0598/07 - Supremo Tribunal Administrativo

São inconstitucionais, por contrariarem o princípio da segurança jurídica e sobretudo o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artº 13º e 76º nº 1, da CRP, as normas do DL 147-A/2006, de 31 de Julho, na medida em que permitem que os candidatos que realizaram a prova de Química na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando uma nova prova, ficando excluídos dessa possibilidade de poderem igualmente realizar melhoria de nota os alunos que optaram por se candidatar e realizar prova na 2ª fase dos exames nacionais.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - 2ª Subsecção:

1- O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO e o MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR, inconformados com o acórdão do TCA Sul, de 03.05.2007, que negou provimento ao recurso jurisdicional que haviam dirigido contra a sentença do T.A.F. de Leiria, que por sua vez julgara procedente a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra eles intentada por A…, ao abrigo do disposto no artº 150º do C.P.T.A, dele vieram a interpor recurso de revista que dirigiram a este STA.

Na respectiva alegação, o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, no essencial, limitou-se a aderir às alegações apresentadas pelo Ministério da Educação (fls. 371 e segs), onde foram formuladas as seguintes CONCLUSÕES:

A- O meio processual utilizado – intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias – é inidóneo para efeitos da tutela das pretensões jurídicas do recorrido, dado que manifestamente não se encontram preenchidos os requisitos cumulativos previstos no artº 109º do CPTA.

Sem conceder e ainda que assim se não entenda:

B- O DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho e o subsequente despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias.

C- Nestes termos, não lhe é aplicada a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artº 18º nº 3 da CRP;

D- A adopção destas medidas legislativas, não pôs em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, corolários de um Estado de Direito, visando-se precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (Código 615) na 1ª. fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº. 16078A/2006, de 2/8, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª. fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos;

E- Assim sendo, considera-se que também não foram violados os arts. 2º., 13º, 74º., nº 1 e 76º., nº 1, da CRP;

F- O douto acórdão recorrido, ao decidir nos termos do entendimento nela perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos art.s. 18º, nº 3, 2º, 13º., 74º., nº 1 e 76º., nº 1, da CRP”.

Pelo exposto, deve o presente recurso de revista ser admitido e declarado procedente, revogando-se o acórdão recorrido.

2- O recorrido não apresentou contra-alegações.

3- O Ex.mo Magistrado do Mº Pº emitiu parecer (fls. 442/444), no sentido de ser negado provimento ao recurso de revista, confirmando-se o acórdão recorrido.

4- Pelo acórdão interlocutório de fls. 432/435 foi decidido admitir o recurso de revista, por se verificarem os pressupostos contidos no nº 1 do art. 150º do CPTA.

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Cumpre decidir:

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5- Dá-se por reproduzida a MATÉRIA DE FACTO dada como provada no acórdão recorrido (cf. art. 140º do CPTA e art. 713º nº 6 e 726º ambos do C. P. Civil).

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6- DIREITO:

Como resulta do acórdão recorrido, a sentença do TAF de Leiria, depois de julgar improcedentes as questões prévias da “extemporaneidade do processo” e da “inidoneidade do meio processual utilizado”, considerando que, “ao não se permitir a repetição de exame e escolha da melhor nota aos alunos que, como o recorrido, realizaram a prova de Química na 2ª. fase de exames de acesso ao ensino superior para o ano lectivo de 2006/2007, se violou o direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artºs. 74º., nº 1 e 76º., nº 1, da C.R.P, por tal ter sido permitido em relação aos alunos que realizaram aquela prova na 1ª. fase”, acabou por deferir a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias intentada pelo ora recorrido, condenando os recorrentes a:

“a) Assegurar ao requerente a realização de um novo exame de Química (código 642), no prazo de 15 dias a contar da notificação da presente sentença;

b) Admitir o ingresso do requerente no curso de Licenciatura de Medicina Dentária da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional, se necessário, se o requerente obtiver média de classificação final igual ou superior à do último dos candidatos admitidos no citado curso e na citada Faculdade (com a aplicação da mesma ponderação ao requerente que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano no mesmo curso, no mesmo estabelecimento).”

