvidar-se que foram os próprios Recorrentes que optaram por discutir em juízo a sua relação bancária com o Recorrido, invocando factos e juntando documentos relativos à mesma. E invocaram tal relação porque, obviamente, as operações bancárias levadas a cabo no âmbito da relação contratual cliente-banco não são, por natureza, secretas entre eles.

Já assim não seria se as informações prestadas, em tribunal, pelos funcionários bancários, relativas aos AA (adquiridas, portanto, pelos funcionários por via dessa relação contratual estabelecida) o tivessem sido fora do âmbito do contrato, “para prejudicar a outra parte ou fora das expectativas dela”[13].

Para além de que, ao instaurar a presente demanda contra o banco Réu, alegando factos e carreando para os autos documentos relativos à alegada relação contratual existente entre as partes, os AA deram consentimento tácito ao Banco para (em tribunal e no exercício do seu direito de defesa) revelar factos atinentes à respectiva relação bancária que entre eles se estabeleceu.

O que, aliás, emerge do estatuído no artº 79º, nº1 do RGICSF, que reza:

“Artigo 79.º

Exceções ao dever de segredo

1- Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.

(…)” – destaque nosso.

Ou seja, os AA, ao instaurarem contra o Banco Réu esta demanda, autorizaram este a revelar em juízo os factos, e junção de documentos que tenham relação com o litígio em discussão e que o banco entenda pertinentes para a sua defesa e apuramento da verdade material.

Se assim se não entendesse, então – como observa o Recorrido – tal “redundaria numa actuação manifestamente abusiva por parte dos Recorrentes na sua relação com o Recorrido (invocando factos e juntando documentos relativos à relação bancária, mas opondo-se a que o Recorrido fizesse o mesmo), bem como numa evidente violação do direito do Recorrido à defesa e ao contraditório, pondo em causa o respeito pelo direito a um processo justo e equitativo previsto no artigo 20.°, n.° 4 da Constituição da República Portuguesa.”.

Não ocorreu, assim, qualquer violação do dever de sigilo bancário.

- Se não merecem credibilidade os depoimentos das testemunhas com base nos quais se concluiu que os Autores autorizaram o investimento financeiro. E se, face à resposta às questões anteriores, se deve “considerar como não provados os factos constantes da matéria assente relativa à prova de que os AA. deram ordem para o investimento em causa e que foram devidamente esclarecidos para o investimento” (factos provados NN e PP).

Em causa, a intervenção do Supremo tribunal de Justiça em matéria de facto.

Ora, como ficou dito, nada impedia os AA de recorrer à prova testemunhal, nomeadamente no que tange à prova da ordem de aquisição dos títulos em causa.

Assente isto, o que pode acrescentar-se é que se não vislumbra que a prova não tenha sido levada a cabo em conformidade com as balizas legais, não se almejando que a Relação tenha, por qualquer modo, incorrido em violação dos seus poderes, maxime dos que o artº 662º do CPC lhe confere.

Sem prejuízo do que a nossa lei adjectiva civil estatui quanto aos poderes do STJ em matéria de facto, cremos que, quer o Tribunal de 1.ª instância, quer o Tribunal da Relação procederam a uma análise crítica e fundamentada da prova produzida, maxime quanto à questionada à existência de ordem de aquisição dos títulos, nada se nos afigurando criticar a tal respeito.

Pretendem os AA que este Supremo tribunal dê como não provados factos que foram provados, essencialmente (ou mesmo exclusivamente) com base em prova testemunhal – quais sejam, os referentes à prova de que “os AA. deram ordem para o investimento em causa e que foram devidamente esclarecidos para o investimento” (factos provados NN e PP).

No conspecto dos poderes do Supremo Tribunal em matéria de facto, temos como particularmente relevantes os seguintes normativos:

O artº 674º do CPC (que reza:

“1. A revista pode ter por fundamento:

a) A violação da lei substantiva, que pode consistir tanto no erro de interpretação ou de aplicação como no erro de determinação da norma aplicável;

b) A violação ou errada aplicação da lei de processo;

c) As nulidades previstas nos artigos 615.ºe 666.º.”

(…).

3. O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que lhe fixe a força de determinado meio de prova.”.

E o artigo 682.º do CPC que, sob a epígrafe “Termos em que julga o tribunal de revista”, dispõe no nº 2 que “A decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excecional previsto no n.º 3 do artigo 674.”.

Dos mesmos preceitos legais resulta, com toda a clareza, que os poderes do STJ, em sede de apreciação/alteração da matéria de facto, são muito restritos. Em regra, ao Supremo Tribunal de Justiça apenas está cometida a reapreciação de questões de direito (ut art. 682º, nº 1, do CPC), assim se distinguindo das instâncias encarregadas também da delimitação da matéria de facto e modificabilidade da decisão sobre tal matéria.

Esta restrição, contudo, não é absoluta, como decorre da remissão que o nº 2 do referido art. 682º faz para o aludido art. 674º, nº 3, do NCPC, norma que atribui ao Supremo a competência para sindicar o desrespeito de lei no que concerne à violação de norma expressa que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

Assim, portanto, só excepcionalmente o Supremo Tribunal de Justiça pode apreciar matéria de facto, ou seja:

§ Se tiver lugar a violação de direito probatório material por ofensa de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova ou por ofensa de disposição expressa da lei que fixe a força de determinado meio de prova;

§ Se houver violação de direito probatório adjectivo[14], designadamente por mau uso que a Relação fez dos seus poderes de reapreciação da matéria de facto: pelo uso meramente formal dos poderes de reapreciação; pelo estabelecimento de presunções judiciais em oposição a norma legal, em oposição com os factos apurados ou com insuficiência dos mesmos, ou mediante patente ilogicidade; pela anulação de respostas em desconformidade com as regras processuais;

§ Se houver insuficiência da matéria de facto apurada para a correcta solução jurídica da causa[15].

