Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
SOGRAPE – DISTRIBUIÇÃO, S.A., MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS, S.A., PINGO DOCE – DISTRIBUIÇÃO ALIMENTAR, S.A., AUCHAN RETAIL PORTUGAL, S.A., COOPLECNORTE – AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS, C.R.L., ITMP ALIMENTAR, S.A., AA E BB, todos com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnaram judicialmente a decisão da AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA (AdC) que lhes impôs sanções pela prática das infracções aí descritas.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à decisão impugnada no presente recurso, nos seguintes termos:
Os presentes autos tiveram origem com a apresentação de impugnação judicial de decisão proferida pela Autoridade da Concorrência, por parte dos seguintes Recorrentes:
1. SOGRAPE – Distribuição, S.A., sancionada na coima de 4.831.000,00€;
2. Modelo Continente Hipermercados, S.A., sancionada na coima de 4.316.000,00€;
3. Pingo Doce – Distribuição Alimentar, S.A., sancionada na coima de 5.509.000,00€;
4. Auchan Retail Portugal, S.A., sancionada na coima de 1.209.000,00€;
5. Cooplecnorte – Aquisição e Fornecimento de Bens e Serviços, C.R.L., sancionada na coima de 140.000,00€;
6. ITMP Alimentar, S.A., sancionada na coima de 1.211.000,00€;
7. AA, sancionado na coima de 13.500,00€;
8. BB, sancionado na coima de 2.000,00€.
Por despacho datado de 09/10/2023, na referência 432311, foi determinada a suspensão da instância até que fosse proferida a decisão pelo Tribunal da Relação de Lisboa sobre a validade da prova obtida no Processo nº n.º 71/18.3YUSTR-D (Processo da AdC nº PCR/2016/4). Para o efeito sustentou que os presentes autos tiveram origem em diligências de investigação realizadas no âmbito do processo contraordenacional que correu termos na AdC sob o nº PRC/2016/4, porquanto, na sequência de buscas e apreensões ali efetuadas de correio electrónico surgiram eventuais indícios da participação de outras empresas para além da ali investigada, em práticas anti-concorrenciais, razão pela qual a AdC decidiu extrair certidão desse correio electrónico e, com base nesses elements de prova, iniciou os autos que deram origem ao presente recurso de Contra-Ordenação.
Mais se referiu nesse despacho que: “Não obstante, a decisão da Relação de Lisboa que venha a ser proferida no Proc. nº71/18.3YUSTR (na decorrência do determinado pelo Tribunal Constitucional e em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade proferido por esse Tribunal – pois que nesse processo, um tel juízo é vinculativo), terá efeitos nos presentes autos quanto aos emails apreendidos, pelo menos, nas instalações do Pingo Doce. Isto porque a (in)validade da prova recolhida no processo originário reflete-se, necessariamente nos processos onde se pretenda fazer valer essa mesma prova. Ao que acresce que a decisão do Tribunal da Relação que venha ali a ser proferida, retirando todas as consequências possíveis do juízo de inconstitucionalidade a que está vinculada, poderá invalidar ainda e também outra prova que tenha sido recolhida na sequência dos emails. Estamos, assim, em presença de uma questão prejudicial, relevantíssima para a boa decisão da causa que venha a ser proferida nos presentes autos.”.
Encontra-se junta aos autos certidão do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.º 71/18.3YUSTR-D, datado de 09/11/2023, e transitado em julgado em 13/05/2025 (cfr. referência 93573, de 30/04/2025). Desse Acórdão consta o seguinte:
“Ponderada porém em conferência a problemática subjacente, é entendimento deste Tribunal da Relação que a dita questão prévia em boa verdade não se põe: o que importa aqui fazer é dar cumprimento ao determinado pelo Tribunal Constitucional, nos termos que resultam do seu dispositivo transitado em julgado, já hoje passível de execução. O que o Tribunal Constitucional decidiu, para o que aqui releva, foi, recorde-se, o seguinte:
«c) Julgar inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 4, e 34.º, n.ºs 1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição, a norma extraída das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º do Regime Jurídico da Concorrência, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à Autoridade da Concorrência a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público; e, em consequência,
d) Conceder parcial provimento ao recurso, determinando a reforma da decisão recorrida em conformidade com o juízo positivo de inconstitucionalidade expresso na alínea c).»
Não tendo introduzido o Tribunal Constitucional nenhuma diferenciação, em tal dispositivo, entre «as mensagens de correio eletrónico abertas», nomeadamente em função do local de armazenamento em que se achariam à data da apreensão, não pode este Tribunal da Relação acrescentar uma tal diferenciação, ou aduzir critérios a ela tendentes, pois apenas lhe cabe cumprir o decidido. E se é assim, como nos parece, «as mensagens de correio eletrónico abertas» abrangidas pelo juízo positivo de inconstitucionalidade no caso concreto são «todas» as apreendidas.”.
Nesse Acórdão foi, então, decidido o seguinte:
“Face ao exposto, dando cumprimento desde já ao juízo positivo de inconstitucionalidade emitido pelo douto acórdão do Tribunal Constitucional, reforma-se o decidido pelo acórdão desta Relação de 4 de março de 2020, julgando-se parcialmente procedente o recurso, neste sentido:
A) Julga-se nula a apreensão dos ficheiros de correio eletrónico realizada nos autos;
B) Determina-se o desentranhamento e devolução às Recorrentes dos mencionados ficheiros e a destruição das cópias que dos mesmos hajam sido feitas.”
Por despacho com a referência 531964, de 03/06/2025 foi declarada cessada a suspensão da instância, atenta a certidão do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa junta aos autos. No entanto, as recorrentes já haviam dado conta nos autos do trânsito em julgado de tal Acórdão, pronunciando-se sobre a consequente prossecução dos autos.
I. A Recorrente Pingo Doce - Distribuição Alimentar, S.A. veio requerer a declaração de nulidade de todas as mensagens de correio electrónico apreendidas nos autos do PRC/2016/4 e constantes da certidão com que se iniciaram os presentes autos (cfr. referência 92874, de 31/03/2025). Para o efeito alega o seguinte:
a) O juízo de inconstitucionalidade do Acórdão n.º 91/2023 e mesmo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa abrangem todas as comunicações das quais a aqui Recorrente é titular, uma vez que a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa estende necessariamente os seus efeitos às Visadas não recorrentes nos referidos autos, dadas as consequências do facto de a questão se suscitar no âmbito de um só processo.
b) O juízo de inconstitucionalidade do Acórdão n.º 91/2023 produzirá efeitos no que respeita a todas as diligências de buscas e apreensão realizadas no âmbito do PRC/2016/4, quanto a todas as empresas visadas pelas mesmas, mesmo as não recorrentes. A extensão da nulidade às mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações das outras Visadas, por força do artigo 402.º (e adicionalmente, da sua conjugação com o artigo 403.º) do CPP, é, no caso, uma imposição da LTC por forma a que a norma do seu artigo 74.º, n.º 3, tenha tradução/execução mínima no direito processual penal nacional. Deste modo, embora o recurso esteja limitado ao recorrente, este recurso (ou a decisão dele decorrente) deve estender-se aos comparticipantes (não recorrentes).
c) Tal conclusão é a que se impõe, face ao princípio da igualdade dos arguidos, não sendo admissível que, no mesmo processo, o Tribunal tome, quanto a arguidos diversos, decisões de sentido diverso quanto às mesmas questões, de facto ou de Direito, processuais ou de mérito.
d) Mais entende que não se deve aguardar a posição do Tribunal de Justiça quanto aos pedidos de reenvio prejudicial pendentes ou realizar qualquer novo pedido de reenvio prejudicial nos presentes autos, uma vez que não tem natureza obrigatória, devendo antes respeitar-se o caso julgado.
II. A Recorrente Auchan Retail Portugal, S.A. acompanhou o requerimento apresentado pela Recorrente Pingo Doce – Distribuição Alimentar, S.A. (cfr. referência 93589, de 30/04/2025). Mais refere que:
a) O processo n.º PRC/2017/8 foi instaurado pela Autoridade da Concorrência (“AdC”) com base em prova apreendida no processo originário, PRC/2016/4.
b) Com o trânsito em julgado daquela decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do PRC/2016/4, atendendo à interdependência processual entre aquele processo e este, entende a Recorrente estar-se agora em momento processual oportuno para conhecer a questão suscitada pelas Recorrentes de nulidade da prova apreendida, porquanto o foi ao abrigo de um despacho nulo.
III. A Recorrente Modelo Continente Hipermercados, S.A. também aderiu ao requerimento apresentado pela Recorrente Pingo Doce – Distribuição Alimentar, S.A. (cfr. referência 93617, de 02/05/2025). Mais alega que:
a) Por despacho de 09/10/2023, com a ref.ª 432311, foi determinada a suspensão dos autos até que transitasse em julgado o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decidisse em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade plasmado no Acórdão n.º 91/2023, do Tribunal Constitucional, proferido no âmbito do processo contraordenacional n.º 71/18.3YUSTR.
b) O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do já referido processo n.º 71/18.3YUSTR – com origem no processo PRC/2016/4 –, julgou nula a apreensão dos ficheiros de correio eletrónico realizada naqueles autos e determinou a devolução dos respetivos ficheiros, bem como a destruição das respetivas cópias, devendo, assim, ser conhecida e declarada, de imediato, a nulidade da prova dos autos obtida através da apreensão, pela AdC, de mensagens de correio eletrónico (independentemente de se encontrarem abertas/lidas ou fechadas/não lidas), com base em autorização do Ministério Público.
c) Os presentes autos tiveram origem em certidão extraída pela AdC dos elementos probatórios constantes do processo PRC/2016/4 (incluindo, em particular, das mensagens de correio eletrónico), pelo que existe uma interdependência entre o processo PRC/2016/4 e os presentes autos, o que foi já reconhecido no despacho proferido em 09/10/2023, que formou caso julgado formal, não podendo ser contrariado por decisão posterior.
d) A questão da nulidade da prova deve ser apreciada de imediato, anulando todo o processado a partir das diligências de busca e apreensão, o que sempre implicará a remessa dos autos à AdC para elaborar nova Nota de Ilicitude, expurgada da prova proibida.
e) Esta deverá ser a decisão a tomar pelo Tribunal para respeitar o princípio da igualdade, que limita quer a atividade do legislador, quer a atividade dos tribunais, aplicando-se transversalmente a todos os poderes públicos, atento o disposto no artigo 204.º da CRP.
f) Mais faz referência ao Acórdão n.º 12/2024 que veio fixar jurisprudência no sentido de que, em processo de contraordenação relativo a práticas restritivas da concorrência previstas na Lei da Concorrência, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante.
IV. A Recorrente Coolplecnorte – Aquisição e Fornecimento de Bens e Serviços, CRL aderiu na íntegra ao requerimento apresentado pela Recorrente Pingo Doce – Distribuição Alimentar, S.A. (cfr. referência 93621, de 02/05/2025).
V. A Recorrente ITMP Alimentar, S.A. pronunciou-se no requerimento com a referência 93622, de 02/05/2025, nos seguintes termos:
a) O presente processo foi aberto pela AdC em 21 de Março de 2017 na sequência das diligências de busca e apreensão realizadas no PRC/2016/4, conforme resulta do parágrafo 6 da Decisão Final da AdC.
b) A AdC procedeu à extração de certidão de teor de elementos probatórios constantes do PRC/2016/4, em suporte de papel e digital, para o processo contraordenacional n.º PRC/2017/8 que está subjacente aos presentes autos.
c) O Tribunal da Relação de Lisboa, através de Acórdão proferido em 9 de Novembro de 2023 e em cumprimento do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 91/2023, declarou a nulidade da apreensão das mensagens de correio eletrónico realizada nas instalações da recorrente Pingo Doce no âmbito do processo contraordenacional PRC/2016/4, pelo que, todas as mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações da recorrente Pingo Doce no âmbito do PRC/2016/4 e que foram extraídas para o PRC/2017/8, e que sustentaram a Decisão Final da AdC, devem ser imediatamente desentranhadas dos presentes autos.
d) Também importa considerar que o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de Novembro de 2023 produz um efeito de caso julgado formal que se estende a todas as entidades que foram alvo de diligências de busca e apreensão no âmbito do PRC/2016/4, pelo que, todas as mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações dessas entidades são igualmente nulas, devendo ser imediatamente desentranhadas dos presentes autos.
e) Por outro lado, a nulidade da prova apreendida pela AdC no PRC/2016/4 e que fundamentou a abertura do PRC/2017/8, produz um efeito-à-distância, previsto no artigo 32º, nº 8 da CRP, que afeta a validade de toda a prova obtida pela AdC no âmbito destes autos, designadamente a apreendida nas diligências de busca e apreensão realizadas às instalações da recorrente Sogrape entre os dias 3 e 16 de Maio de 2017.
