02257/09.2BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório O INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos Saúde IP , no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por A Beneficência Familiar – Associação de Socorros Mútuos, tendente, em síntese, à anulação da deliberação do INFARMED de 25 de Maio de 2009, de indeferimento da “instalação de uma farmácia social destinada à venda de medicamentos sujeitos a receita médica aos seus associados”, não se conformando com o acórdão proferido no TAF do Porto, em 31 de Março de 2014, confirmativo de anterior sentença singular de 9 de Maio de 2012, que, designadamente, veio anular o ato objeto de impugnação, veio em 28 de Maio de 2014 recorrer jurisdicionalmente do mesmo (Cfr. Fls. 564 a 571 Procº físico). Formula o aqui Recorrente/INFARMED nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 569 a 571 Procº físico): “1.ª As farmácias privativas, previstas na Base II/4, da Lei 2125, estão impedidas de possuir uma porta de acesso para o exterior; 2.ª Ao abrigo do artigo 3.º/2/c) da lei orgânica do INFARMED, cabe ao Recorrente a supervisão do mercado do medicamento. 3.ª Uma das funções do supervisor de um determinado mercado é a regulação da confiança dos respetivos agentes, ou seja, in casu, cabe ao INFARMED tutelar a confiança dos utentes. 4.ª Posto isto, e sem necessidade de esclarecimentos adicionais dada a evidência, na tutela da confiança dos utentes, cabe ao INFARMED impedir que possa haver situações de confusão entre as farmácias privativas (que apenas podem dispensar medicamentos aos sócios das suas proprietárias) e as farmácias de oficina (que dispensam medicamentos ao público em geral). 5.ª Recorde-se ainda que é difícil prever dentro dos parâmetros da lógica o comportamento dos utentes, uma vez que, muitas são as vezes que recorrem às farmácias em manifesto estado de necessidade derivado de uma situação de urgência ou de doença. 6.ª Desta forma, o INFARMED tem de ser especialmente criterioso nos termos como protege a confiança num saudável funcionamento do mercado. 7.ª Tudo quanto se referiu agora resulta da lei orgânica do INFARMED, assim como do princípio da persecução do interesse público. 8.ª Efetivamente, cabendo ao INFARMED a regulação e supervisão deste mercado, não pode o Recorrente deixar de regular o mais básico, nomeadamente impedir a confusão entre farmácias privativas e farmácias de oficina. 9.ª Nestes termos, é evidente que mal andou o douto Tribunal a quo ao declarar que é “contrário à lei o entendimento de acordo com o qual as farmácias sociais não podem ter uma porta de acesso para o exterior”, já que esse entendimento poderá colocar em causa a confiança dos utentes. NESTES TERMOS, Deve ser concedido provimento ao recurso do Requerido, revogando-se a douta sentença recorrida, com as legais consequências.” O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 11 de Junho de 2014 (Cfr. Fls. 572 Procº físico). A aqui Recorrida/Beneficência não veio apresentar contra-alegações de Recurso. O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 11 de Novembro de 2014, veio a emitir Parecer, em 24 de Novembro de 2014, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever “ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e, consequentemente, ser confirmado o douto acórdão recorrido” (Cfr. Fls. 583 a 585 Procº físico). Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. II - Questões a apreciar Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º , 608º , nº 2, 635º , nº 3 e 4, todos do CPC , ex vi Artº 140º CPTA, verificando, designadamente, o suscitado “erro de julgamento na interpretação legal”. III – Fundamentação de Facto O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente: Em 23 de Janeiro de 2009 a A. apresentou à R. o requerimento que constitui o documento n.º 1 junto com a petição inicial. Em sede de audiência prévia, a A. pronunciou-se nos termos constantes do documento n.º 2 junto com a petição inicial. Por ofício de 28.05.2009 foi a A. notificada do despacho do Conselho Diretivo do R. de 25.05.2009 nos termos constantes do documento n.º 4 junto com a petição inicial que aqui se considera integralmente reproduzido. Do Direito Está em causa na presente Ação, predominantemente a apreciação da legalidade do despacho do Conselho Diretivo do INFARMED de 25.05.2009 que indeferiu o pedido de licenciamento de uma farmácia privativa, ao abrigo da Base II, n.º 4 da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965. Nos termos da 1.ª parte do n.º 2 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, “para cumprimento dos seus fins estatutários, as Misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem ao seu serviço privativo, estando o seu licenciamento e emissão de alvará sujeito ao regime constante do DL 48.547 de 27 de Agosto de 1968. O INFARMED interpôs recurso jurisdicional do acórdão do Coletivo de Juízes de Direito do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que indeferiu a reclamação apresentada e manteve a sentença do Juiz singular que julgou parcialmente procedente a presente ação administrativa especial, decidindo: Anular o ato de indeferimento proferido pelo Conselho de Administração do INFARMED, através da deliberação de 25 de Maio de 2009; Condenar o INFARMED a apreciar o requerimento da A. dando seguimento ao procedimento: pedindo os elementos em falta, apreciando tais elementos, vistoriando as instalações e, se as condições estiverem de acordo com os requisitos gerais estabelecidos, atribuindo o alvará; Declarar que as farmácias sociais podem prestar os serviços enumerados no art.º 2.º da Portaria n.