Se se verificar contradição essencial na matéria de facto[16].

Ora, parece evidente que nenhuma destas situações que permitem ao STJ intervir na matéria de facto fixada nas instâncias se verifica.

Com efeito, com o presente recurso, os Recorrentes pretendem que o Supremo Tribunal de Justiça verifique se houve erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais pelo Tribunal a quo, o que a lei expressamente recusa.

Como se refere no Acórdão do STJ de 07-07-2016 (Proc.º 487/14.4TTPRT.P1:S1, disponível em www.dgsi.pt):

“I- Ao Supremo Tribunal de Justiça, em regra, apenas está cometida a reapreciação de questões de direito (art. 682º, nº 1, do NCPC), assim se distinguindo das instâncias encarregadas também da delimitação da matéria de facto e da modificabilidade da decisão sobre tal matéria.

II- A sua intervenção na decisão da matéria de facto está limitada aos casos previstos nos arts. 674º, nº 3 e 682º, nº 3, do CPC, o que exclui a possibilidade de interferir no juízo da Relação sustentado na reapreciação de meios de prova sujeitos ao princípio da livre apreciação, como são os depoimentos testemunhais e documentos sem força probatória plena ou o uso de presunções judiciais.”.

Ou, como diz o Ac. do STJ de 29-03-2022 (Proc.º 531/20.6T8MCN.P1.S1):

“I- Em relação à matéria de facto, o Tribunal de revista apenas ajuíza se o Tribunal da Relação observou, quer a disciplina processual a que aludem os arts. 640 e 662, nº 1, quer o método de análise crítica da prova prescrito no art. 607, nº 4, aplicável por força o disposto no art. 663, nº 2, todos do CPC, não podendo imiscuir-se na valoração da prova feita pelo Tribunal da Relação, segundo o critério da sua livre e prudente convicção.

II- Não é da competência do STJ, sindicar o erro na livre apreciação das provas, a não ser quando, nos termos do artigo 674, n.º 3, do CPC, a utilização desse critério de valoração ofenda uma disposição legal expressa que exija espécie de prova diferente para a existência do facto ou que fixe a força probatória de determinado meio de prova.”.

No caso presente, como dito, os Recorrente pretendem que sejam considerados como não provados determinados factos da matéria de facto que a decisão da 1ª instância (corroborada pela Relação) considerara como provados.

Ora, a Relação, actuando no âmbito do objecto do recurso de apelação, procedeu à reapreciação de meios de prova sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova e, portanto, à livre convicção do Julgador, valorou esses meios de prova através de regras de experiência de vida, extraindo dos factos materiais provados as ilações que deles são a decorrência lógica e confirmou a decisão da 1ª instância, com a justificação e fundamentação acima referidas e transcritas, que se mostram totalmente enquadradas nas disposições legais indicadas, e na doutrina e na jurisprudência também referenciadas.

Por tudo isto, não existe motivo algum que sustente a admissibilidade do recurso de revista quanto a esta questão, porquanto nenhuma violação normativa lhe pode ser assacada.

Dito de outra forma: o que verdadeiramente constitui objecto deste segmento da revista (excepcional) não consiste, em substância e efectivamente, no incorrecto exercício dos poderes de facto por parte do Tribunal da Relação, tal como se encontra previsto no artigo 662º do Código de Processo Civil, mas na frontal divergência, que os AA manifestaram contra a concreta decisão tomada nessa sede e que incluiu, com a completude necessária e suficiente, o conhecimento da sua impugnação de facto.

Só que, como visto, quanto a esta matéria – discussão da matéria de facto provada e não provada – , carece o Supremo Tribunal de Justiça da necessária competência, conforme emerge, de forma cristalina, do disposto nos artigos 662º, nº 4, 674º, nº 3 e 683º, nº 2, todos do CPC.

Assim improcede esta questão.

DO PRENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS DA RESPONSABILIDAE CIVIL DO BANCO RÉU

- Do alegado incumprimento dos deveres de informação por parte do Réu/ intermediário financeiro e do respectivo ónus da prova: se (ao contrário do decidido no Acórdão recorrido) não era aos AA. que cabia provar que o Banco R. não lhes deu conhecimento do investimento em acções K... e de que não lhes deu as informações sobre o produto em causa e respectivos riscos (prova da ilicitude), cabendo, antes, ao Banco R. o ónus de provar que o tinha feito.

- Do ónus da prova do nexo causal entre a (eventual) violação (pelo Banco Réu) dos deveres de informação e o dano invocado pelos AA (perda do capital investido).

Adiantando solução, dir-se-á que perante os factos provados, a pretensão ressarcitória dos Autores não pode deixar de decair.

Algumas notas gerais acerca dos deveres de informação na intermediação financeira (seguir-se-á aqui, muito de perto, o que ficou dito noutros processos já relatados pelo aqui relator, em matéria de responsabilidade na intermediação financeira).

Os contratos de intermediação financeira têm como objecto a prestação de serviços financeiros, podendo assumir diversas espécies, consoante o respectivo conteúdo (cf. Arts. 325.º, 335.º e 337.º do CVM [17]), mas todos assumem a natureza de um contrato de prestação de serviços ou de mandato, consoante a natureza da obrigação assumida pelo intermediário financeiro (um resultado ou actos jurídicos): arts. 1154.º e 1157.º do Código Civil.