f) Há uma decisão transitada em julgada que declara a nulidade da prova subjacente aos presentes autos e que deve ser respeitada na ordem jurídica portuguesa, pelo que, tendo sido declarada a nulidade da apreensão de mensagens de correio eletrónico realizada nas instalações das recorrente Pingo Doce, os efeitos dessa decisão devem ser estendidos a todas as empresas visadas que também foram alvo de diligências de busca e apreensão nesses autos nas mesmas condições, isto é, sem autorização do Juiz de Instrução Criminal, tendo por consequência que todas as restantes 92 (noventa e duas) mensagens de correio eletrónico apreendidas pela AdC nas instalações das restantes visadas no PRC/2016/4, que foram extraídas para os presentes autos e que sustentaram a Decisão Final da AdC, por terem sido apreendidas sem autorização do Juiz de Instrução Criminal, devem ser desentranhadas dos presentes autos.
g) Conclui pugnando por prolação de decisão de arquivamento dos presentes autos, ao abrigo do disposto no artigo 64º, nº 3 do RGCO, uma vez que não estão reunidos os condicionalismos necessários para proceder a um reenvio prejudicial, que apenas visaria impedir a produção de efeitos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
VI. A Recorrente Sogrape Distribuição, S.A. veio pronunciar-se nos seguintes termos (cfr. referência 93698, de 07/05/2025):
a) Deve este Tribunal, em estrito cumprimento do Acórdão do TRL, assegurar que toda e qualquer cópia das mensagens de correio eletrónico objeto de apreensão ao Pingo Doce no âmbito do PRC/2016/4, subsequentemente extraídas para os presentes autos e nele integradas como acervo probatório relevante são imediatamente eliminadas.
b) Dever-se-á ainda considerar que os efeitos daquele Acórdão se estendem às mensagens de correio eletrónicos apreendidas no PRC/2016/4 aos restantes retalhistas, também extraídas para os presentes autos e também aqui integrando o universo de prova utilizada pela AdC. No seu despacho de 09/10/2023, este Tribunal antecipou imediatamente o cenário de contaminação do presente processo por efeito à distância das nulidades do PRC/2016/4.
c) Os princípios do Estado de Direito democrático, da igualdade, da tutela jurisdicional efetiva e das garantias em processo sancionatório, todos com previsão constitucional (arts. 2.º, 13.º, 20.º e 32.º da CRP) impõem que, no mesmo processo, a mesma questão de facto e de direito seja decidida de modo idêntico relativamente a todos os sujeitos processuais, assegurando a paridade dos meios de defesa de que estes dispõem e a paridade de tratamento oferecido pelo Tribunal.
d) Independentemente da nulidade da apreensão de mensagens de correio eletrónico no PRC/2016/4, a apreensão de mensagens de correio eletrónico realizada nos presentes autos padece de vício autónomo, em virtude de terem sido realizadas, à semelhança do que sucedeu no PRC/2016/4, com base em mandato emitido pelo MP.
e) Ainda que o TJ venha a declarar que uma eventual opção do legislador nacional pela qualificação do MP como autoridade judiciária competente para autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico seria admissível face ao Direito da União Europeia (em particular, a CDFUE), tal interpretação não obstaria, de todo, a que (nem contenderia com a questão de que) o mesmo Estado membro pudesse optar por uma outra solução processual que entendesse proteger de forma mais adequada os direitos em questão, desde logo sujeitando a apreensão a prévia autorização de juiz, uma vez que foi essa a conclusão da Advogada-Geral.
VII. A Autoridade da Concorrência veio pronunciar-se no requerimento com a referência 93619, de 02/05/2025, nos seguintes termos:
a) O caso julgado formado no processo n.º 71/18.3YUSTR-D.L2, no que respeita ao Acórdão do TC, o mesmo tem, no imediato, eficácia intra processual e, como tal, não tem aplicação imediata e autónoma ao presente processo.
b) Cada mensagem de correio eletrónico recebida numa determinada caixa virtual de correio integra a esfera de propriedade do titular daquela caixa.
c) A declaração de nulidade da prova apreendida nas instalações do Pingo Doce no processo n.º 71/18.3YUSTR-D.L2 (PRC/2016/4), não contamina a prova apreendida na sede das co-visadas no presente processo, uma vez que as co-visadas no presente processo não são visadas e/ou recorrentes no referido processo.
d) O Acórdão do TC n.º 91/2023 não afeta a decisão a ser proferida no âmbito dos presentes autos, não correspondendo este ao caso em juízo naquele outro processo, por ter sido proferido ao abrigo de um processo de fiscalização concreta, que encontra a sua previsão no artigo 208.º da Constituição da República Portuguesa.
e) Apesar do Acórdão n.º 12/2024 do STJ ter sido proferido muito recentemente, o mesmo não é vinculativo e tal jurisprudência já se encontra ultrapassada, e mais ultrapassada poderá ficar após a prolação do Acórdão do TJUE, atentas as conclusões já entretanto proferidas pela Advogada-Geral junto desse Tribunal.
f) Caso se entenda que a declaração de nulidade da apreensão dessas mensagens no processo PRC/2016/4 se estende ao presente processo, o que se coloca como mera possibilidade, mas sem conceder, esse efeito apenas se pode aplicar às cinco mensagens da Pingo Doce apreendidas nas suas instalações.
g) Mais alega que o tribunal nacional de primeira instância não está impedido de colocar questões ao TJUE se entender que a orientação de outro tribunal (que pode ser Superior e dentro do mesmo processo) contraria as regras do Direito da União e, consequentemente, poderia vir a adotar uma decisão discordante com o direito da União, razão pela qual sugere a formulação de questões ao TJUE através de um novo pedido de reenvio prejudicial.
VIII. O Ministério Público pronunciou-se nos seguintes termos:
i. O acórdão proferido no processo nº 71/18.3YUSTR-D, não possui força de caso julgado material, uma vez que foi proferido no âmbito de um recurso interlocutório, mais sendo certo que, assumindo a questão da validade da prova digital a natureza de uma nulidade relativa e dependente de arguição, tal circunstância remete para o domínio do direito adjectivo, e não substantivo – este último sim a poder implicar a formação de caso julgado material.
ii. Valendo, então, o mesmo por dizer que aquele acórdão apenas constitui caso julgado formal, vigorando apenas para o processo no âmbito do qual foi proferido; carecendo sempre aquela mesma questão havida com a destruição de ser analisada, autonomamente, caso a caso, processo a processo – cfr., por tudo artigos 619º e 620º do Código de Processo Civil.
iii. Até ao momento, as instâncias superiores – o TRL e o TC – apenas decidiram a questão à luz do Direito Interno, não tendo ponderado que estava, e ainda está, em causa a aplicação de normas adjectivas e funcionais do artigo 101º do TFUE.
iv. Por outro lado, a questão ainda se encontra em discussão no Tribunal de Justiça da União Europeia, fruto de vários reenvios ali pendentes, e relativos a processos pendentes no Juiz 1, não se encontrando prevista data para a prolacção de Acórdão por aquela Instância Supranacional; mais se registando que foram entretanto produzidas novas conclusões do Advogado-Geral, no passado mês de Setembro, nos processos C-258/23 a C-260/23.
v. A decisão de destruição antecipada de tal prova, frustrará sempre de forma irremediável o efeito útil da decisão do TJUE.
Requer a suspensão dos autos até à prolação do Acórdão do TJUE.
Foi proferido despacho judicial que decretou:
Pelo exposto, impõe-se determinar o desentranhamento toda a correspondência electrónica que foi apreendida no âmbito das diligências de busca e apreensão efectuadas no processo PRC/2016/4, que constam da certidão que deu origem aos presentes autos, e a sua consequente destruição.
(…)
Pelo exposto, decide-se:
1. Determinar o desentranhamento da certidão extraída do processo PRC/2016/4 e a sua destruição;
2. Julgar nula a Nota de Ilicitude e todos os actos subsequentes;
3. Determinar que a AdC averigue da validade, ou possível nulidade da demais prova produzida, por se encontrar afectada pela nulidade da prova já declarada, repetindo-a, caso seja possível a sua repetição, expurgada da nulidade.
Em consequência do supra decidido, e uma vez que os autos necessariamente terão de regressar à fase de inquérito, determina-se a devolução dos autos à AdC, a quem competirá decidir os ulteriores termos do processo.
Mais se determina o levantamento e devolução das cauções prestadas nos autos.
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto pela AdC, que alegou e apresentou as seguintes conclusões (excluindo as notas de rodapé):
Nota Prévia
A. O sentido decisório do despacho recorrido declara a nulidade de diversos elementos de prova que integram os presentes autos contraordenacionais e que suportam a condenação de vários visados por violação às regras da concorrência.
B. Tais elementos de prova respeitam a mensagens de correio eletrónico (lidas) apreendidas no âmbito de diligências de busca e apreensão autorizadas por autoridade judiciária independente, in casu, o Ministério Público, tudo nos termos prescritos nos artigos 18.º e 21.º da Lei da Concorrência, na sua redação original e cuja desconformidade constitucional foi apontada pelo Tribunal Constitucional.
C. A decisão condenatória da AdC sob apreciação no presente processo integra um conjunto de 10 decisões condenatórias adotadas pela AdC, onde se aplica não apenas direito nacional, mas também direito da União Europeia (artigos 101.º e 102.º do TFUE), em substituição da Comissão Europeia. A esmagadora prova que suporta este conjunto de decisões são mensagens de correio eletrónico apreendidas nas condições já enunciadas.
D. É do pleno conhecimento funcional deste Tribunal ad quem toda a litigância em torno da problemática da autorização da apreensão de correspondência em processos contraordenacionais da concorrência.
E. É uma temática cuja “resolução final” ainda não ocorreu: desde logo, e em face de decisões contraditórias no seio do próprio Tribunal Constitucional, encontra-se pendente recurso no Plenário daquele Tribunal com vista à uniformização de sentido decisório – que aguarda pela prolação do acórdão do TJUE, reconhecendo a sensibilidade do tema e impacto na efetividade do Direito da UE; por outro lado, estão pendentes no TJUE sete reenvios prejudiciais, no âmbito dos quais se visa apreciar a conformidade do juízo de inconstitucionalidade prolatado com os princípios e regras da União Europeia - um dos reenvios prejudiciais promovidos pelo TCRS é precisamente num destes processos que integram este conjunto de 10 condenações a empresas do retalho alimentar que têm todos origem num mesmo processo.
F. A decisão recorrida, ignorando todas estas pendências judiciais e revelando uma total insensibilidade para o Direito da União Europeia e o seu primado perante o direito nacional, declara a nulidade de mensagens de correio eletrónico que, nos presentes autos, eram prova da infração, admitindo, paradoxalmente, que esta sua decisão é suscetível de violar o direito da União Europeia.
G. Declarar-se a nulidade da prova que suporta uma decisão condenatória e ordenar-se a sua imediata destruição num momento em que outras instâncias judiciais superiores se encontram a apreciar a mesma temática, sabendo o Tribunal a quo que aquela condenação não subiste sem aquela prova, equivale a uma denegação antecipada de justiça que V. Exas. deverão corrigir. Revela-se, portanto, indispensável a intervenção do Tribunal ad quem na reapreciação do despacho recorrido, assegurando-se, designadamente, que essa reapreciação é realizada à luz também do Direito da União Europeia.
Enquadramento e objeto do recurso
H. Nos presentes autos está em causa a impugnação judicial da decisão condenatória final da AdC proferida no âmbito do processo contraordenacional n.º PRC/2017/8 que condena a Sogrape, MCH, Pingo Doce, Auchan, Cooplecnorte, ITMP, AA e BB, por uma contraordenação às regras da concorrência, nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e da alínea a) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE.
I. O PRC/2017/8 teve origem em diligências de investigação realizadas no âmbito do processo contraordenacional que correu termos na Autoridade sob a referência PRC/2016/4, contra a empresa Super Bock Bebidas, S.A
J. Nas referidas diligências de busca, exame, recolha e apreensão realizadas nesse PRC/2016/4, surgiram outros indícios relativos ao envolvimento da empresa ali visada, bem como de outras empresas, em práticas restritivas da concorrência diversas daquelas que estavam a ser investigados, no âmbito do PRC/2016/4.
K. Suportada em autorizações emanadas pelo Ministério Público, a AdC procedeu a diligências de buscas e apreensão, ao abrigo do PRC/2016/4, nas instalações das empresas MCH, Pingo Doce e ..., Auchan e Lidl, nas quais foi apreendido correio eletrónico lido que a AdC considerou confirmarem o envolvimento dessas empresas de distribuição retalhista, bem como de alguns fornecedores de produtos alimentares e não alimentares, em potenciais práticas restritivas da concorrência, de cariz simultaneamente vertical e horizontal.
L. Na sequência das referidas diligências, a AdC procedeu à abertura de dez processos de inquérito autónomos – os processos da Grande Distribuição: PRC/2017/1, PRC/2017/3, PRC/2017/4, PRC/2017/5, PRC/2017/6, PRC/2017/7, PRC/2017/8, PRC/2017/11, PRC/2017/12 e PRC/2017/13.