6. a) – Insurgindo-se contra o assim decidido, alegaram os recorrentes em sede de recurso jurisdicional, “que o D.L. nº. 147A/2006, de 31/7, e o subsequente Despacho nº 16078A/2006, de 2/8, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias, podendo, por isso, ter efeitos retroactivos e que tais medidas legislativas visaram precisamente garantir a igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior entre os alunos que realizaram o exame de Química (código 642) na 1ª fase que haviam sido prejudicados pelas circunstâncias excepcionais referidas naquele Despacho e os que apenas o efectuaram na 2ª fase.”

Confirmando o decidido na sentença do TAF de Leiria, considerou-se no acórdão recorrido, essencialmente o seguinte:

“Não há dúvidas que este Despacho (nº 16078A/2006), ao permitir que os candidatos ao ensino superior que realizaram a prova de Química (código 642) na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando nova prova na 2ª. fase desses exames e vedando esta possibilidade àqueles que efectuaram tal prova nesta 2ª fase, introduziu um tratamento desigual, beneficiando os candidatos que haviam realizado a prova em questão na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário.

E este tratamento desigual verificou-se em razão da retroactividade estabelecida pelo art. 2º., do D.L. nº. 147A/2006, que surpreendeu os candidatos com uma alteração das regras previamente definidas, das quais resultou o favorecimento daqueles que haviam realizado a prova de Química na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário.

Mas, para que este tratamento desigual seja violador do direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artºs. 74º., nº 1 e 76º., nº 1, ambos da CRP, é necessário que para ele não exista um fundamento razoável.

Analisando as razões invocadas no Despacho nº. 16078A/2006 (estar-se perante uma disciplina com um programa novo que foi tardiamente aprovado e que introduziu rupturas com a experiência anterior e a disciplina ter sido sujeita a um procedimento de exames inicialmente não previsto, circunstâncias que teriam originado os resultados anormalmente baixos que foram obtidos), parece-nos não ser justificável a discriminação estabelecida.

Efectivamente como se escreveu na sentença recorrida, “as referidas circunstâncias extraordinárias são comuns a todos os alunos que no ano lectivo em causa se submeteram aos exames nacionais de Química (código 642), incluindo o requerente. É que também os alunos que se apresentaram a exame de Química na 2ª. fase estiveram sujeitos a todas essas vicissitudes: programas novos, tardiamente aprovados e relativamente aos quais não foi assegurada uma adequada preparação, designadamente, por dificuldades de adaptação de manuais escolares e dos próprios docentes. Pelo que, sendo a mesma argumentação válida para todos os candidatos, deveria igualmente o requerente (bem como todos os outros na mesma situação) poder beneficiar da possibilidade de realizar melhorias de classificação, de molde a utilizá-las no ingresso no ensino superior ainda na 1ª. fase do concurso”.

Assim sendo, não se encontra no aludido Despacho qualquer fundamento para o tratamento desigual que veio a ser estabelecido.

Argumentam ainda os recorrentes com o facto de os candidatos que realizaram a prova na 1ª. fase ao contrário do que sucedeu com os que a efectuaram na 2ª. fase não terem tido qualquer contacto prévio com qualquer modelo de referência de prova.

Mas, como bem nota a sentença, sempre os alunos que realizaram as provas de exame na 2ª. fase tiveram a possibilidade de acesso aos enunciados das provas realizadas na 1ª. fase, sem que esse facto tenha alguma vez servido para permitir a estes a realização de novos exames para melhoria de nota.

Além disso, uma vez que todos os candidatos poderiam realizar a prova na 2ª. fase, eles estariam numa situação de paridade, não se verificando qualquer tratamento desigual.

Portanto, independentemente da questão de saber se os diplomas em causa poderiam, em abstracto, ter efeitos retroactivos, o que é certo é que a sua aplicação originou um tratamento discriminatório violador do direito de igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior.”.

Em conformidade com tal fundamento, o acórdão recorrido acabou por negar provimento ao recurso, confirmando a sentença do TAF de Leiria.

6.1- Sendo assim, apresenta-se com total irrelevância a censura dirigida ao acórdão recorrido na primeira das conclusões deduzidas pelos recorrentes, onde argumentam que “o meio processual utilizado – intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias – é inidóneo para efeitos da tutela das pretensões jurídicas do recorrido, dado que manifestamente não se encontram preenchidos os requisitos cumulativos previstos no artº 109º do CPTA”.