E, dado que tais actos são praticados em nome do mandante, o mandato diz‑se mandato com representação, ao qual se aplicam as regras do instituto da representação (art. 1178.º, n.º 1, do CC).

Temos, assim, que o contrato de intermediação financeira encerra um negócio jurídico celebrado entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor), relativo à prestação de actividades de intermediação financeira, enunciando-se, a propósito que, nos termos do n.º 1 do art.º 289.º do Código dos Valores Mobiliários, são actividades de intermediação financeira: a) Os serviços de investimento em valores mobiliários; b) Os serviços auxiliares dos serviços de investimento; c) A gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições, sublinhando, outrossim, que os serviços de investimento compreendem: a) A recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem; b) A execução de ordens por conta de outrem; c) A gestão de carteiras por conta de outrem; d) A colocação em ofertas públicas de distribuição.

O objectivo essencial da actividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a defender o mercado e a prevenir a lesão dos interesses dos clientes, importando que ao nível dos deveres impostos ao intermediário financeiro, incluindo o banco para tal autorizado, se destacam os deveres de informação, expressos no Código dos Valores Mobiliários, relativamente aos serviços que ofereça, lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, os quais deverão ser cumpridos através da prestação de “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, sendo que a informação a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor não qualificado, será ilícita se ocorrer a violação do dever de informação, com os seus requisitos indispensáveis: completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude.

Não vem questionada a qualificação jurídica do Banco Réu (Millennium - Banco Comercial Português, SA) como intermediário financeiro na comercialização dos títulos (K... Bank), nem está em causa o conceito de deveres de informação (do intermediário financeiro) que daí resultava e resulta para o Banco Réu na data da sua comercialização (Julho/Setembro de 2007), perante os aqui Autores, enquanto seus clientes.

E não parece haver qualquer dúvida de que o Réu, relativamente aos Autores, levou a cabo actos de intermediação financeira (o Millennium - Banco Comercial Português, SA., além de ser uma instituição de crédito, era também um intermediário financeiro, tratando da comercialização, aos seus balcões, nomeadamente, de obrigações e outros títulos, executando ordens de subscrição ou compra, que lhe eram transmitidas).

Atenta a data em que ocorreu a subscrição dos produtos pelos Autores, são aplicáveis a essa atividade as normas constantes do Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, com as alterações que se seguiram, até à alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 52/2006, de 15 de Março, nos termos das regras de aplicação da lei no tempo contantes do artigo 12.º do Código Civil, sendo essa a versão do Código de Valores Mobiliários que doravante será aqui mencionada.

Impõe-se, então, de seguida aferir se o Banco/Réu violou, quanto aos Autores, os deveres que sobre si impendiam, enquanto intermediário financeiro, aquando da aquisição, por aqueles, do alegado e provado produto financeiro, e, consequentemente, apurar se o Banco/Réu responde pelo ressarcimento aos Autores do aqui peticionado.

Neste aspecto dos deveres de informação, importa salientar, desde logo, que a extensão e a profundidade da informação, a cargo do intermediário financeiro, devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (princípio da proporcionalidade inversa), o que pressupõe o reconhecimento de que as exigências de informação variam em função do perfil do cliente a quem o serviço é prestado, assentando o cumprimento do dever de informação num princípio de proporcionalidade, o que, de resto, este Tribunal de recurso reconhece, e não questiona.

Mas atentemos nos normativos legais que devem orientar os intermediários financeiros no exercício da respectiva actividade, nos deveres de informação, mormente os deveres comuns, e, de igual modo, nos preceitos legais respeitantes à responsabilidade civil dos intermediários financeiros, por danos causados a qualquer pessoa, em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

Sobre estes aspectos gerais, transcreve-se o que ficou dito no (recente) acórdão do STJ de 10.11.2022, também relatado pelo ora relator, produzido no processo nº 2165/19.9T8LRA.C1.S1:

«O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (R.G.I.CS.F. - DL 298/92, de 31/12, na redação vigente à data dos factos introduzida pelo DL n.º 252/2003, de 17/10) estabelece a regulação pública da atividade das instituições de crédito e instituições financeiras, contendo um conjunto de "Regras de Conduta" (no respetivo Título VI, Capítulo I), balizados com o seguinte dispositivo de ordem geral:

"As instituições de crédito devem assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência. " (cfr. art. 73.º). Sequencialmente, os artigos 74.º e 75.º, entre outros deveres de conduta, determinam que os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder "com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados." e, obrigando a um elevado nível de competência

técnica, que "devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral. "

As regras de conduta previstas no referido R.G.I.C.S.F. traduzem-se claramente num código de conduta financeira.

A Associação Portuguesa de Bancos elaborou em 1993 um "Código de Conduta", versando precisamente sobre intermediação de valores mobiliários.

Entretanto surgiram outros códigos de conduta, designadamente os elaborados pela "Interbolsa – Sociedade Gestora de Sistemas de Liquidação e de Sistemas Centralizados de Valores Mobiliários, S.A.", "APFIPP - Associação Portuguesa de Fundos de Investimento, Pensões e Patrimónios", "APAF - Associação Portuguesa de

Analistas Financeiros" e "Associação Portuguesa de Bancos".