M. Enquanto os processos administrativos supra identificados corriam os seus termos, encontrava-se pendente, no âmbito do PRC/2016/4, um recurso de impugnação de decisão interlocutória, quanto à validade da prova apreendida nas supra mencionadas diligências de buscas e apreensão, apresentado pela ... e Pingo Doce, sob o n.º de processo 71/18.3YUSTR-D106, que originou a prolação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 91/2023, de 16.03.2023. Clarifica-se que a prova apreendida nas instalações da Pingo Doce e ... não foi utilizada no PRC/2016/4 – processo judicial n.º 71/18.3YUSTR – nem aquelas empresas foram constituídas como visadas naquele processo.
N. Em consequência da prolação do Acórdão do TC n.º 91/2023, o TCRS suspendeu todos os processos da Grande Distribuição supra identificados até ao trânsito em julgado do referido Acórdão, à exceção do PRC/2017/6 (Active Brands), uma vez que esse processo não foi instruído com prova apreendida nas instalações nem da Pingo Doce, nem da ..., mas apenas na MCH.
O. Em cumprimento do Acórdão do TC n.º 91/2023, veio o TRL, através de Acórdão proferido em 09.11.2023, determinar a nulidade da apreensão realizada e o desentranhamento e devolução às Recorrentes dos ficheiros apreendidos e a destruição das cópias que hajam sido feitas.
P. Após o processo ter descido ao TCRS, foi ordenada a extração de certidão do referido Acórdão do TRL e remetida para os vários processos da Grande Distribuição, que já se encontravam todos pendentes no TCRS, em virtude dos recursos de impugnação judicial interpostos das Decisões Finais adotadas pela AdC.
Q. Tendo sido recebida a mencionada certidão nos presentes autos, foi proferido pelo Tribunal a quo o despacho recorrido (i) a determinar o desentranhamento da certidão extraída do processo PRC/2016/4 e a sua destruição, (ii) a julgar nula a nota de ilicitude e todos os atos subsequentes e (iii) a determinar que a AdC averigue da validade, ou possível nulidade da demais prova produzida, por se encontrar afetada pela nulidade da prova já declarada, repetindo-a, caso seja possível a sua repetição, expurgada da nulidade – decisão com a qual a AdC não se conforma e que constitui o objeto do presente recurso.
Da ininteligibilidade do despacho recorrido
R. O despacho recorrido padece de nulidade, uma vez que a decisão proferida pelo Tribunal a quo é ininteligível, quer por ser ambígua, quer por ser obscura.
S. A ininteligibilidade caracteriza o despacho recorrido em vários segmentos, tornando-o totalmente ininteligível.
T. Num primeiro segmento do despacho, o Tribunal a quo aparenta pretender concluir sobre se o Acórdão do TRL, proferido no PRC/2016/4, produz efeito de caso julgado formal ou material, não sendo possível destrinçar qual a posição afinal adotada: começa por suportar-se na formação de caso julgado formal para concluir que todos os elementos probatórios que integram a certidão extraída do PRC/2016/4 estão feridos de nulidade.
U. No entanto, o caso julgado formal, apenas produz efeitos no próprio processo, e o Tribunal a quo não esclarece se apenas as mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações da Pingo Doce se encontram inquinadas de nulidade, ou também as mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações de outras visadas, e que não foram objeto de apreciação por parte do TC ou do TRL. A dificuldade agrava-se, logo de seguida, uma vez que o Tribunal a quo, na apreciação do parecer do Ministério Público, parece concluir que o referido Acórdão do TRL constitui, afinal, caso julgado material.
V. Assim, o Tribunal a quo toma duas decisões em sentidos diametralmente opostos, tornando o despacho recorrido ininteligível.
W. Num segundo momento, o Tribunal a quo reconhece que a sua decisão pode consubstanciar uma violação do direito europeu, sugerindo, inclusivamente, vias para reparar tal violação, mas decide, ainda assim, pela nulidade da prova.
X. O Tribunal a quo afirma ter consciência de que o seu sentido decisório é violador do direito da União Europeia, mas essa realidade deverá ser tratada em sede de responsabilidade civil contra o Estado. O Tribunal a quo não está, portanto, disponível para evitar a prática de um facto ilícito, mas indica a solução indemnizatória que deverá ser adotada contra a sua atuação ilícita. Determina, então, o desentranhamento e destruição de “toda a correspondência electrónica que foi apreendida no âmbito das diligências de busca e apreensão efectuadas no processo PRC/2016/4, que constam da certidão que deu origem aos presentes autos”. Novamente, o conteúdo decisório do despacho recorrido é totalmente contraditório.
Y. Num terceiro segmento do despacho, o Tribunal a quo disserta sobre a doutrina do efeito-à-distância para, se bem se alcança, concluir pela nulidade da Nota de Ilicitude, mas ordenando a devolução do processo à Recorrida, para que seja a AdC a expurgar a prova que possa estar ferida de nulidade (sem que se perceba afinal qual a prova que o Tribunal a quo considera nula e qual a prova que ainda não foi objeto de decisão de nulidade).
Z. Caso o Tribunal a quo pretendesse declarar a nulidade de toda a prova apreendida no PRC/2016/4, não faria sentido determinar à AdC, como determinou, que averiguasse da validade ou possível nulidade da demais prova produzida, uma vez que os elementos probatórios apreendidos no PRC/2016/4 é que deram origem à abertura de inquérito do presente processo.
AA. Não obstante, o Tribunal a quo decide “determinar o desentranhamento da certidão extraída do processo PRC/2016/4 e a sua destruição”, certidão essa que contém mensagens de correio eletrónico apreendidos não só na Pingo Doce, mas também na MCH e Auchan.
BB. E, se assim for, o Tribunal a quo está claramente a ir além do determinado pelo acórdão do TRL 09.11.2023 que, expressamente, determina “o desentranhamento e devolução às Recorrentes [Pingo Doce e ...] dos mencionados ficheiros e a destruição das cópias que dos mesmos hajam sido feitas.”
CC. Mais uma vez, fica por compreender se o Tribunal a quo apenas determinou o desentranhamento e destruição das mensagens de correio eletrónico apreendidas na Pingo Doce e extraídas para os presentes autos (que foram apenas cinco mensagens de correio eletrónico), pelo que caberá à Autoridade aferir da validade das restantes, ou se o que o Tribunal a quo determinou foi o desentranhamento e destruição de toda a certidão extraída do PRC/2016/4, caso em que a AdC fica impossibilitada de fazer as averiguações determinadas também pelo Tribunal a quo, uma vez que foi a referida certidão que motivou a abertura de inquérito.
DD. Se o Tribunal a quo entende que toda a prova apreendida no PRC/2016/4 e extraída para os presentes autos é nula, então não se compreende por que não está o Tribunal em condições de se pronunciar sobre a restante prova.
EE. A obscuridade de que padece o despacho não é suscetível de uma simples correção, impondo, ao invés, a reforma da decisão recorrida, no sentido de a tornar percetível e sem contradições, identificando especificamente quais os elementos probatórios que foram declarados nulos.
FF. A gravidade de tal obscuridade, tendo em consideração tudo o que vem exposto, equivale à falta de fundamentação, viciando o despacho recorrido de nulidade, nos termos do disposto na al. a), do n.º 1 do artigo 379.º do CPP ex vi n.º 2 do artigo 374.º do CPP, aplicável ao despacho recorrido, por se tratar de um despacho que põe termo ao processo.
GG. Argui-se, assim, a nulidade do despacho recorrido, que constitui um fundamento de recurso nos termos do n.º 3 do artigo 410.º do CPP, e requer-se ao Tribunal ad quem que, reconhecendo os vícios patentes no despacho recorrido, declare a nulidade do mesmo e ordene a sua reparação ao Tribunal a quo.
Caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se admite,
Da violação do Direito da União Europeia
HH. O despacho recorrido admite, desde logo, que o Acórdão proferido pelo TRL pode contundir como Direito da União Europeia, apresentando, inclusivamente, eventuais vias para reparar tal violação.
II. Não obstante, o Tribunal a quo refere, erradamente, “não compete, agora, a este Tribunal questionar a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa de não suspender a instância de recurso até ter sido proferida decisão aos pedidos de reenvio pendentes no TJUE”.
JJ. O que o Tribunal a quo ignora é que também ele se encontra a incorrer numa violação do direito da União Europeia, em duas dimensões: (1) viola o princípio da efetividade do Direito da União Europeia; (2) incumpre o seu dever de reenvio prejudicial.
KK. Quando o Tribunal a quo equaciona ordenar a destruição da prova e perceciona que essa sua decisão é suscetível de violar o direito da União Europeia porque põe em causa a sua efetividade e o seu primado, das duas uma: ou desaplica os sentidos decisórios do TC e do TRL por violarem o direito da União Europeia ou estabelece um diálogo com o TJUE para dissipar quaisquer dúvidas por via de um reenvio prejudicial.
LL. Conforme é do conhecimento funcional deste douto Tribunal, o TCRS tem vindo a promover o reenvio prejudicial, tendo em vista a pronúncia do TJUE quanto à conformidade com o direito da União Europeia dos poderes de investigação da Autoridade da Concorrência para buscar, examinar, recolher e apreender mensagens de correio eletrónico, mediante autorização do Ministério Público e quanto à relação entre os juízos de inconstitucionalidade prolatados pelo Tribunal Constitucional e o princípio da efetividade.
MM. Atualmente estão pendentes sete pedidos de reenvio prejudicial para o TJUE sobre a matéria que se discute no âmbito dos presentes autos.
NN. Três processos nos quais foi pedido o reenvio prejudicial foram apensados, já tendo sido proferidas conclusões da Advogada-Geral, CC, onde esta defendeu que a aplicação da interpretação vertida nos Acórdãos do TC n.º 91/2023 e 314/2023, podem colocar em causa a efetividade do direito da União Europeia.
OO. A existência do Acórdão do TRl, de 09.11.2023, transitado em julgado, não impede a promoção de reenvio prejudicial para o TJUE, uma vez que o Tribunal a quo se encontra impedido de aplicar jurisprudência, ainda que proveniente de um tribunal superior, caso esta seja contrária ao direito da União.
Do princípio da efetividade do Direito da União Europeia
PP. O princípio da efetividade do direito da União Europeia tem natureza estruturante na ordem jurídica da União Europeia e na relação desta com as ordens jurídicas dos respetivos Estados Membros.
QQ. Do princípio da efetividade decorrem vários subprincípios de direito da União Europeia, que importam particularmente para os presentes autos, relativamente aos quais não se poderá deixar de fazer breve referência: (i) o efeito direto, (ii) o primado de direito da União, (iii) a interpretação conforme ao direito da União, (iv) a uniformidade da sua aplicação, e (v) a responsabilidade civil dos Estados-Membros por violação do direito da União.
RR. No que respeita ao princípio do efeito direto, este resultou do Acórdão Van Gend en Loos proferido pelo TJUE, e tem sido considerado como um degrau fundamental na criação de uma nova ordem jurídica, à semelhança do princípio do primado.
SS. Quanto às normas de direito originário, relativamente às quais é reconhecido efeito direto por jurisprudência assente do TJUE, constam precisamente os artigos 101.º e 102.º do TFUE.
TT. A par do princípio do efeito direto, também o princípio do primado do direito da União Europeia tem sido reconhecido consistentemente pelo TJUE, e estabelece a prevalência do direito da União Europeia sobre o direito nacional dos Estados-Membros, incluindo as respetivas normas constitucionais.
UU. No Acórdão Les Verts, o TJUE atribuiu, inclusivamente, aos Tratados a natureza de Constituição, ao referir “que a Comunidade Económica Europeia é uma comunidade de direito, na medida em que nem os seus Estados-membros nem as suas instituições estão isentos da fiscalização da conformidade dos seus actos com a carta constitucional de base que é o Tratado”.
VV. Nossa ordem jurídica interna acolhe tal princípio no n.º 4 do artigo 8.º da CRP. Quanto à interpretação da referida disposição, o próprio TC reconhece a prevalência do direito da união sobre as normas de direito interno, como decorre, entre outras decisões deste Tribunal, do Acórdão n.º 422/2020 de 15.07.2020.
WW. A prevalência do direito da União Europeia sobre as normas de direito interno, incluindo as normas constitucionais, acarreta, portanto, consequências a vários níveis, que deveriam ter sido devidamente ponderadas pelo Tribunal a quo: verificando-se um eventual conflito entre normas de direito interno como Direito da União Europeia, devem as normas internas ser desaplicadas, nos casos concretos, pelo tribunal que esteja a apreciar o processo, “sem que estas sejam expurgadas do ordenamento jurídico ou que se gere, por esse efeito, a sua invalidade”.
XX. Tal prevalência verifica-se ainda que a Constituição de um Estado-membro garanta um nível de proteção dos direitos fundamentais mais elevado do que o previsto pela CDFUE.
YY. Os tribunais nacionais são, portanto, competentes para desaplicar o direito nacional contrário ao Direito da União, inclusivamente no caso de estarem vinculados ao entendimento de um tribunal superior, pela lei processual interna do Estado-Membro, se este for desconforme ao direito da UE.
ZZ. Mais, verificando-se uma questão de constitucionalidade de normas do direito nacional, todos os tribunais judiciais nacionais devem aplicar o Direito da União em caso de conflito, afastando-se inclusivamente a jurisprudência do Tribunal Constitucional.