º 1429/2007 , de 02.11; Declarar contrário à lei o entendimento de acordo com o qual as farmácias sociais não podem ter uma porta de acesso para o exterior e, por fim, Declarar que as farmácias sociais podem vender medicamentos de venda livre. O Recurso Jurisdicional em apreciação imputa à decisão proferida em 1ª Instância erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito, circunscrevendo predominantemente o objeto do recurso ao segmento que declarou contrário à lei o entendimento de acordo com o qual as farmácias sociais não podem ter uma porta de acesso para o exterior. Em qualquer caso, a invocação de erro de julgamento face à decisão recorrida não assentou em qualquer norma legal, limitando-se a aludir a uma suposta violação do princípio da confiança dos utentes. Assim sendo, em bom rigor, e tal como suscitado pelo Ministério Público no seu Parecer, a única questão a apreciar assenta na suposta existência de um erro de julgamento na interpretação legal. Do Erro de Julgamento Como resulta do já expendido, o Recorrente imputa à decisão recorrida erro de julgamento quanto à matéria de direito, consubstanciado na suposta deficiente interpretação e subsequente aplicação do regime legal, sem que concretizasse as disposições que suportariam o seu entendimento. Diga-se, em qualquer caso, que a decisão recorrida efetuou uma interpretação suficientemente rigorosa dos normativos legais aplicáveis, que não se reconhece possa ter sido contrariada pela argumentação aduzida no Recurso. A questão da inexistência de porta aberta para o exterior, que parece ser uma questão de princípio para o INFARMED, trata-se de uma temática meramente instrumental, pois que, em bom rigor, não é esse facto, se fosse caso disso, que se mostraria impeditivo de uma qualquer eventual prática ilícita por parte de uma farmácia Social. Mais importante do que a existência, ou não, de porta para o exterior, por parte das Farmácias Sociais, será saber se estas cumprem pontual e adequadamente o regime legal vigente. Efetivamente, da Base II, n.º 4 da Lei 2125, não resulta que as farmácias sociais não possam ter uma porta direta de acesso ao exterior, apenas se impondo que essas farmácias não podem dispensar medicamentos ao público em geral. Isso mesmo ficou decidido neste TCAN, através do Acórdão de 6 de Fevereiro de 2014, no processo n.º 2238/09BEPRT, relativamente a questão idêntica, onde se refere que “da Base II, n.º 4 da mencionada Lei 2125, não decorre que as farmácias privativas não possam ter uma porta de acesso para o exterior. Apenas daí decorre que tais farmácias não podem dispensar medicamentos ao público em geral” , o que é manifestamente diverso. “Inexiste, portanto, qualquer fundamento legal que sustente o entendimento contrário, isto é, que as farmácias privativas não podem ter porta para o exterior. “A lei não o proíbe e encontram-se previstas rigorosas sanções para o incumprimento das limitações de fornecimento de medicamentos a um universo restrito e determinado de pessoas.” Para evidenciar o precedentemente referido, transcrevem-se os artigos do Decreto-Lei nº 48.547 de 27 de Agosto de 1968 que exatamente sancionam, designadamente, as farmácias sociais caso estas prevariquem, mormente no que concerne à venda de medicamentos “ao público” (sublinhado nosso): “Artigo 44.º No alvará das farmácias licenciadas nos termos do n.º 4 da base II da Lei n.º 2125 indicar-se-á expressamente que estas farmácias apenas podem fornecer medicamentos em condições especiais às pessoas que, nos termos dos estatutos ou regulamentos das entidades a que pertençam, tenham essa prerrogativa e nas condições ali expressamente estabelecidas . Artigo 64.º As farmácias a que se refere o artigo 44.º só podem atender as pessoas que legalmente nelas se possam abastecer, devendo pedir sempre a comprovação dessa qualidade . As receitas que forem apresentadas nestas farmácias só poderão ser aviadas desde que tenham consignado o nome do doente ou a sua relação de parentesco, ou outra, com o utente legal da farmácia justificativa do seu direito de aviar as receitas dessa farmácia. Quando se provar que os legais utentes das farmácias adquirem nestas quaisquer medicamentos ou substâncias medicamentosas para terceiros, deverá ser-lhes suspenso o seu direito pelo prazo de um ano, e em caso de reincidência, por cinco anos. Artigo 82.º Quando as farmácias não estejam a cumprir as prescrições legais ou as determinações ou instruções publicadas ao abrigo da lei pela Direcção-Geral de Saúde para o seu funcionamento, além da sanção que no caso couber, pode aquela Direcção-Geral conceder-lhe um prazo razoável para corrigirem as deficiências verificadas. Artigo 131.º Se não forem corrigidas as deficiências verificadas nos termos do artigo 82.º, além da sanção que ao caso couber, poderá ser cassado o respetivo alvará e, por consequência, encerrada a farmácia até que sejam cumpridas as determinações da Direcção-Geral de Assuntos Farmacêuticos (texto introduzido pelo Decreto-Lei n.º 214/90 , de 28 de Junho). Artigo 133.º A não apresentação dos documentos exigidos pelo artigo 74.º, no prazo estabelecido, constitui contra ordenação punível com coima de 10.000$ a 500.000$. Se o prazo for excedido em 60 dias, a sanção aplicável será a cassação do alvará. (Texto alterado pelo Decreto-Lei n.º 214/90 , de 28 de Junho). Perante este regime rigoroso, não se alcança a razão pela qual o INFARMED, sem suporte legal, recria novos obstáculos e mecanismos, desta feita físicos, para além dos que se encontram legalmente previstos, tendentes a impedir o acesso do público em geral às ditas Farmácias Sociais. Em face do que supra ficou expendido, e sem necessidade de mais aprofundamentos ou desenvolvimentos, improcederá o Recurso interposto, mantendo-se o decidido em 1ª instância. Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso Jurisdicional apresentado, confirmando-se a decisão proferida em 1ª instância. Custas pelo Recorrente. Porto, 19 de Novembro de 2015 Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco Ass.: Joaquim Cruzeiro Ass.: Luís Migues Garcia