E já com os artigos 10.º-B e 10.º-C do Regulamento da CMVM n.º 3/2010 relativo aos "Deveres de Conduta e Qualificação Profissional dos Analistas Financeiros e Consultores para Investimento" vieram promover a elaboração de "códigos de conduta e ou deontológicos" tendentes a "(...) definir as políticas e procedimentos de

atuação a ser respeitados no exercício da atividade de consultoria para investimento (...)." e necessariamente "(...) suscetíveis de proporcionar que as recomendações de investimento sejam emitidas com competência, independência e objetividade."

Feito este enquadramento geral, vejamos agora mais de perto os deveres específicos dos intermediários financeiros, interpretados à luz do antecedente enquadramento:

Há uma generalidade de princípios que as partes devem respeitar durante a negociação e execução dos contratos de intermediação financeira, desde logo os princípios do direito civil comum que são transportados para o âmbito comercial sem perder a sua força impositiva, em especial o princípio geral da boa-fé previsto respetivamente nos artigos 227.º e 762.º do Código Civil.

Já no âmbito do CVM (sempre na redação vigente à data dos factos, como acima já referido), importa destacar as seguintes normas com relevo para o caso concreto em apreciação:

Artigo 7.º

(Qualidade da Informação)

1- Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.

2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.

3- O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.

4- À publicidade relativa a valores mobiliários e a atividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade.

Artigo 304.º (Princípios)

1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

3- Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.

4- Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das exceções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º.

5- Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efetivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das atividades de intermediação.

Artigo 312.º

(Deveres de Informação)

1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou

que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;

b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;

c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar;

d) Custo do serviço a prestar.

E do disposto no art. 39.º, n.º 1, do Regulamento da CMVM n.º 12/2000:

Antes de iniciar a prestação de um serviço, o intermediário financeiro:

a) fornece ao investidor informação adequada sobre a natureza, os riscos e as implicações da operação ou do serviço em causa, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão de investimento ou de desinvestimento, tendo em conta a natureza do serviço prestado e o conhecimento e a experiência do investidor em causa;

b) entrega ao investidor documento sobre os riscos gerais do investimento em valores mobiliários ou noutros instrumentos financeiros;

c) fornece ao investidor informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando os produtos ou serviços envolvam risco de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado;

d) informa o investidor sobre a existência e modo de funcionamento do serviço do intermediário financeiro destinado a receber a analisar as reclamações dos investidores e da possibilidade de reclamação junto da entidade de supervisão.

Artigo 304.º-A

1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

Na versão original do CVM o legislador assumia ter privilegiado a consagração de princípios e de regras gerais, recorrendo com frequência a conceitos indeterminados e a cláusulas gerais, justificando que a sua "densificação se espera que seja continuada pela jurisprudência, pela prática das autoridades administrativas e pela doutrina." (cfr. preâmbulo).

Entretanto, já no atual CVM, a transposição da Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21/04/04, através do D.L. nº 357-A/2007 de 31/10 (que entrou em vigor já posteriormente à data dos factos em causa), veio densificar e intensificar estes deveres de conduta, estando em causa essencialmente disposições legais destinadas à proteção do próprio mercado e dos investidores.

Neste âmbito, é essencial a disposição legal do art. 101.º da Constituição da República Portuguesa, segundo a qual "O sistema financeiro deve ser estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social."

Uma das principais atribuições da CMVM (cfr. art. 358.º, alínea b), do CVM) é precisamente garantir a eficiência e regularidade de funcionamento dos mercados de instrumentos financeiros.

O CVM contém, no n.º 2 do art. 304.º do CVM, um princípio geral nesta matéria, com a consagração de um dever geral de lealdade e de boa fé, ao enunciar que “Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência."

De seguida contém duas disposições legais diretamente respeitantes à defesa do mercado (cfr. artigos 310.º e 311.º), onde se procuram sintetizar as diretrizes gerais deste princípio estruturante do direito dos valores mobiliários com um conjunto de deveres impostos aos intermediários financeiros.

Noutra perspetiva, ..., é consequência do reconhecimento de um interesse público inerente ao correto funcionamento do mercado de valores mobiliários a prevalência deste mesmo interesse sobre o interesse privado de um participante em tal mercado, seja ele intermediário financeiro ou investidor. Ou seja, trata-se de proteger o mercado em si mesmo e não o agente do mercado.

No entanto, é evidente que os investidores individuais sairão reflexamente beneficiados com uma cabal e consistente proteção do sistema financeiro, designadamente por esta conferir segurança e eficácia aos investimentos. O princípio da proteção dos interesses do investidor em valores mobiliários é o segundo elemento modelador e estruturante do regime jurídico do mercado de valores mobiliários, sendo já um princípio de carácter privado, encarando o investidor sob uma perspetiva individual.

O CVM estabelece, como princípio orientador geral, o de o intermediário financeiro dever pautar a sua atuação no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, os quais se identificam com o melhor interesse do cliente na sua vertente económico-financeira.

O art. 7.º do CVM equipara, em termos gerais, a informação de qualidade com aquela que é completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.

Ou seja, a informação deve ser casuisticamente adaptada e compreender todos os elementos relevantes, ser fiel à realidade, ser apresentada no momento oportuno, ser percetível e isenta de elementos subjetivos e conformada com a lei, a ordem pública e os bons costumes. Estas características da informação aplicam-se seja qual foi o meio de divulgação, e inclusivamente a conselhos, recomendações, mensagens publicitárias ou relatórios de notação de risco (art. 7.º, n.º 2, do CVM).

Posteriormente, estes específicos deveres de informação foram sequencialmente concretizados no Aviso do Banco de Portugal n.º 10/2008, de 09 de Dezembro (in D.R. II Série n.º 246, de 22/12/08).