AAA. Caso não existisse esta possibilidade de desaplicação imediata de uma norma contrária ao direito da União sem que fosse necessário solicitar ou aguardar pela eliminação prévia de tal norma, a eficácia do direito da União ver-se-ia diminuída. Veja-se, a este propósito, o Acórdão do TJUE de 04.12.2018, no processo n.º C-378/17 (Minister for Justice and Equality e o. v. Workplace Relations Commission).
BBB. Acresce ao exposto que, perante um potencial conflito entre o direito interno de um Estado-Membro e o direito da União é, antes de mais, necessário aferir da possibilidade de evitar o aparente conflito, mediante uma interpretação em conformidade com o direito da União Europeia. Tal decorre do princípio da interpretação conforme, cujos alicerces provêm do princípio da cooperação leal, previsto no parágrafo 3 do artigo 4.º do TUE, que determina a vinculação dos tribunais nacionais à interpretação do direito nacional à luz do direito europeu. Esta interpretação não depende do efeito direto das normas do direito da UE, nem sequer da vinculatividade dos atos, como as recomendações ou princípios gerais de direito da União.
CCC. Com vista a garantir que a interpretação de normas de Direito da UE é uniforme entre os Estados-Membros, uma vez que só assim é possível garantir a uniformidade de aplicação do direito da UE entre os signatários dos Tratados, foi constituído o mecanismo do reenvio prejudicial, sobre o qual nos debruçamos especificamente infra.
DDD. Por fim, com o intuito de ver o direito europeu efetivamente aplicado pelos Estados-Membros, o TFUE prevê, nos seus artigos 258.º e 260.º, a possibilidade de acionar um Estado-membro por incumprimento do direito da União, instando o Estado a pôr fim a tal conduta, tendo a jurisprudência do TJUE reconduzido a adequação de tal ação a casos cujo incumprimento por parte do Estado-membro é “geral e persistente”, bem como, quando o aparelho judiciário consolida uma corrente decisória contrária ao direito da UE.
Do direito europeu da concorrência
EEE. A norma fiscalizada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 91/2023, proferido no âmbito dos presentes autos, insere-se no domínio de aplicação do Direito da União Europeia.
FFF. O Direito da União Europeia deve ser aplicado no presente processo, em duas vertentes, que devem ser conjugadas: a necessidade de proteção efetiva da concorrência, por um lado, e a proteção dos direitos fundamentais dos visados nos processos contraordenacionais da concorrência, por outro lado.
Quanto à necessidade de proteção efetiva da concorrência
GGG. Conforme é consabido, o direito da concorrência tutela bens jurídicos constitucionalmente protegidos, conforme resulta do n.º 1 do artigo 61.º, artigo 62.º, n.º 1 do artigo 47.º, n.º 1 do artigo 60.º e, principalmente, da al. f) do artigo 81.º e als. a) e c) do artigo 80.º, todos da CRP.
HHH. Não obstante, as principais regras da concorrência da UE encontram-se previstas no TFUE, expressamente, nos artigos 101.º a 109.º - que constituem direito originário - cuja aplicação, conforme já referimos supra, beneficia de efeito direto no ordenamento jurídico nacional e do primado do direito da UE.
III. O Regulamento n.º 1/2003 veio trazer significativas mudanças na aplicação das regras de defesa da concorrência, transformando o sistema de autorização prévia pela Comissão Europeia, de acordos contundentes com o n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, “num sistema de exceção legal” em que o n.º 3 do artigo 101.º do TFUE passa a ser diretamente aplicado pelas autoridades da concorrência, sem decisão prévia de isenção. Mais, institui a competência da Comissão, das Autoridades Nacionais da Concorrência e dos tribunais nacionais, que são chamados a aplicar as regras de concorrência previstas do TFUE enquanto juízes europeus de direito comum.
JJJ. Conforme resulta dos artigos 5.º e 22.º do Regulamento 1/2003, as autoridades nacionais têm, assim, competência para aplicar (e aplicam) o direito da concorrência europeu, designadamente, realizar diligências de busca e apreensão, instruir processos e sancionar por infrações às regras da concorrência previstas nos artigos 101.º e 102.º do TFUE.
KKK. Facilmente se compreende, considerando o disposto no n.º 1 e na al. b) do n.º 2 do Regulamento n.º 1/2003, que a atribuição a autoridades públicas de poderes de exame e apreensão de ficheiros armazenados em sistemas informáticos de empresas, se encontrava, desde logo, integrada no Regulamento, constituindo direito europeu.
LLL. A Diretiva ECN+ não é, assim, nem disruptiva nem sequer inovatória nesta matéria pretendendo, unicamente, aumentar a eficácia na aplicação da legislação jusconcorrencial e garantir o bom funcionamento do mercado interno.
MMM. O direito da concorrência europeu está intrinsecamente ligado ao direito nacional da concorrência, sendo ambos aplicáveis aos presentes autos, e devendo o segundo ser interpretado à luz do primeiro. Este entendimento é, aliás, e salvo melhor opinião, o único que se coaduna com o princípio da efetividade do Direito da UE, em todas as suas vertentes (vejam-se, com especial relevância, os casos Pfleiderer e Courage and Crehan, melhor descritos na motivação da AdC).
NNN. Regressando ao presente processo, a AdC proferiu a Decisão final condenatória - que originou o presente processo judicial - pela prática de contraordenação prevista e punida pela al. a) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei da Concorrência, bem como de acordo com o disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 101.º do TFUE, circunstância que vincula os tribunais judiciais a assegurar que o n.º 1 do artigo 101.º é efetivamente aplicado.
Quanto à necessidade de proteção dos direitos fundamentais dos visados
OOO. Noutra perspetiva, importa ter presente que o processo contraordenacional que conduziu à condenação das visadas numa coima por infração às normas de direito da concorrência nacional e europeu, deve assegurar a proteção dos direitos fundamentais das visadas.
PPP. Foi precisamente com o intuito de assegurar os direitos fundamentais dos destinatários das normas de direito da União Europeia, que foi proclamada a CDFUE, que beneficia do mesmo valor jurídico que os Tratados, nos termos do artigo 6.º do TUE. A CDFUE tem por destinatários as instituições, órgãos e organismos da União, na observância do princípio da subsidiariedade, bem como os Estados-Membros, quando estes apliquem o direito da União.
QQQ. Apesar de as mensagens cuja apreensão se discute, no âmbito do presente processo, terem sido apreendidas ao abrigo de normas de direito nacional, em particular a al. c) do n.º 1 do artigo 18.º e o n.º 1 do artigo 20.º da LdC, tal não significa que não seja aplicável a CDFUE, uma vez que o direito da UE se aplica ao direito interno dos Estados-Membros sempre que “uma regulamentação nacional entre no campo de aplicação do direito comunitário”.
RRR. Importa interpretar as normas contidas no n.º 4 do artigo 32.º e n.os 1 e 4 do artigo 34.º, conjugados com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da CRP, à luz do Direito da UE.
SSS. Os artigos 7.º da CDFUE e 8.º da CEDH preveem, à semelhança da CRP, direitos fundamentais que devem ser respeitados, podendo ser excecionalmente restringidos nos termos da lei. Tais normas de direito da UE devem ser interpretadas pelo TJUE - instituição responsável pela jurisdição da União Europeia - à luz dos objetivos do sistema jurídico europeu.
TTT. O conteúdo, o âmbito e o sentido do artigo 7.º da CDFUE devem ser analisados à luz do artigo 8.º da CEDH, assim como da jurisprudência produzida não só pelo Tribunal de Justiça, mas também pelo TEDH acerca das matérias ali tratadas. O TEDH já foi chamado a pronunciar-se em diversas ocasiões sobre o alcance do artigo 8.º da CEDH, no sentido de que, em caso de ingerência das autoridades públicas aos direitos garantidos pelo artigo 8.º, a ausência de um mandado de busca pode ser compensada por uma fiscalização judicial eficaz, realizada ex post facto.
UUU. Na senda da jurisprudência proferida pelo TEDH, ainda que inexista mandado judicial prévio aos procedimentos de buscas e apreensões, tal ausência não implica, por si só, a ilegalidade da ingerência na aceção do artigo 8.º do CEDH, podendo tais procedimentos ser válidos desde que assegurada a existência de uma fiscalização judicial posterior.
VVV. Conforme bem refere o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro António José da Ascensão Ramos, na sua Declaração de Voto aposta ao Acórdão do TC n.º 533/2024, a compatibilidade com direitos fundamentais dos poderes de investigação e inquérito da Comissão, ainda que intrusivos na privacidade das empresas e pessoas singulares que com ela se relacionam, não tem suscitado quaisquer dúvidas aos Tribunais europeus, desde que se verifique o respeito pelas garantias do processo - garantias essas, como é bom de ver, com padrões de exigência bastantes inferiores aos previstos no direito nacional.
WWW. Além da Lei da Concorrência exigir a emissão de mandado pela autoridade judiciária previamente à realização de diligências de exame, recolha e apreensão pela AdC, existe, ex post facto, um rigorosíssimo controlo jurisdicional pelo próprio Juiz, quer por via de reclamações para o superior hierárquico do Ministério Público, de recursos de decisão interlocutória, ou através do recurso da decisão final condenatória, do qual o TCRS conhece com plena jurisdição, e cuja sentença é também passível de recurso.
XXX. Com o exposto, a Autoridade não pretende descurar o papel do princípio da autonomia processual nacional – mas este princípio da autonomia processual nacional não pode impedir ou dificultar a efetiva e uniforme aplicação do direito da União, encontrando-se limitada pelo princípio da efetividade.
YYY. Tal implica que, por um lado, as normas internas dos Estados-Membros não podem ser menos favoráveis do que as que regem as ações por infração a direitos similares, conferidos pelo direito europeu e, por outro lado, essas normas de direito interno não podem tornar impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo direito da UE. Nesse sentido, vejam-se os Acórdãos Internationale Handelsgesellschaft e Melloni, citados na motivação do presente recurso.
ZZZ. Resulta do exposto, no que respeita concretamente ao direito da concorrência, que “o princípio da efetividade proíbe regras processuais nacionais que tornem praticamente impossível, ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo Direito da União Europeia, incluindo o direito da concorrência europeu”.
AAAA. Face a tudo o que vem dito, é evidente que as normas fiscalizadas pelo Tribunal Constitucional e aplicadas pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do presente processo se colocam no domínio de aplicação do direito da União Europeia, nas suas várias vertentes.
Do incumprimento da obrigação de reenvio prejudicial
BBBB. O TJUE, ao interpretar o artigo 267.º do TFUE, entende que os tribunais nacionais devem proceder ao reenvio prejudicial, quando considerarem necessário esclarecer qualquer questão de interpretação do direito da UE para decidir um caso. Tal entendimento não é excecionado pelo facto de o tribunal de 1.ª instância estar vinculado, de acordo com as normas processuais internas do Estado-Membro, a entendimento de Tribunal Superior, conforme resulta de jurisprudência assente do TJUE.
CCCC. O artigo 267.º do TFUE institui a cooperação direta entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais através de um processo alheio a qualquer iniciativa das partes, a fim de assegurar a uniformidade da interpretação do direito comunitário nos Estados-Membros. De tal disposição resulta que qualquer órgão jurisdicional pode fazer uso do pedido de apreciação prejudicial, dispondo de uma “faculdade ilimitada” de recorrer ao Tribunal de Justiça, se considerar que um processo pendente de decisão suscita questões relativas à interpretação ou à apreciação da validade de disposições do direito comunitário, com base nas quais tem de decidir.
DDDD. Em circunstância alguma pode, assim, a possibilidade de efetuar um reenvio prejudicial para o TJUE ser limitada pelo direito nacional, independentemente da fase processual em que surja a necessidade do reenvio. Por outras palavras, o artigo 267.º do TFUE deve ser reconhecido às jurisdições nacionais, inclusivamente, quando as regras internas a isso se opponham – conclusão que decorre, naturalmente, do primado da regra jurídica da União sobre a norma nacional contrária. Nesse sentido, vide o Acórdão Rheinmüller, também citado nas presentes alegações, onde o TJUE decidiu que os órgãos jurisdicionais têm a faculdade ilimitada de recorrer ao Tribunal de Justiça, se considerar que um processo pendente suscita questões relativas à interpretação ou apreciação de validade de disposições de direito da União.
EEEE. O artigo 267.º do TFUE tem por finalidade preservar o carácter específico do direito instituído pelos Tratados, assegurando a sua uniformidade e a plenitude nos seus efeitos; consequentemente, as regras do direito judiciário nacional não devem acarretar incidências no processo de reenvio a título prejudicial.
FFFF. Extraindo as pertinentes consequências do princípio do primado do direito da União, o TJUE tem julgado que nem mesmo a existência de uma norma constitucional pode constituir um obstáculo à liberdade que ele reconhece ao juiz interno de lhe submeter questões prejudiciais.