É que, como dele resulta, o acórdão recorrido não chegou a emitar qualquer pronúncia ou decisão sobre tal questão, sendo certo que os recursos jurisdicionais, como seja o ora em apreço, traduzem um pedido de revisão ou reapreciação do julgamento feito na instância recorrida (cfr. artº 676º nº 1 do CPC), a não ser que se trate de matéria de conhecimento oficioso, o que não é o caso.

Pelo que, no recurso ora em apreço, não pode o acórdão recorrido ser censurado por questões ou decisões que nele não foram contempladas.

Improcede por conseguinte o alegado pelos recorrentes na conclusão A).

6.2- Subsiste apenas por resolver a questão de saber se “o DL nº 147-A/2006, de 31 de Julho e o subsequente despacho nº 16078-A/2006, de 2 de Agosto” são ou não inconstitucionais, nos termos do considerado no acórdão recorrido ou se, caso contrário, como sustentam os recorrentes nas restantes conclusões da alegação “A adopção destas medidas legislativas, não pôs em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, corolários de um Estado de Direito, visando-se precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) e de Física (Código 615) na 1ª. fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho nº. 16078A/2006, de 2/8, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2ª. fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos”.

Vejamos:

O nº 2 do art. 42º., do D.L. 296A/98, de 25/9 (diploma que regula o regime de acesso e ingresso no ensino superior), na redacção resultante das alterações introduzidas pelo D.L. nº. 158/2004, de 30/6, estabelecia o seguinte:

“Em cada ano lectivo, a classificação final do ensino secundário utilizada na 1ª. fase de concursos a que se refere o capitulo V só pode integrar melhorias de classificação resultantes de exames realizados:

a) Em anos lectivos anteriores;

b) Na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo;

c) Na 2ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na 1ª. fase”.

O artº 1º do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, viria no entanto a introduzir novas alterações a essa disposição, passando a alínea c) a ter a seguinte redacção:

“c) Na 2.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na 1.ª fase ou quando tal seja permitido, por despacho fundamentado do membro do Governo com a tutela sobre o ensino secundário, em razão de circunstâncias excepcionais verificadas no processo de avaliação e susceptíveis de prejudicar gravemente os candidatos ou de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas.”.

O Artigo 2.º (Vigência), do DL 147-A/2006 estabelecia o seguinte:

O presente decreto-lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo efeitos a partir do início do período de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006-2007.».

Na sequência das alterações introduzidas à citada alínea c) do artº 42º, foi publicado o despacho do Secretário de Estado da Educação nº 16.078-A/2006, de 2/08 que, “ao abrigo da alínea c) do nº 2 do artigo 42º do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro...” determinou o seguinte:

«No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1.ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo.»

A constitucionalidade questionada nos presentes autos reporta-se precisamente aos transcritos normativos já que deles resultou, como se entendeu no acórdão recorrido “permitir que os candidatos ao ensino superior que realizaram a prova de Química (código 642) na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário pudessem melhorar a nota obtida, realizando nova prova na 2ª. fase desses exames e vedando esta possibilidade àqueles que efectuaram tal prova nesta 2ª fase”.

Ou seja o referido despacho admitiu a possibilidade de melhoria de nota na disciplina de Química exclusivamente aos candidatos ao ensino superior que optaram por realizar a prova dessa disciplina na 1ª fase dos exames nacionais do ensino secundário, ficando por conseguinte excluídos dessa possibilidade de poderem igualmente realizar melhoria de nota os alunos que, como foi o caso do ora recorrido, optaram por se candidatar e realizar a prova de Química na 2ª fase desses exames nacionais.

Pretendia por isso o ora recorrido ter um tratamento igual aos candidatos que optaram por realizar aquela prova na primeira fase dos exames nacionais do 12º ano, de cujos resultados dependia o acesso ao ensino superior. Ao ser-lhe recusado igual tratamento, estaria fundamentalmente em causa a violação do princípio da igualdade.

Diga-se desde já que questão idêntica à ora em apreço, foi objecto de apreciação e decisão no recente acórdão deste STA (Pleno) de 11.09.2007, proferido no Proc. nº 566/07 onde foram formuladas as mesmas conclusões que agora foram deduzidas no presente recurso.