Concretizando: o intermediário financeiro deve, em primeiro lugar, informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiências na área e, em seguida, promover uma atuação pedagógica, tendo presente que este dever de informar é tanto mais premente quanto menos experiente for o cliente.

Assim sendo, é, desde logo, essencial a categorização dos clientes, depois, em execução deste "teste de adequação", o intermediário deverá indicar ao investidor os instrumentos financeiros "adequados" ao seu perfil de risco. Na sua vertente negativa, temos que, verificando o intermediário que o cliente não tem perfil para aquela concreta operação financeira ou não tem possibilidade de apreender as características e riscos de uma certa operação financeira, deverá aconselhar o cliente a não investir nesse produto específico.».

Acrescenta-se que, em matéria de conflitos de interesses e realização de operações pessoais, o art.º 309º do CVM prevê os seguintes princípios gerais:

“1- O intermediário financeiro deve organizar-se e actuar de modo a evitar ou a reduzir ao mínimo o risco de conflito de interesses.

2- Em situação de conflito de interesses, o intermediário financeiro deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo.

3- O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses dos clientes, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de empresas com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais e dos seus trabalhadores.

4- Sempre que o intermediário financeiro realize operações para satisfazer ordens de clientes, deve pôr à disposição destes os valores mobiliários pelo mesmo preço por que os adquiriu.”.

Acresce sublinhar que o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, prevenido no Decreto-Lei n.º 298/92 de 31 de Dezembro, impõe, nos seus artºs. 73º, a 76º, às instituições de crédito, em quaisquer das actividades que pratiquem, que garantam aos seus clientes, superlativos graus de tecnicidade, provendo a respectiva organização com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência, devendo os seus administradores e empregados proceder com diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhe são confiados, pelos clientes, informando-os sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos prestados, devendo sempre e em todo o caso proceder com a diligência de um gestor criterioso.

Aqui é de salientar o estatuído no nº1 do art.º 77.º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro – que dispõe:

“As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes”.

Dos normativos citados, emerge com toda a clareza que a relação contratual obrigacional estabelecida entre o cliente e o intermediário financeiro, deve estar sempre pautada pela lealdade, sustentada no rigor informativo pré-contratual e contratual por parte do intermediário financeiro, condizente a uma informação objectiva, completa, verdadeira, actual, clara, e lícita, sendo de salientar que entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte.

E também a Jurisprudência e Doutrina têm como assente que as aludidas normas legais salientam à evidência a imposição ao intermediário financeiro, para além do dever de transmitir uma informação, clara e relevante para a opção que o investidor pretenda tomar, o dever de avaliar a adequação das operações financeiras face aos conhecimentos, experiência, situação financeira e objectivos do mesmo investidor, seu cliente, sendo certo, afinal, que o dever contratual de agir conforme os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, impostos ao intermediário financeiro no interesse legítimo dos seus clientes, resulta no dever de agir de boa-fé[18].

No que respeita à responsabilidade civil do intermediário financeiro, por danos causados ao investidor em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, remete-se para o citado art.º 304º-A do CVM.

Porém, como é evidente, a responsabilidade ali prevista pressupõe a verificação/prova dos (todos os) pressupostos da responsabilidade civil: o facto ilícito (omissão ou prestação de informação errónea, no quadro de relação contratual bancária e intermediação financeira); a culpa (esta que se presume nos termos do art.º 799.º n.º 1 do Código Civil e art.º 304º-A do Código dos Valores Mobiliários); o dano (que equivale à perda do capital entregue para subscrição do ajuizado produto financeiro); o nexo de causalidade entre o facto e o dano (sendo que o ónus da prova da existência do nexo causal entre a ilicitude e o dano incide sobre quem alega o direito, não havendo lugar a presunção, quer do nexo de causalidade, quer do dano, e daí que para se responsabilizar o intermediário financeiro pelo dano sofrido pelo investidor se impõe que este/investidor consiga fazer a prova do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, prova essa que tem de resultar dos factos provados).

Sobre esta temática da responsabilidade dos intermediários financeiros, foi recentemente uniformizada jurisprudência, no Recurso de Uniformização formulado e admitido no âmbito do Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2022 - Diário da República n.º 212/2022, Série I de 2022-11-03), o qual, sobre o pressuposto da ilicitude, deu a seguinte resposta uniformizadora:

“1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos arts. 7º, nº 1, 312º, nº 1, al. a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo DL nº 357-A/07, de 31-10, e 342º, nº 1, do CC, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano;

1. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”, sem outras explicações, nomeadamente, o que era obrigações subordinadas), não cumpre o dever de informação aludido no art. 7º, nº 1, do CVM.”.

E, da mesma forma, no mesmo acórdão de Uniformização de Jurisprudência, agora acerca do nexo de causalidade entre o facto e o dano, consignou-se que a demonstração desse nexo de causalidade é um ónus a cargo do investidor, mesmo que não qualificado, como se vê no ponto 1 do sumário desse AUJ, explanado nos pontos 3 e 4 da respectiva resposta uniformizador:

“3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.

4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”[19].

Ficaram, assim, dissipadas as dúvidas acerca do ónus da prova do nexo causal: é sobre o interessado que recai esse ónus, não podendo dispensar-se os factos integrantes deste pressuposto, ao invés do entendimento que alguns Autores têm sustentado, de que a ilicitude (a violação dos deveres de informação) presume a causalidade (esta resultaria, e automaticamente, daquela).