GGGG. À luz da jurisprudência do TJUE, o Tribunal a quo, ainda que sujeito a um entendimento proferido por um Tribunal Superior, não só não está impedido de submeter pedido de reenvio prejudicial junto do TJUE como se encontra, outrossim, impedido de aplicar um entendimento desconforme o Direito da União Europeia, ainda que tal entendimento provenha de um Tribunal Superior.
HHHH. Existe jurisprudência estabilizada do TJUE no sentido de que todos os órgãos jurisdicionais, independentemente da fase processual em que o processo se encontra, e de, inclusive, ter sido já tomada decisão por um tribunal superior, poderem e deverem proceder ao reenvio prejudicial quando subsistirem dúvidas na aplicação de determinado preceito. Com contornos idênticos aos dos presentes autos, veja-se o Acórdão de Mecanarte v. Alfândega do Porto (citado em detalhe na presente motivação), o já referido Acórdão Rheinmüller e, particularmente, o mais recente Acórdão de 22 de fevereiro de 2022, RS (Efeito dos acórdãos de um tribunal constitucional), descrito igualmente nas presentes alegações.
IIII. A vasta jurisprudência do TJUE deixa, deste modo, estabilizado o entendimento de que, numa situação em que o mesmo processo é novamente submetido ao órgão jurisdicional de primeira instância, depois de a decisão por este proferida ter sido anulada por um órgão jurisdicional de última instância, o referido órgão jurisdicional de primeira instância continua a ser livre – e em alguns casos, mesmo obrigado, como veremos infra - de submeter um pedido de decisão prejudicial ao TJUE, nos termos do artigo 267.° do TFUE.
JJJJ. Conclui-se, assim, que os órgãos jurisdicionais nacionais dispõem da faculdade ilimitada de recorrer ao Tribunal de Justiça, ainda que haja jurisprudência superior sobre o processo neles pendente, se considerarem que há questões relativas à interpretação ou à apreciação da validade de disposições do direito comunitário com base nas quais têm de decidir. Nesse sentido, vai também o recente Acórdão do TC n.º 198/2023, citado supra pela AdC.
KKKK. Esclarecidos os moldes em que o TFUE prevê a obrigatoriedade de reenvio prejudicial por parte dos órgãos jurisdicionais nacionais, cumpre verificar se, in casu, estamos perante algumas das exceções que isentam tais órgãos de proceder ao reenvio prejudicial.
LLLL. Quanto à primeira exceção enunciada supra, i.e. a falta de pertinência da questão que se pretende submeter à interpretação do TJUE, no caso em apreço, esta é, dir-se-á, objetivamente pertinente desde logo porque respeita à atividade sancionatória da Autoridade da Concorrência na aplicação do direito nacional e direito europeu da concorrência.
MMMM. Tal pertinência resulta, aliás, patente das conclusões já proferidas pela Advogada-Geral CC, apresentadas em 20 de junho de 2024, no âmbito dos processos apensos C‑258/23, C‑259/23 e C‑260/23 e de onde resulta evidente a relação entre a competência da autoridade judiciária para autorizar a AdC a encetar diligências de buscas, exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico e o Direito da União Europeia, não sendo esta matéria, ainda que da competência dos Estados-membros, isenta de uma necessária interpretação conforme ao direito da União Europeia, de acordo com todo o exposto pela Advogada-Geral CC e que a AdC, oportunamente, já densificou supra.
NNNN. Importa relembrar que várias instâncias judiciais, onde se inclui este Tribunal ad quem, validaram, durante mais de uma década, a apreensão de correio eletrónico efetuada mediante autorização do Ministério Público, ao abrigo de legislação de defesa da concorrência que incorpora o direito da União, em especial, o Regulamento n.º 1/2003. O entendimento preconizado pelo Tribunal Constitucional nos acórdãos n.º 91/2023 e n.º 314/2023, bem como na Decisão Sumária n.º 277/2024 é profundamente disruptivo relativamente a todos os sentidos decisórios até então prolatados por várias instâncias judiciais (TCRS, JIC, TRL) e é, posteriormente, contrariado pelo acórdão n.º 533/2024 de 04.07.2024 daquele Tribunal.
OOOO. Nesta medida, estamos perante questões novas, num quadro jurídico inédito, à luz da jurisprudência europeia que exige, salvo melhor entendimento, a intervenção urgente do TJUE.
PPPP. Quanto à segunda exceção à obrigatoriedade do reenvio prejudicial – a existência de interpretação já anteriormente fornecida pelo TJUE – a questão de interpretação do Direito da UE que se coloca, no âmbito do presente processo, não foi ainda apreciada e decidida pelo TJUE, inexistindo, portanto, qualquer tipo de orientação jurisprudencial quanto a esta problemática.
QQQQ. Por fim, no que respeita à terceira exceção, que consiste na ausência de qualquer dúvida razoável quanto à correta aplicação do direito da União Europeia, cumpre evidenciar as divergências de decisões judiciais sobre a matéria, as consequências de algumas dessas decisões na efetividade da aplicação do direito da União Europeia, e as dúvidas que se têm levantado na interpretação das normas que respeitam ao exame, recolha e apreensão de mensagens de correio eletrónico pela AdC.
RRRR. Face à multiplicidade de entendimentos que têm vindo a ser adotados sobre este tema, quer pelo TCRS, JIC, TRL, STJ e TC, é indubitável a existência de dúvidas razoáveis quanto à correta aplicação do Direito da União.
SSSS. Veja-se que a divergência do próprio Tribunal Constitucional a divergência é patente: até os próprios votos de vencido ao acórdão n.º 533/2024 não reúnem consenso quanto às razões de discordância do juízo de conformidade constitucional aventado.
TTTT. O lastro decisório dos últimos anos denuncia, portanto, divergências interpretativas e decisórias muito significativas, de várias instâncias judiciais (TCRS, JIC, TRL, STJ e TC), quanto à compatibilização do juízo de inconstitucionalidade formulado pelo Tribunal Constitucional, que levaram à declaração de nulidade pelo TRL, e o princípio da efetividade – princípio estruturante do direito da União Europeia. Não se verifica, portanto, nenhuma das exceções ao reenvio prejudicial que, salvo melhor opinião, isentem o Tribunal a quo de proceder ao reenvio prejudicial – ao que acresce, ainda, o facto de estarmos perante uma decisão de um órgão jurisdicional, cuja decisão é insuscetível de recurso judicial de direito interno, quanto a esta matéria, uma vez que já foram já esgotadas todas as instâncias de recurso.
UUUU. Conforme resulta de tudo o que vem exposto não pode, com o devido respeito, o TCRS aplicar um entendimento como aquele que resulta do Acórdão de 09.11.2023, do TRL, sem antes esclarecer se o mesmo é conforme o direito da União Europeia.
VVVV. Aliás, tal entendimento foi seguido pelo Juiz 3 do TCRS, em processo também da Grande Distribuição, que corre termos sob o n.º 184/19.4YUSTR-D.
WWWW. De acordo com a jurisprudência assente do TJUE e, inclusivamente, do próprio Tribunal Constitucional, impõe-se, assim, a obrigatoriedade de promoção de reenvio prejudicial do presente processo.
XXXX. Assim, o Tribunal a quo deveria ter promovido o pedido de reenvio prejudicial e declarada a suspensão (obrigatória) da instância ou, caso assim não se entenda, deveria o Tribunal a quo suspender o processo até à prolação de decisão pelo TJUE no âmbito do reenvio prejudicial apresentado pelo Juiz 3, supra referido, ou até a prolação do Acórdão pelo TJUE nos processos apensos C‑258/23, C‑259/23 e C‑260/23.
YYYY. Ao não ter promovido o pedido de reenvio prejudicial nos moldes referidos, o Tribunal a quo violou a al. a) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei da Concorrência, a al. a), do n.º 1 do artigo 101.º e o artigo 267.º todos do TFUE e ainda o n.º 4 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa.
Caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se admite,
Dos efeitos do Acórdão proferido pelo TRL no PRC/2016/4
ZZZZ. O Acórdão do TRL, de 09.11.2023, proferido no processo n.º 71/18.3YUSTR-D.L2, dá cumprimento, de acordo com o seu dispositivo, ao juízo positivo de inconstitucionalidade, resultante do Acórdão n.º 91/2023 de 16.03.2023, que teve a sua origem num recurso apresentado pela ... e Pingo Doce.
AAAAA. Importa esclarecer que o Acórdão n.º 91/2023 do TC foi proferido no âmbito de um recurso de fiscalização concreta, tendo os seus efeitos limitados à decisão recorrida, não afetando mais nenhuma decisão senão aquela que lhe deu origem.
BBBBB. Tal implica que, as consequências a extrair do Acórdão do TRL – sem prejuízo do que será alegado infra - abrangem somente as cinco mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações da Pingo Doce. E são precisamente tais consequências que se retiram do dispositivo supra citado do Acórdão do TRL.
CCCCC. O n.º 1 do artigo 620.º do CPC prevê que “As sentenças e os despachos que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo”.
DDDDD. O n.º 2 da referida disposição exclui os despachos de mero expediente e os proferidos no uso legal de um poder discricionário.
EEEEE. Ora, “O caso julgado formal, por oposição ao caso julgado material, restringe-se às decisões que apreciam matéria de direito adjetivo, produzindo efeitos limitados ao próprio processo […]. Despacho que recai sobre a relação processual é todo aquele que não seja de mérito (Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, CPC anot., vol.II, 3ª ed., p. 753)”.
FFFFF. Dúvidas inexistem que a matéria apreciada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, quanto à invalidade da prova apreendida nas instalações da ... e Pingo Doce, não conheceu do mérito do processo, provindo, inclusivamente, de um recurso interlocutório, no qual os tribunais superiores se pronunciaram sobre uma questão evidentemente adjetiva, respeitante à competência da entidade que autoriza a emissão de mandados de busca e apreensão, em processo contraordenacional da concorrência.
GGGGG. O artigo 621.º do CPC, cuja epígrafe é “alcance do caso julgado” está intimamente relacionado com os pressupostos de caso julgado previstos no artigo 581.º do CPC, nomeadamente os (i) sujeitos, (ii) pedido e (iii) causa de pedir.
HHHHH. Ora, o processo que correu termos sob o n.º 71/18.3YUSTR-D, tinha apenas como Recorrentes, conforme já referimos, a ... e Pingo Doce, não figurando como sujeitos processuais naquele processo mais nenhuma das Recorrentes que figuram nos presentes autos. Assim, os pressupostos necessários para a formação de caso julgado não se aplicam nos presentes autos, exceto quanto à Recorrente Pingo Doce – sem prejuízo do que já referimos supra.
IIIII. O Acórdão proferido pelo TRL, em 09.11.2023, produz efeitos de caso julgado formal, não sendo possível estender o efeito de caso julgado aos restantes sujeitos processuais que figuram nos presentes autos: se o Tribunal a quo pretendesse declarar a nulidade da prova apreendida nas instalações das restantes Recorrentes – o que se desconhece se foi ou não declarado, conforme resulta do capítulo anterior –, o Tribunal a quo teria de fundamentar tal decisão especificamente, não podendo limitar-se a invocar uma “extensão” de efeito do Acórdão do TRL.
JJJJJ. A decisão do Tribunal a quo violou o n.º 1 do artigo 620.º e artigo 621.º, em conjugação com o n.º 1 do artigo 581.º, todos do CPC, aplicáveis aos presentes autos pelas remissões sucessivas do artigo 4.º do CPP, n.º 1 do artigo 41.º do RGCO e artigo 83.º da Lei da Concorrência.
Da disparidade de decisão proferidas pelo TCRS
KKKKK. O TCRS, composto por Juiz 1, Juiz 2 e Juiz 3, tem, recentemente, adotado decisões contraditórias no que respeita à matéria relacionada com a (in)validade da apreensão de mensagens de correio eletrónico sem prévia autorização de JIC.
LLLLL. A própria Juiz 1, perante a receção da certidão descrita no parágrafo 27, adotou dois sentidos decisórios perfeitamente contraditórios entre si: no presente processo, proferiu o despacho recorrido, declarando a nulidade da prova; mas no âmbito do processo n.º 84/23.3YUSTR (PRC/2017/6, um dos dez processos da Grande Distribuição), foi agendada a audiência de discussão e julgamento!
MMMMM. No dia 28.10.2025, a Juiz 1 do TCRS, profere o despacho recorrido, nos presentes autos, a determinar o desentranhamento e destruição da certidão extraída do processo PRC/2016/4, julgando nula a Nota de Ilicitude e todos os atos subsequentes, constantes do PRC/2017/8.
NNNNN. No dia seguinte, em 29.10.2025, a mesma Juiz 1 profere despacho, no qual entende que “o Tribunal não se encontra, neste momento, habilitado a conhecer da nulidade invocada, pelo que nada há a apreciar neste momento, relegando-se o mesmo para após a produção de toda a prova a produzir nesta fase judicial”, dando início a uma longa audiência de discussão e julgamento que se prolongará por inúmeras sessões durante vários meses, com a audiência de dezenas de testemunhas, num processo análogo ao presente, cujo início se baseou em certidão extraída do processo PRC/2016/4, que corre termos sob o n.º 84/23.3YUSTR (PRC/2017/6).