Entendeu-se desde logo nesse aresto que a “a única «quaestio juris» colocada nas conclusões por apreciar consiste em saber se era admissível que o Governo, durante o procedimento tendente à realização dos exames do 12.º ano – exames esses que, note-se, eram prática e juridicamente incindíveis do «concurso nacional de ingresso e acesso no ensino superior público» – alterasse as regras definidas «à la longue», por forma a permitir que uma parte dos estudantes inscritos a certas disciplinas realizasse duas provas de exame, aproveitando a melhor classificação delas, enquanto os demais alunos somente realizariam uma “ para logo de seguida acrescentar que “uma tal medida é inaceitável, por muito generosos que fossem os seus fundamentos últimos. Com efeito, a questão dos exames não era alheia ao concurso que se seguia, no qual os estudantes concorriam uns com os outros e, mesmo, uns contra os outros. Sendo assim, as regras aplicáveis tinham de ser estáveis, para garantir a segurança jurídica e o respeito pelo princípio da confiança; e tinham de ser as mesmas para todos e por todos cognoscíveis «ab initio», para se assegurar a igualdade de oportunidades. Afinal, e como este STA vem constantemente dizendo, não é curial que os concursos de qualquer espécie sofram mudanças «in itinere», não só pelos motivos sobreditos, mas também por óbvias razões de objectividade e imparcialidade”.

Por motivos que se afiguram óbvios, é manifesto que os alunos que optaram desde o início e antes de terem tido conhecimento da faculdade concedida pelo citado despacho ministerial, por realizar a prova de Química na 2ª fase dos exames nacionais, caso tivessem tido atempado conhecimento daquela possibilidade de melhoria de nota facultada pelo aludido despacho, certamente que só poderiam recolher benefícios caso se tivessem candidatado à realização do exame de Química na 1ª fase dos exames nacionais já que, com a possibilidade de repetição de exame, sempre teriam a possibilidade de optar pela melhor classificação obtida em qualquer dos exames realizados.

Impunha-se por conseguinte, como se entendeu no citado acórdão, “que as respectivas regras garantissem a igualdade de oportunidades prevista no art. 76º, n.º 1, da Constituição e subsistissem ao longo do concurso para que não sobreviesse uma defraudação inesperada das expectativas dos candidatos – ou seja, por razões de segurança jurídica e de tutela do princípio da confiança”.

Parece assim óbvio que, como se entendeu no acórdão recorrido, aquele despacho “introduziu um tratamento desigual, beneficiando os candidatos que haviam realizado a prova em questão na 1ª. fase dos exames nacionais do ensino secundário”.

Concorda-se por isso e inteiramente com o entendimento expresso quer no acórdão recorrido, quer no acórdão deste STA, a que se adere.

Aliás, a questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade suscitadas no recurso, neste momento não comporta grande dificuldade já que, sobre matéria idêntica, se pronunciou recentemente o Tribunal Constitucional no ac. nº 353/2007, de 12.06.2007 (DR II série, de 26.07.2007).

Aí se considerou que:

“São inconstitucionais, por contrariarem, conjuntamente, o princípio da segurança jurídica derivada do artº 2º e o princípio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrado nos artº 13º e 76º nº 1, todos da CRP, as normas constantes dos artºs 1º e 2º do DL 147-A/2006, de 31 de Julho, na medida em que permitem, no concurso de acesso ao ensino superior no ano de 2005-2006, a melhoria de classificação que decorra da repetição, na 2ª fase, de exames nacionais finais do ensino secundário aos candidatos que já haviam realizado exame, na 1ª fase, nas disciplinas de Física (Código 615) e Química (Código 642), sem que tais provas se mostrem como inquinadas por erro técnico ou irregularidade”.

Tais normas, ponderou ainda o citado acórdão, “facultam, no concurso de acesso ao ensino superior, ao leque de candidatos ao ensino superior que se haviam apresentado a exame nacional final do ensino secundário, na 1ª fase, sendo que uma tal opção não é aberta aos demais candidatos”.

Remetendo ainda para a doutrina expressa no citado acórdão do Tribunal Constitucional, onde a questão se mostra exaustivamente tratada e aderindo a tal juízo de inconstitucionalidade, sem necessidade de qualquer outra consideração, temos de concluir no sentido da improcedência das conclusões formuladas pelos recorrentes.

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7- DECISÃO:

Termos em que ACORDAM:

a) – Negar provimento ao recurso;

b) – Sem custas (art. 73º-C, n.º 2, al. c), do CCJ).

Lisboa, 25 de Setembro de 2007. Edmundo António Vasco Moscoso (relator) - António Políbio Ferreira Henriques – João Manuel Belchior.