Reportando-nos ao estatuído nas disposições legais vigentes à data dos factos, e concatenando-as com os factos provados, só uma conclusão é possível extrair: estando em causa a realização de um investimento financeiro, os Autores não lograram provar a verificação dos requisitos cumulativos de que dependeria a existência de responsabilidade civil do BCP enquanto intermediário financeiro: a verificação da prática de i) de um facto; ii) ilícito; iii) culposo; iv) de um dano; v) e do nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Como se verá, embora, em boa verdade, os Recorrentes apenas se insurjam contra o requisito da ilicitude (violação dos deveres de informação) – que sustentam ser ónus probatório do Banco Réu, embora, porém, mal, como emerge do citado AUJ – , o certo é que, quer por ausência de prova deste requisito, quer do nexo causal, a acção está votada ao insucesso.

DA ILICITUDE E DA CAUSALIDADE – ÓNUS DA PROVA

Antes de mais, importa aferir da violação, ou não, pelo Réu dos deveres respeitantes ao exercício da sua actividade de intermediário financeiro, impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública e em particular dos deveres de informação vigentes aquando da subscrição do produto financeiro.

Ora, parece evidente que não teve lugar, in casu (ao nível do caso concreto, e até considerando o perfil do cliente e as específicas circunstâncias da contratação), a violação dos deveres de informação, por parte Banco/Réu, enquanto intermediário financeiro – pois que os Autores/Recorrentes não lograram demonstrar (como era seu ónus) a violação por parte do BCP dos deveres que sobre ele impendem, em particular dos deveres de informação quanto às características dos títulos; ou seja, não provaram que não deram ao réu ordem de aquisição dos títulos e bem assim que desconheciam as características dos mesmos, por falta de informação do mesmo réu.

Efectivamente, o que os factos provados mostram é que o banco réu actuou no âmbito e ao abrigo da ordem de aquisição veiculada pelos Autores, sem esconder o que quer que seja. Provou-se, com efeito, que, ao contrário do alegado pelos autores, estes não quiseram, nem constituíram um depósito a prazo, tendo, sim, dado ordem de aquisição de 250 e de 500 títulos do K... Bank, respectivamente em 19/07/2007 e em 4/09/2007, sendo essas aquisições efectuadas com os montantes libertados pelos montantes dos depósitos a prazo referidos em KK dos factos provados (cfr. pontos de facto provados NN e OO).

Ou seja, os Recorrentes não lograram demonstrar que o BCP violou o dever de informação previsto no artigo 7.° do CVM, nos termos do qual, e de acordo com a redacção em vigor à data dos factos, "Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários"[20].

Ao invés, o que os factos provados ostentam é que:

i) Foi na sequência do interesse demonstrado pelos Recorrentes em investir determinados montantes em títulos que oferecessem a maior rentabilidade possível que os mesmos foram, devida e cabalmente, informados das características dos títulos aqui em causa, tendo ficado claro que o investimento nestes títulos não consubstanciava um depósito a prazo e não tendo o BCP assumido qualquer obrigação pessoal de devolução do capital investido (cfr, nomeadamente, os factos provados NN e PP);

ii) Os Recorrentes eram investidores financeiros experientes, com histórico de aquisição de títulos com as mesmas características e nível de risco dos títulos K... Bank aqui em causa (cfr. nomeadamente, os factos provados EE, FF e II);

iii) Os Recorrentes receberam em sua casa extractos bancários e notas de lançamento dos quais constava a aquisição daqueles títulos e o pagamento dos respectivos rendimentos, apenas tendo reclamado deste investimento quando os títulos em causa não pagaram os rendimentos habituais, após o colapso do K... Bank (circunstância que vem sendo considerada pela jurisprudência do STJ como indicação segura de que a aquisição de títulos em causa foi ordenada pelos clientes).

Percute-se: para que o Banco Réu fosse responsabilizado pelo peticionado, impunha-se a prova, designadamente, da conduta ilícita do Réu, bem como do nexo de causalidade entre essa actuação ilícita e os danos sofridos pelo investidor.

E nada disto lograram os Autores provar.

Como refere o ac. recorrido, “Não se tendo provado a ilicitude da actuação do réu no que respeita a falta de informação, resulta apenas, dos factos provados nos pontos N e R, que o réu não cumpriu obrigações legais que lhe competiam, impostas pelos artigos 308° e 327° do CVM (na redacção vigente à data dos factos), de guardar e facultar o registo e documentação relativa à ordem de investimento dada pelos autores, não existindo, contudo, qualquer nexo causal entre este incumprimento do réu e os danos que os autores terão sofrido, uma vez que, tendo sido validamente dada a ordem de investimento pelos autores, não foi a falta de registo da mesma pelo réu que determinou a intenção de os autores adquirirem o produto financeiro, ou que causou a situação do banco islandês, a que se refere o ponto K dos factos provados.

Não foi, assim, provado qualquer facto concreto (nomeadamente falta de informação, tendo-se provado, em contrapartida, que os autores eram investidores experientes e qualificados), de que se possa concluir que foi a actuação do réu (que agiu em cumprimento da actuação dos autores) e não o risco inerente ao produto adquirido (artigo Io do CVM) que causou prejuízo aos autores.

Não lograram, portanto, os autores provar que o réu teve uma conduta ilícita que lhes tivesse causado directa e necessariamente danos, não operando a presunção de culpa acima transcrita e não podendo deixar de se considerar que os prejuízos que os autores terão sofrido resultaram do facto imprevisível e resultante do risco próprio do investimento, que consistiu no colapso dos bancos islandeses a que o réu foi alheio.”.