OOOOO. Mais, uma semana depois da prolação do despacho recorrido, a Juiz 3 do TCRS, em 04.11.2025, no âmbito do processo 184/19.4YUSTR-D (PRC/2017/1 e PRC/2017/7), que corresponde a dois processos da Grande Distribuição, que também se iniciaram com as diligências de busca e apreensão ocorridas no PRC/2016/4, suspendeu os autos e procedeu ao reenvio prejudicial do processo.
PPPPP. Portanto, nos três processos da Grande Distribuição nos quais já foram proferidas decisões, após o trânsito em julgado do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, estas são diametralmente opostas, incluindo as tomadas pela mesma Juiz 1.
QQQQQ. Mas a variedade de entendimentos adotados pelo TCRS não se limita aos processos da Grande Distribuição.
RRRRR. A Juiz 1 do TCRS tem vindo a suspender inúmeros processos sob o argumento de que a pendência de reenvios prejudiciais configura uma causa de suspensão de processos totalmente alheios e independentes àqueles nos quais é declarada a suspensão, e nalguns dos quais nem contém mensagens de correio eletrónico apreendidas pela AdC, sob autorização do Ministério Público.
SSSSS. Veja-se a título de exemplo o despacho de 19.03.2025 (ref. n.º 519023), no processo n.º 479/24.5YUSTR, referente ao PRC/2022/02, o qual foi objeto de recurso pela AdC, cuja decisão de aguarda.
TTTTT. Existem vários outros processos nos quais o Juiz 1 do TCRS já notificou os sujeitos processuais para se pronunciarem sobre a suspensão dos autos até à prolação de Acórdão pelo TJUE nos processos apensos C‑258/23, C‑259/23 e C‑260/23, designadamente no processo 272/24.5YUSTR (PRC/2023/1) e processo 182/25.9YUSTR (PRC/2022/06).
UUUUU. Do que vem exposto resulta uma inexplicável variedade decisória pela pena da mesma Juiz 1 do TCRS, no que se relaciona com o tema da validade probatória e do reenvio prejudicial.
VVVVV. Por um lado, em processos cuja prova não assenta em mensagens de correio eletrónico apreendidas pela AdC, mediante autorização do Ministério Público, o TCRS (Juiz 1) decide suspender os autos e aguardar pela decisão do TJUE, a proferir em processo totalmente alheio e independente àquele em que é declarada a suspensão; por outro lado, nos presentes autos, em que está em causa uma grave violação do princípio da efetividade do Direito da União, o Tribunal a quo decide declarar a nulidade da prova, sem mais, não promovendo o reenvio prejudicial, nem suspendendo os autos para que se aguarde pela decisão do TJUE nos reenvios já pendentes.
WWWWW. O circunstancialismo supra descrito contribui significativamente para que a Recorrida não consiga apreender o alcance do despacho recorrido.
XXXXX. Face ao exposto, como devido respeito, dificilmente restam dúvidas de que o princípio da segurança jurídica se encontra violado, inexistindo na prolação da decisão recorrida o mínimo de certeza e previsibilidade, necessárias num Estado de Direito democrático.
Nestes termos e nos demais de Direito, requer-se a V. Exas. que:
a) Reconhecendo os vícios patentes no despacho recorrido, seja declarada a nulidade do mesmo e ordenada a sua reparação ao Tribunal a quo;
Caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se admite
b) O despacho recorrido seja substituído por outro que promova o reenvio prejudicial quanto à admissibilidade de apreensão de mensagens de correio eletrónico, mediante autorização do Ministério Público ou, que suspenda os presentes autos, tendo em consideração o reenvio prejudicial que se encontra pendente no processo n.º 184/19.4YUSTR-D (PRC/2017/1 e PRC/2017/7), a correr termos no Juiz 3 – TCRS,
c) Subsidiariamente, deverá o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que circunscreva os efeitos do acórdão do TRL de 09.11.2023 às mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações da Pingo Doce/
Também o Ministério Público interpôs recurso da referida decisão apresentando as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto do despacho proferido, em 28/10/2025, pelo Juiz 1 do TCRS, o qual determinou: «4. (…) o desentranhamento da certidão extraída do PRC/2016/4 e a sua destruição; 5. Julgar nula a Nota de Ilicitude e todos os actos subsequentes; 6. Determinar que a AdC averigue da validade, ou possível nulidade das demais prova produzida, por se encontrar afectada pela nulidade da prova já declarada, repetindo-a, caso seja possível a sua repetição, expurgada da nulidade. Em consequência do supra decidido, e uma vez que os autos necessariamente terão de regressar à fase de inquérito, determina-se a devolução dos autos à AdC, a quem competirá decidir os ulteriores termos do processo».
2. Tendo em conta tal decisão que é apta a colocar um fim ‘inesperado’ aos presentes autos, as questões que se levantam no tocante à mesma e cuja apreciação se requer a este Tribunal da Relação são as seguintes: iv) Nulidade da decisão proferida, por erro de julgamento a implicar uma clara falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374º nº 2 e 379º nº 1 al. a) do Código de Processo Penal; b. Da inexistência de detalhe quanto às mensagens de correio electrónico verdadeiramente em causa, à excepção das apreendidas ao Pingo Doce, no âmbito do PRC/2016/04 – insuficiência da matéria de facto para a decisão – artigo 410º nº 2 al. b) do CPP; v) Da necessidade do cumprimento efectivo do princípio da efectividade do Direito da União, nomeadamente no tocante à legitimidade decisória do TJUE e do respeito efectivo das suas decisões – a suspensão da instância; vi) Inconstitucionalidade do princípio da autoridade de caso julgado, quando interpretado no sentido de que o «efeito à distância» de uma dada sentença transitada em julgado, em processo diverso daquele em que é ponderada a sua aplicação e onde não figuram, de modo coincidente, os mesmos sujeitos processuais se mostra apta a precludir, de forma efectiva, o efeito útil de decisão que vier a ser proferida no TJUE sobre questão aí pendente, violando assim o princípio do primado do Direito da União Europeia, talqualmente consagrado no artigo 8º nº 4 da CRP.
3. No tocante à primeira questão acima enunciada, tem-se por segura a premissa segundo a qual a partir do momento em que o Tribunal recorrido partiu de pressupostos errados para, a partir daí, formular uma série de considerações e argumentos a favor do resultado decisório final, essa mesma falha de raciocínio terá como necessária consequência uma data inexistência.
4. Na verdade, aquilo que se mostra desconforme ao Direito e à realidade processual ínsita nos presentes autos e naqueloutros que com estes se relacionam é o exercício prático-fundamentante levado a cabo pelo Tribunal recorrido e que comporta, nomeadamente au nível do dispositivo, efeitos gravosos para a boa aplicação do Direito da Unidade do Sistema Jurídico.
5. Dito de outro modo: é sabido que tanto naqueles autos referidos na decisão recorrida, com o nº 71.., como neste processo o tema fulcral é um e um só: a validade/nulidade da prova digital apreendida em ambiente empresarial mediante mandado de busca e apreensão emitido pelo Ministério Público.
6. Ora, esta mesma questão tem conhecido diversas decisões, mesmo ao nível do Tribunal Constitucional – que proferiu Acórdão posterior àquele com o nº 91/2023, e precisamente em sentido contrário quanto à inconstitucionalidade invocada -, encontrando-se ainda pendentes no Tribunal de Justiça da União Europeia pedidos de reenvio prejudicial formulados em processos análogos, registrados sob os nºs C-258/23 a C‑260/23.
7. Repita-se: em tais processos pendentes na Instância Europeia discute-se a validade da prova digital buscada em ambiente empresarial, a sua conformidade com o Regulamento (CE) nº 1/2003, do Conselho, de 16/12/2002 - nomeadamente no tocante à integração no conceito de documentação puramente comercial – e a legitimidade do Ministério Público para ordenar a sua apreensão nos termos de mandado especificamente emitido para tais fins (de busca e apreensão).
8. Por outro lado, este mesmo tema também se configura como elemento central do processo nº 84/23.3YUSTR, tendo sido proferido – no seu apenso D – Acórdão desta mesma Relação que determinou e ordenou ao tribunal recorrido prosseguir para a fase de julgamento, relegando para a fase de apreciação de toda a factualidade sequentemente exposta, e necessariamente a suceder aquando da prolacção da respectiva sentença, a apreciação da validade da prova digital, também nesse processo apreendida com base em mandado do Ministério Público – e sem esquecer a sua fonte primordial, o processo da AdC PRC/2016/04.
9. Pese embora proferido em data anterior ao Acórdão tirado no processo nº 71/18.3-D, o acórdão prolatado no processo 84/23.3YUSTR-D baixou à primeira instância em data posterior ao trânsito daquele primeiro, encontrando-se neste momento a ser realizada audiência de discussão e julgamento.
10. Aqui chegados, recorde-se o que é dito, em termos mais precisos, sobre esta mesmíssima questão em causa no presente processo: «é, em concreto, razoável, adequado e avisado deixar o conhecimento da invocada nulidade da prova para a fase processualmente relevante e na qual se terá a concreta imagem de todos os factos e consequências jurídicas».
11. De resto, a todo este contexto processual que se encontra intimamente ligado pela discussão de uma única questão haverá ainda que acrescentar o seguinte: tanto ali como no presente processo figuram como sujeitos processuais comuns três visadas, a saber: Pingo Doce, Auchan e MCH.
12. Desta feita, o que desde logo se retira de tal conjunto de realidades processuais distintas, mas ao mesmo tempo interligadas, é a existência de decisões díspares que provocam uma dada entropia no que toca à ponderação pelo tribunal recorrido dos verdadeiros interesses que se pretendem proteger, nomeadamente a tão clamada segurança/confiança jurídica devida às decisões judiciais e que o tribunal recorrido, ao decidir nestes autos como decidiu afinal não acautelou.
13. Ou seja, ao tribunal recorrido sempre deveria ter assistido algum espírito crítico sobre o sentido de oportunidade para dar eventual cumprimento ao decidido no Acórdão prolatado no processo nº 71/18.3YUSTR, tendo em conta que conheceu uma solução diversa inclusa naqueloutro aresto produzido no processo nº 84/23.3YUSTR-D, e encontrando-se bem consciente, como não deixa de afirmar, da pendência na Instância Europeia, supranacional, a discussão da mesmíssima questão sobre a validade da prova digital apreendida em ambiente empresarial com base em mandado do Ministério Público.
14. Valendo o mesmo por dizer que o erro de julgamento de que a decisão ora recorrida padece se encontra, precisamente, na precipitação ou na ‘pressa’ com que decidiu, sem mais, a destruição de toda a prova digital, ao mesmo tempo que, também por decisão sua – e ainda que ao abrigo de Acórdão diverso -, soube relegar para o momento ulterior à produção de prova neste momento a suceder no processo 84/23.3YUSTR, uma devida apreciação sobre a validade desse mesmo tipo de prova, a legitimidade de quem a mandou apreender e até a sua própria classificação na categoria de mera «correspondência comercial» - que não carece da protecção mais intensa defendida no Acórdão proferido no processo nº 71/18.3YUSTR-D – devidamente consagrada no Regulamento Europeu já nestas alegações e conclusões melhor descrito.
15. Ou seja, não se entende que o tribunal recorrido tenha assentado a sua expeditória resolução no facto de os presentes autos não terem conhecido decisão idêntica à do processo nº 84/23.3YUSTR, tendo antes estado suspensos até que fosse conhecido o resultado decisório no processo nº 71/18.3YUSTR-D.
16. É que, sempre havemos de admitir, que dada uma certa cronologia e uma indiciada ‘oposição de julgados’ nesta mesma Relação sobre a mesmíssima questão, a solução mais equitativa a ser adoptada pela primeira instância, mesmo relativamente às três visadas comuns naqueles dois processos, seria, outrossim, aguardar pelo resultado decisório que falta ser dado a conhecer por banda do TJUE.
17. Porque todo o substrato destes vários processos em causa comporta em si mesmo disposições de Direito da União quer originário, quer derivado, com o explícito escopo de proteger as regras do Direito da Concorrência tal como devidamente expostas nos artigos 101º e 102º do TFUE.
18. E quanto à suposta desnecessidade de tal espera, sempre tida por nós como prudente e edificadora da unidade do sistema jurídico, tem-se por certo que o tribunal recorrido peca, salvo o devido respeito, por uma manifesta falta de fundamentação;
19. Perdendo-se em glosas sobre o princípio da igualdade que, salvo melhor opinião, não encontram qualquer conclusão definitiva e satisfatória – nomeadamente no tocante, então, à devida explicação sobre a forma como o dito princípio pode ainda ser apto, neste momento, a reconhecer e a aceitar como boa a existência de três realidades processuais distintas.
20. De resto, nem se compreende como surgem, de modo inusitado, as possíveis soluções aventadas pela decisão aqui em apreço para remediar o que, caso tal decisão vá avante, será irremediável.
21. Com efeito, em caso de destruição da prova digital apreendida de que servirá, ou em que termos concretos poderá ser interposto um recurso de revisão, certamente imposto por uma decisão do TJUE em sentido contrário ao ora propugnado?