Como dito, não apenas não está preenchido o requisito ou pressuposto da ilicitude, como igualmente não está o pressuposto da causalidade (o nexo de causalidade entre o facto e o dano – ou seja, que se os Autores fossem devidamente informados das características reais dos títulos que viriam a adquirir, não teriam levado a cabo essa aquisição).

É que, ao contrário do que alguma Doutrina e Jurisprudência tem sustentado, não consideramos que a apontada violação dos deveres de informação por banda do Intermediário Financeiro imponha, sem mais, a conclusão de que, face a tal violação, o Banco Réu fica obrigado a indemnizar o investidor – consideram aquela Doutrina e Jurisprudência que com a apontada violação dos deveres de informação ficam verificados os requisitos de uma conduta ilícita e culposa do Intermediário Financeiro e simultaneamente adequada à verificação de danos para o investidor.

Com efeito, como reza o dispositivo do acima referido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, proferido no proc. n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A,

“1. (…).

(2. …).

“3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.”

“4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”[21].

Como se escreveu no (recentíssimo) Ac. deste STJ de 27.10.2022[22], «se, nas relações pré-contratuais e contratuais em que intervenham intermediários financeiros, a culpa se presume (art.º 314.º n.º2 do CVM, na redacção anterior a 2007), presunção que também resulta do disposto no art.º 799.º n.º1 do Código Civil, para serem indemnizáveis os danos (perda do capital investido na aquisição das obrigações) devem ligar-se causalmente ao incumprimento do dever pré-contratual ou contratual (a prestação, por omissão, de informação errónea).

Neste sentido, mesmo que uma dada situação seja configurada como facto ilícito (por exemplo, a prestação, por omissão, de informação errónea, nomeadamente no que concerne à concreta identificação ou às características do produto (…)), essas circunstâncias podem não ser causais da subscrição efetuada e consequente dano.

Portanto, se a culpa se presume, mas a presunção não abrange o nexo de causalidade, este terá de ser alegado e comprovado, pois como decorre do art.º 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar só ocorre em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não houvesse lesão.

Nesta decorrência, incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que, se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não as teria adquirido (cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º1 do art.º 342.º do Código Civil).».

Ora, como dito, também este pressuposto da responsabilidade civil (o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano – aferido em conformidade com a designada teoria da causalidade adequada, segundo a qual, é necessário que, em concreto, a acção ou omissão tenha sido condição do dano, e que, em abstracto, dele seja causa adequada, desta forma seguindo o nosso ordenamento jurídico a teoria da “causalidade adequada” na sua formulação negativa, ou seja, para que um facto seja causa adequada de um determinado evento, “não é de modo nenhum necessário que o facto, só por si, sem a colaboração de outros, tenha produzido o dano”, sendo essencial que o “facto seja condição do dano, mas nada obsta a que, como vulgarmente sucede, ele seja apenas uma das condições desse dano”) não está provado, prova esta que os Autores/Investidores não lograram conseguir fazer, como era sua incumbência (cfr. referido Acórdão Uniformizador de Jurisprudência deste STJ).

Com efeito – e respeitando, naturalmente, quem assim não pensa[23] –, não entendemos (como não entendeu o ac. recorrido e bem assim o citado AUJ – o mesmo ocorrendo, como visto, para a ilicitude, cujo ónus probatório incide, portanto, sobre o investidor) que o nexo causal entre o facto e o dano esteja abrangido pela presunção do artº 799º, nº1 do CC. Isto é, não compete ao intermediário financeiro – devedor da informação – provar que, mesmo perante um cumprimento pontual dos deveres de informação, o investidor/credor da informação teria tomado a mesma decisão, correndo deste modo o primeiro o risco de não serem provados factos que permitam uma conclusão clara em matéria de nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e a decisão do investidor.

Ou seja, não se presume o nexo causal entre o incumprimento ou deficiente cumprimento dos deveres de informar e a decisão de investimento adoptada pelo investidor – presunção que alguns retiram do art. 304.º-A, n.º 2 do Cód. Valores Mobiliários, entendendo, como referido, que esta disposição contem, não apenas uma presunção de culpa e de ilicitude, mas também uma presunção de nexo de causalidade.

Dito de outra forma, neste segmento da causalidade, não se presume que a vontade individual do investidor foi determinada pela irregularidade da informação, ou seja, o nexo causal entre a informação deficiente e a decisão do investidor[24].

Foi este, como dito, o entendimento plasmado no citado AUJ: que a prova do nexo causal entre a violação dos deveres de informação pelo Intermediário Financeiro e o dano havido é ónus do investidor (in casu, dos Autores).

Portanto (o que sempre seria desnecessário para a responsabilização do Banco Réu, dada a ausência de prova da ilicitude), não lograram os Autores fazer a prova, precisamente, do facto que o referido Acórdão Uniformizador exige para que se possa considerar preenchido o nexo de causalidade entre o facto – aquela violação dos deveres de informação – e o verificado dano.

Prova desse pressuposto ou requisito da responsabilidade civil que se torna imprescindível para a obrigação de indemnizar (ut artº 563º do Cód. Civil).

Assim se confirma o decidido nas Instâncias, pois não estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil obrigacional, condicionantes da obrigação de indemnizar imposta ao Banco Réu, não merecendo provimento a pretensão recursiva dos Autores.

DA PRESCRIÇÃO

Obviamente que a apreciação da (também) suscitada questão da prescrição da responsabilidade do Banco Réu fica prejudicada, atenta a solução dada às anteriores questões, das quais resulta que o banco réu não é responsável pelo ressarcimento aos AA da reclamada quantia e respectivos juros.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso e, consequentemente, negar a revista, mantendo-se o decidido no Acórdão da Relação.