22. Na verdade, nessa altura não haverá qualquer meio de prova que possa afinal ser recuperado ou reabilitado.
23. Por outro lado, a mera contemplação da possibilidade de uma acção de responsabilidade civil contra o Estado afigura-se como ainda mais ‘esdrúxula’, uma vez que deixa implícita a ideia de que o tribunal recorrido contemplou de certa forma a possibilidade de estar a cometer um erro decisório iminente, precipitado e sem o conhecimento da pronúncia do TJUE – o último órgão jurisdicional, diga-se de uma vez por todas e aparte, salvo o devido respeito, qualquer ‘provinciano e deslumbrado hermitismo dogmático’, que realmente terá a definitiva palavra a dizer, justamente sobre questões que podem conflituar com a efectividade das normas dos Tratados e Regulamentos aplicáveis no caso concreto.
24. Só que, mesmo nesta exacta medida, será conveniente não esquecer que não será nenhuma das duas soluções apontadas como remédio para a eventual incorrecção de uma decisão que bem poderia ser relegada para momento posterior à pronúncia do TJUE – o que até é compatível com o que se encontra a suceder no processo nº 84/23.3YUSTR-D – o caminho a ser tomado a quem cabe, em sede constitucional, a garantia da legalidade democrática e o cumprimento de todas as normas legais em vigor num Estado que se diz de Direito e que aceitou uma partilha de Soberania com as Instituições Europeias.
25. Dito de outro modo, a ser conhecida uma decisão do TJUE que possa eventualmente vir a reconhecer a validade de toda a prova digital apreendida num dado processo administrativo da AdC (e entretanto, aqui ou ali destruída, de forma precipitada, porque desconhecedora da decisão do TJUE), a solução que por dever de ofício se imporá ao Ministério Público, logo em primeira linha, será a participação à Comissão Europeia daquilo que poderá configurar, em abstracto, um claro incumprimento do Direito da União.
26. Contudo, mesmo quando assim não se entenda, o tribunal recorrido também deveria ter olhado para o facto de, mesmo no próprio Tribunal Constitucional, o último Acórdão proferido em sentido divergente do aresto nº 91/2023 encontrar-se ainda a ser analisado em formação plenária;
27. Não sendo, igualmente, conhecida – até a este mesmo momento – qualquer decisão.
28. De outra banda, e tendo em conta a ‘subquestão’ levantada, recorde-se que o Acórdão proferido no Processo nº 71/18.3YUSTR-D apenas decidiu, naquele mesmo âmbito, pela inutilização da prova digital respeitante à visada Pingo Doce.
29. Destarte, e obedecendo justamente ao princípio tão grato – e bem – ao tribunal recorrido quanto à segurança e confiança jurídicas, haverá de convir-se que qualquer decisão judicial deve ao nível da sua fundamentação, mesmo que tal possa ser tido apenas como um pro forma – o que não se vislumbra que seja, dada a já apontada ‘litispendência’ subsistente a nível europeu -, cumprir com um mínimo de detalhe;
30. O que no presente caso corresponderia a que decisão proferida contivesse no seu acervo de factos assentes que parece ensaiar e ao qual até se refere como «factos provados» uma discriminação detalhada de quais as mensagens de correio electrónico efectivamente em causa, relacionando as até com cada uma das aqui visadas.
31. Até porque, como já fez bem notar a AdC, as apreensões das mensagens de correio electrónico tiveram lugar em diversas instalações, pertencentes a diferentes visadas e não apenas na sede ou escritórios da visada Pingo Doce.
32. O que também não deixa de ser curioso de apontar, dado que, no final de contas, o tribunal recorrido parece querer «esticar», sem mais, uma decisão – e ainda que em obediência a Acórdão desta mesma Relação – uma autoridade de caso julgado que assim se revela bastante «curta»…
33. Ao não empreender um mínimo esforço de discriminação das mensagens de correio electrónico que devem ser afinal objecto de destruição – no âmbito de atribuição de um carácter genérico a uma certidão regularmente emitida e que, em si mesma, não deixa de ser um documento com valor equivalente àqueloutra que consta do processo 84/23.3YUYSTR – o tribunal recorrido incorreu no vício previsto no artigo 410º nº 2 al. b) do Código de Processo Penal;
34. Ou seja, é patente a insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como assente – e que deveria consubstanciar uma qualquer listagem dos e-mais concretos constantes de tal certidão, com efectiva correspondência a cada uma das visadas;
35. Justamente porque nunca o Acórdão proferido no processo nº 71/18.3YUSTR se poderia referir a sujeitos não contemplados no relação processual controvertida sobre a qual teve de se debruçar.
36. De qualquer forma, e não perdendo agora de vista a segunda questão enunciada, relembre-se que o artigo 4º nº 3 do TUE, pressupõe o tal princípio da boa-fé dos Estados Contratantes que, ao longo dos anos, foram participando na «Construção Europeia».
37. De facto, foi por vontade democrática que o Estado Português outorgou todos os Tratados Fundadores e Reformadores da União Europeia, comprometendo-se, perante os restantes Estados-Membros a respeitar a convergência para uma integração em que a partilha de Soberania com as Instituições Europeias assumiu um papel essencial, nomeadamente no que diz respeito à criação de um Mercado Único, de uma União Monetária e de um modelo económico com especial enfoque num paradigma de concorrência quase pura e perfeita.
38. Dito de outra forma, a necessidade de respeito pelo Princípio do Primado do Direito da União Europeia deveria ter implicado por parte do tribunal recorrido a sua devida consideração – enquanto princípio com valor constitucional, no mínimo; e não como um qualquer conceito ‘olímpico’, abstracto, e distante de uma qualquer periferia que, em boa verdade, apenas se verifica enquanto se ‘teimar’ numa certa clausura dogmática nacional.
39. Ou seja, também por aqui houve erro de julgamento por parte do tribunal recorrido ao precipitar se a decidir de imediato sobre o destino da prova apreendida, bem sabendo que o assim determinado prejudicaria a verdadeira efectividade de qualquer Acórdão do TJUE.
40. Quanto a este mesmo aspecto diga se o seguinte, por razões de clareza: não está em causa postergar qualquer decisão proferida por esta Relação, não lhe dando qualquer cumprimento;
41. O que verdadeiramente está em causa é apenas uma questão de prudência, relativamente ao momento em que o assim decidido deverá ser cumprido, e se deve mesmo ser cumprido na eventualidade de o TJUE vir a decidir de modo divergente do prescrito no Acórdão que no âmbito destes autos não foi proferido, mas que ainda assim se entende que deve aproveitar – e dar cumprimento – nesta mesma sede.
42. Reiterando-se: competia ao tribunal recorrido numa justa e prudente aplicação do Direito – e perante uma realidade processual pejada de várias vicissitudes atinentes aos vários níveis em que a mesmíssima questão sobre a validade da prova digital apreendida em ambiente empresarial com mandado do Ministério Público se encontra a ser apreciada – ter optado pela suspensão da presente instância até que seja conhecida a pronúncia do TJUE sobre tal thema probandum et decidendum.
43. Por último, e no tocante à terceira questão, tem-se por certo que a abordagem interpretativa operada pelo tribunal recorrido quanto ao princípio da autoridade de caso julgado – e não caso julgado formal como chega o despacho recorrido a referir, porque, tal como já descrevemos, em termos processuais, o que está em causa é uma verdadeira situação de litispendência e não a mera aplicação de uma decisão isolada a um dado ‘caso repetido’ em momento sequencialmente ulterior –, tem-se por certo, dizia-se que essa mesma abordagem assume uma extensão excessiva.
44. Por outras palavras, não podendo o tribunal recorrido de forma nenhuma – e por mais que teimasse – deixar de reconhecer os Actos e Decisões emanadas de qualquer Instituição da União Europeia como que fontes legislativas com valor supranacional e primaz relativamente à ordem jurídica e jurisdicional interna – o efeito à distância que o Juiz 1 do TCRS retira da autoridade do caso julgado coloca, justamente em causa, a efectividade, a validade do artigo 8º nº 4 da CRP.
45. O que até se encontra em clara contravenção com o princípio da legalidade, igualmente previsto no artigo 29º da nossa Lei Fundamental, não correspondendo assim àquela que seria a «melhor tradição constitucional» do Estado Português – conceito este inscrito na própria Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
46. Ou seja, não será difícil descortinar que a melhor tradição constitucional de um Estado de Direito democrático, como a III República Portuguesa justamente se quis sempre assumir, corresponderá sempre a assegurar que as disposições do seu próprio texto fundador, que definem uma transferência de Soberania – a implicar o respeito pelo tempo e pelo modo decisório de instâncias jurisdicionais supranacionais que foram aceites livremente, fora de qualquer reserva ou cláusula opt-out – nunca serão violadas por quaisquer construções dogmáticas aplicáveis numa deliberada abstracção da realidade processual concreta.
47. Até porque, bem vistas as coisas, toda a Comunidade de Cidadãos terá então direito a decisões judiciais transparentes e uniformes, garantes da unidade do sistema jurídico e do acquis legal constitutivo desse mesmo sistema.
48. Destarte, o que o tribunal recorrido parece não ter querido ou conseguido reconhecer neste caso – e estranhamente, uma vez que diz que não é alheio à pendência dos já aludidos reenvios – é que não basta haver uma decisão de um Tribunal Superior para, sem mais, afastar o espaço de decisão que é obrigatoriamente conferido ao Tribunal de Justiça da União Europeia – o mesmo que, embora possa não constar na LOSJ, integra de forma efectiva e indelével a ordem judiciária nacional.
49. E terminando sempre se dirá então que o princípio da autoridade de caso julgado, enquanto construção dogmática traduzível no efeito à distância de determinada decisão proferida por Tribunal Superior a incidir sobre a mesma questão tratada no «processo de destino» (onde se pretende que venha a produzir efeitos com foros de case-law ou precedente, ou até mesmo ‘assento’) - e ainda pendente no TJUE, assume-se como material e organicamente inconstitucional, por violação do artigo 8º nº 4 da CRP, quando interpretado no sentido de dever ser aplicado de imediato e antes de conhecido o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, e que venha a ser proferido no âmbito dos processos de reenvio prejudicial C-258/23 a C‑260/23.
50. Mais uma vez, tem-se por certo, salvo o devido respeito e melhor opinião, que assim o obriga o princípio da boa-fé previsto no artigo 4º nº 3 do TUE.
51. Nestes mesmos termos, tendo em conta as nulidades acima apontadas e a inconstitucionalidade ora invocada, julga-se que a decisão ora posta em crise deverá ser objecto de reforma, justamente no sentido de ser suspendida a instância enquanto não for conhecido o Acórdão do TJUE a ser proferido nos processos C-258/23 a C‑260/23;
52. Sendo ainda possível e perfeitamente legítimo, bem como mais que justo e aceitável, dar cumprimento nestes autos, ao já prescrito no Acórdão proferido no processo nº 71/18.3YUSTR, ultrapassado que seja aquele mesmo «marco decisório».
53. Foram violadas, entre outras, as normas dos artigos 4º nº 3 do TUE – por deliberada desaplicação/desconsideração ou falta de ponderação –, 122º CPP, por erro de interpretação e de julgamento, mais subsistindo um claro desrespeito pelo princípio do primado do Direito da União Europeia e da efectividade dos actos e decisões das Instituições ‘Comunitárias’, artigo 8º nº 4 da CRP; sem esquecer ainda os vícios da nulidade da decisão por falta de fundamentação e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – artigos 379º nºs 1 al. a), 3074º nº 2, e 410º nº 2 al. b) CPP.
54. Mais se insistindo na inconstitucionalidade do princípio da autoridade de caso julgado e do respectivo efeito à distância, nos termos já acima enunciados.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, e a decisão ora posta em crise, ser substituída por Acórdão que decida pela suspensão da instância no âmbito dos presentes autos até à pronúncia pelo TJUE no tocante aos pedidos de reenvio prejudicial pendentes e onde se aprecia a questão da validade/nulidade da prova digital apreendida com base em mandado do Ministério Público.
ITMP ALIMENTAR, S.A., respondeu às alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões:
A suposta violação do dever de fundamentação
A. O Despacho Recorrido não padece do vício de falta de fundamentação previsto nos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP, uma vez que enumera os factos provados e contém uma explicação detalhada dos motivos de facto e de direito que impõem e justificam a decisão proferida, sendo amplamente fundamentado e particularmente no que respeita à nulidade das mensagens de correio eletrónico provindas do PRC/2016/4.
B. A fundamentação do Despacho Recorrido foi perfeitamente apreendida pelo Ministério Público e pela AdC, pois estas duas entidades perceberam o teor da decisão tomada pelo Tribunal a quo e as suas consequências, tendo dela recorrido com perfeito conhecimento da situação de facto e de direito, o que evidencia que foi cumprida a exigência do dever de fundamentação e que não existe qualquer ininteligibilidade.
C. O Ministério Público e a AdC discordam da decisão proferida pelo Tribunal a quo, mas a discordância da fundamentação de uma decisão não se confunde com a sua ausência.