Custas da revista a cargo dos Autores/Recorrentes.

Lisboa, 30 de novembro de 2022

Fernando Baptista de Oliveira (Juiz Conselheiro Relator)

Ana Paula Lobo (Juíza Conselheira 1º Adjunto)

Afonso Henrique (Juiz Conselheiro 2º Adjunto)

[1] Os destaques são nossos.

[2] Código de Processo Civil Anotado, Volume V, 3.ª ed., 1952, reimpressão por Coimbra Editora, Coimbra, 2007, págs. 142-143).

[3] Cfr., v.g., os acórdãos do STJ de 22-01-2015 (proc. n.º 24/09.2TBMDA.C2.S1), de 28-04-2016 (proc. n.º 1723/06.6TVPRT.P3.S1), de 15-02-2017 (proc. n.º 3254/13.9TBVCT.G1.S1), de 09-01-2019 (proc. n.º 4175/12.8TBVFR.P1.S1), de 14-01-2020 (proc. n.º 383/17.3T8LSA.C1.S1), de 30-06-2020 (proc. n.º 274/09.1TBLRA.C1.S1) e de 08-10-2020 (proc. n.º 1886/19.0T8LLE.E1.S1), disponíveis em www.dgsi.pt e www.stj.pt.

[4] Que GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS define como “entidade que está autorizada a exercer a título profissional actividades de intermediação financeira” (in “A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente”, Almedina, 2008, págs. 38-39).

[5] ALEXANDRE BRANDÃO DA VEIGA, “Transmissão de valores mobiliários” (reimpressão), Almedina, 2010, págs. 71 e 79.

[6] In “Manual de Direito dos Valores Mobiliários”, 2011, 2ª ed., Almedina, págs. 425, 426.

[7] Que, note-se, apenas tem a ver com a prova do acto e não com a validade do acto (para isso, rege o nº1).

[8] Assim, AMADEU JOSÉ FERREIRA, in Ordem de Bolsa, ROA, ano 52, II, p. 483.

[9] O que e compatível com a existência de um arquivo, actualizado nos termos do art.º 59, do RCMVM de 12/2000, bem como do art.º 308, do CVM.

[10] Como refere o Acórdão da Relação do Porto de 13.09.2011 (proc. n.° 2055/09.3TVPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt), "A nulidade do depoimento produzido com infracção ao dever de segredo profissional produz uma nulidade secundária, porque inominada, nos termos do artº 201° nº1 Código de Processo”.

[11] In Manual de Direito Bancário, Almedina, 1998, pp. 309 ss.

[12] Sobre este direito, ver PAULO MOTA PINTO, O Direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, BFD 69 (1993), 479-585.

[13] MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito bancário, 3ª Ed., 2008, pág. 253.

[14] Cfr. acórdãos do STJ de 05.02.2020 (proc. 13097/17.5T8LSB.L1.S1), de 20.02.2020 (processo 1893/12.4TBSCR.L2.S2) e Ac. no proc. 6126/15.9T8BRG.G1.S1. Ainda, ABRANTES GERALDES, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª ed., págs.434-436.

[15] Art.º 682º, nº 3, do CPC.

[16] Art.º 682, nº 3, do CPC.

[17] - O Código de Valores Mobiliários (CVM) foi republicado pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro e alterado pelo Decreto-Lei n.º 211-A/2008, de 3 de Novembro, pela Lei n.º 28/2009, de 19 de Junho, pelo Decreto-Lei n.º 185/2009, de 12 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 49/2010, de 19 de Maio, pelo Decreto-Lei n.º 52/2010, de 26 de Maio, e pelo Decreto-Lei n.º 71/2010, de 18 de Junho.

[18] Cfr., entre muitos outros que se poderiam citar, AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, in, A Responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485º do Código Civil - Revista de Direito e Economia, Volume XIV, páginas 138 e139, GONÇALO CASTILHO DOS SANTOS, in, A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, página 76, 96 e 141, 2008, Almedina; na jurisprudência, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Março de 2018.

[19] Os destaques são nossos.

[20] Nem tão pouco o disposto nos artigos 304.°, 305.º, 309.° a 312.° ou 314.° do CVM.

[21] Destaque nosso.

[22] Processo nº 1982/16.6T8LRA.C2.S2.

[23] Que seguem a “tese”, nomeadamente, de MENEZES CORDEIRO, sustentando que o nº2 do artº 304º do CVM contém igualmente uma presunção de causalidade, a qual se estende igualmente à ilicitude. Pelo que, então, incumbiria ao Réu ilidir a presunção de causalidade entre a violação dos deveres de informação e os danos sofridos pelos Autores.

[24] Já antes do AUJ, vasta jurisprudência deste Supremo Tribunal repetidamente sublinhava que nestas circunstâncias o nexo de causalidade não se presume, devendo ser demonstrado através da matéria de facto – cfr., por todos, os acórdãos de 19.12.2018 (processo nº 2382/17.6T8VNG.P1.S1), de 19.12.2018 (processo nº 1479/16.4 T8LRA.C2.S1), de 15.01.2019 (processo nº 3831/15.3 TBLRA.L1.S1), de 21.02.2019 (processo nº 2340/16.8T8LRA.C2.S1 - com voto de vencido do Juiz Conselheiro Nuno Oliveira) e de 14.03.2019 (processo nº 2547/16.8T8LRA.C2.S1), todos acessíveis em www.dgsi.pt.