D. É falso que o Despacho Recorrido tenha desconsiderado os processos apensos C-258/23 a C-260/23 pendentes no TJUE, pois o Tribunal a quo teve em conta a sua existência, mas decidiu, e bem, que se encontrava obrigado a respeitar o trânsito em julgado do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023, em respeito dos princípios da segurança e certeza jurídicas.
E. O Tribunal a quo não tinha qualquer obrigação de fundamentar o Despacho Recorrido por referência a decisões que foram proferidas no contexto de outros processos que não têm qualquer relação com os presentes autos.
F. O Tribunal a quo fundamentou devidamente os efeitos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023, tendo entendido que aquele Acórdão determinou a nulidade das mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações da recorrente Pingo Doce no processo PRC/2016/4 e que produziu um efeito de caso julgado formal no processo em que foi proferido, nos termos do disposto no artigo 620.º do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigos 4.º do CPP, 41.º, n.º 1, do RGCO e 13.º, n.º 1 e 83.º, ambos da Lei da Concorrência, aplicável a toda a prova apreendida no PRC/2016/4.
G. O Tribunal a quo recordou, ainda, que o efeito-à-distância da nulidade das mensagens de correio eletrónico apreendidas no âmbito do PRC/2016/4, é suscetível de conduzir à nulidade da prova que foi subsequentemente obtida pela AdC já nos presentes autos e, em função disso, determinou o regresso dos autos à fase administrativa para que a AdC, enquanto entidade competente para esse efeito, realize a revisão global do processo.
H. O Tribunal a quo foi, portanto, absolutamente claro quanto à prova que foi e que não foi objeto de declaração de nulidade, tendo ordenado o desentranhamento e a destruição de toda a prova extraída pela AdC do PRC/2016/4 e devolvido o processo à AdC para que esta entidade analise a suficiência e validade da demais prova recolhida nos presentes autos.
I. É absolutamente falso que o Tribunal a quo tenha “reconhecido” estar, com a sua decisão, a cometer potencialmente uma violação do direito da União Europeia, tendo o Tribunal a quo apenas esclarecido que sempre existiriam vias para reparar uma eventual violação caso se viesse a entender que o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 – e não o Despacho Recorrido – incorreu numa violação do direito da União Europeia.
J. Neste contexto, o Despacho Recorrido não padece de qualquer vício de falta de fundamentação.
A suposta violação do direito da União Europeia
K. O Ministério Público e a AdC pretendem, com os recursos que interpuseram e de forma inadmissível, reabrir a discussão de mérito sobre a questão da validade da apreensão das mensagens de correio eletrónico no âmbito do PRC/2016/4, questão essa que já foi encerrada, em termos definitivos, pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 que determinou, em definitivo, a nulidade daquela prova por ter sido apreendida sem a autorização do Juiz de Instrução Criminal.
L. Os pedidos do Ministério Público e da AdC de suspensão da instância, quer seja para aguardar a decisão do TJUE num reenvio prejudicial já pendente ou para aguardar a decisão do TJUE no âmbito de um eventual novo reenvio prejudicial, são um subterfúgio para tentar evitar os efeitos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 e não podem ser admitidos.
M. O Tribunal a quo analisou a hipótese de suspender os autos para aguardar a decisão do TJUE num reenvio prejudicial pendente, assim como a hipótese de elaborar um novo pedido de reenvio prejudicial, mas concluiu, e bem, que o seu poder jurisdicional está esgotado e que apenas lhe compete respeitar o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023.
N. Não há qualquer razão que justifique a suspensão dos presentes autos até à prolação de decisão pelo TJUE nos processos apensos C-258/23, C-259/23 e C-260/23, uma vez que o objeto da decisão a proferir nessa sede incide sobre a questão que já foi decidida, em termos definitivos, pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 e, independentemente da decisão que vier a ser proferida pelo TJUE, a decisão nos presentes autos não poderá ser diferente.
O. O reenvio prejudicial tem unicamente por finalidade a interpretação dos Tratados e a apreciação da validade e interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União, não se pronunciando o TJUE sobre a aplicação concreta do direito nacional, nem apreciando os factos do litígio interno nem determinando qual deve ser a decisão do tribunal nacional no caso específico.
P. Mesmo que o TJUE viesse a pronunciar-se sobre a compatibilidade abstrata de determinadas normas processuais nacionais com normas do direito da União Europeia, tal pronúncia não teria o condão de alterar, revogar ou anular o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023, que transitou em julgado e que decidiu, em concreto, sobre a (in)validade das diligências de apreensão realizadas pela AdC nos presentes autos.
Q. Seria ilegal, por violação das regras do caso julgado, apresentar nos presentes autos um pedido de reenvio prejudicial que tivesse por objeto a questão da validade da apreensão de mensagens de correio eletrónico, uma vez que a AdC pretende obter, através desse pedido de reenvio, a alteração de uma decisão proferida por tribunais nacionais e já transitada em julgado, o que não é admissível e colocaria em causa o princípio da segurança jurídica.
R. O trânsito em julgado confere à decisão carácter definitivo, tornando-a insuscetível de substituição ou modificação por qualquer tribunal, pelo que o poder jurisdicional para alterar o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 está esgotado e é inaceitável a tentativa de levar o TJUE a alterar uma decisão proferida, em definitivo, por tribunais nacionais.
S. Só poderia haver lugar a um reenvio prejudicial se se colocasse uma questão sobre a interpretação do direito da União e tal não está aqui em causa, pois a validade da apreensão das mensagens de correio eletrónico no PRC/2016/4 foi decidida em sentido negativo à luz das regras de direito interno e no âmbito de um espaço de autonomia que o próprio direito da União Europeia deixou aos Estados-Membros.
T. Nas Conclusões da Advogada-Geral CC, proferidas em 20 de junho de 2024 e em 23 de outubro de 2025, no âmbito dos pedidos de reenvio prejudicial n.ºs C-258/23, C-259/23 e C-260/23, já se esclareceu que a necessidade de existir uma autorização prévia de um Juiz para que a AdC possa apreender correio eletrónico não fere os artigos 101.º e 102.º do TFUE, decorrendo da Diretiva 2019/1 do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de dezembro de 2018 que os Estados-Membros são competentes e livres de decidirem qual é a autoridade judiciária competente para autorizar a apreensão de correio eletrónico.
U. Mesmo que houvesse lugar a uma questão de interpretação do direito da União Europeia, no que não se concede, o reenvio teria de acontecer no processo em que foi proferido o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023, na medida em que o Tribunal da Relação de Lisboa julga os processos contraordenacionais em última instância, sendo certo que esse reenvio não ocorreu porque os tribunais desse processo entenderam, e bem, que tal não era necessário.
V. A jurisprudência do próprio TJUE confirma o respeito do direito da União Europeia pelas regras nacionais da autoridade de caso julgado, pois é necessário que as decisões judiciais que transitaram em julgado já não possam ser postas em causa para garantir a estabilidade do direito, das relações jurídicas e uma boa administração da justiça.
W. O princípio da efetividade do Direito da União Europeia não pode servir para colocar em causa o trânsito em julgado de decisões proferidas pelos Tribunais nacionais.
X. De igual forma, não pode servir de fundamento para legitimar a compressão de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, designadamente a inviolabilidade da correspondência e das comunicações (artigo 34.º da CRP), a reserva de juiz em matéria de restrições a direitos fundamentais (artigo 32.º, n.º 4, da CRP) e o direito ao processo equitativo e às garantias de defesa (artigo 32.º, n.º 1, da CRP).
Y. O regime de direito interno é compatível com o direito da União Europeia e o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 já não pode ser colocado em causa.
Z. É absolutamente falsa a alegação da AdC de que existem “gritantes divergências interpretativas e decisórias” quanto à mesma questão de direito, pois desde 2023 a esta parte que a questão de saber qual é a autoridade judiciária competente para autorizar a AdC a apreender correio eletrónico está pacificada na ordem jurídica portuguesa através dos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 91/2023 e 314/2023, da Decisão Sumária n.º 227/2024 e do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 12/2024, de 20 de setembro.
AA. É falso o argumento da AdC de que o Despacho Recorrido poderá ter impacto noutros dez processos em que são imputadas práticas restritivas da concorrência e que também tiveram origem no PRC/2016/4, pois o que tem impacto nesses processos é o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 (e não o Despacho Recorrido) e essa decisão é inalterável porque já transitou em julgado e tem de ser respeitada nos processos em que processualmente se impõe.
BB. O Tribunal a quo andou bem ao decidir sobre os efeitos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 e ao ter considerado que, em função do trânsito em julgado dessa decisão, o seu poder jurisdicional estava esgotado e, consequentemente, que estava impossibilitado de suspender os presentes autos até ao proferimento de uma decisão pelo TJUE nos processos de reenvio pendentes ou no âmbito de um novo pedido de reenvio prejudicial.
Os efeitos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023
CC. Nos termos do disposto no artigo 620.º, n.º 1, do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigos 4.º do CPP, 41.º, n.º 1, do RGCO e 13.º, n.º 1 e 83.º, ambos da Lei da Concorrência, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 adquiriu um efeito de caso julgado formal na parte em que entendeu que a apreensão de mensagens de correio eletrónico sem autorização do Juiz de Instrução Criminal é nula, na medida em que os limites do caso julgado também abrangem as questões que sejam antecedente lógico necessário à emissão da parte dispositiva do julgado.
DD. É evidente que decorre do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 não só a nulidade das mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações da recorrente Pingo Doce, mas também a nulidade de todas as outras mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações das restantes visadas no PRC/2016/4, porque todas essas diligências foram realizadas nas mesmas condições, isto é, sem autorização do Juiz de Instrução Criminal.
EE. O Tribunal a quo andou bem ao entender que os efeitos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 se estendiam a toda a prova apreendida pela AdC no PRC/2016/4.
A suposta inconstitucionalidade do princípio da autoridade de caso julgado
FF. A inconstitucionalidade invocada pelo Ministério Público tem uma formulação difícil de acompanhar, da qual não consta sequer qual a questão jurídica decidida no “processo de origem” que também estaria a ser tratada no “processo de destino”, baseando-se em pressupostos errados e pretendendo apenas a fiscalização não de uma norma, mas sim do próprio Despacho Recorrido
GG. A inconstitucionalidade invocada pelo Ministério Público está inquinada logo à partida, uma vez que o Tribunal a quo proferiu a sua decisão com base no efeito de caso julgado formal do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 e não com base na teoria do efeito-à-distância, como pressupõe (erradamente) o Ministério Público.
HH. O pressuposto de que a questão decidida no “processo de origem” e tratada no “processo de destino” estaria pendente no TJUE é também completamente errado, pois nos presentes autos não se encontra pendente qualquer reenvio prejudicial para o TJUE, pelo que o Tribunal a quo estava livre de decidir nos termos em que decidiu.
II. O Ministério Público invocou a inconstitucionalidade do princípio da autoridade de caso julgado especificamente nos termos em que teria sido aplicado no caso dos autos, no que evidencia que não pretende que o Tribunal Constitucional fiscalize a constitucionalidade de uma norma, mas sim a constitucionalidade do Despacho Recorrido, o que não é admitido.
JJ. A única base legal invocada pelo Ministério Público foi o artigo 8.º, n.º 4, da CRP e o Tribunal Constitucional já há muito clarificou que é de rejeitar a qualificação da incompatibilidade do direito interno com o direito comunitário como uma situação de inconstitucionalidade que ao Tribunal Constitucional caiba apreciar.
A suposta violação do princípio da segurança jurídica em função das diferentes decisões que têm sido proferidas pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em matéria de apreensão de correio eletrónico
KK. O facto de existirem decisões proferidas por tribunais diferentes sobre a mesma questão de direito não é, por si só, fundamento para um recurso de apelação e para a reversão de uma decisão judicial.
LL. O Tribunal a quo não está vinculado às decisões proferidas por outros tribunais fora do processo, tendo apenas a obrigação de proferir uma decisão correta do ponto de vista do direito, como fez.
MM. Todos os processos provindos do PRC/2016/4 estão vinculados ao efeito de caso julgado do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023, pelo que os Tribunais sempre terão de tomar uma decisão a esse respeito.
NN. Violador do princípio da segurança jurídica seria o Tribunal a quo não ter reconhecido os efeitos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de novembro de 2023 e tomado uma decisão a esse respeito nos presentes autos.
OO. Para o caso de assim não se entender, desde já se deixa alegada a inconstitucionalidade dos artigos 620.º, n.º 1 e 621.º do Código de Processo Civil, quando interpretados no sentido de ser admissível ao Tribunal que foi chamado a aplicar o efeito de caso julgado de uma decisão proferida num outro processo contraordenacional, pelo Tribunal da Relação de Lisboa e na sequência de uma determinação do Tribunal Constitucional, se aquele Tribunal entender que a aplicação desses efeitos constituiria uma violação dos princípios da efetividade e do primado do Direito da União Europeia, por violação dos princípios da tutela jurisdicional efetiva e da segurança jurídica (artigos 2.º e 20.º, n.os 1 e 4 da CRP).
Nestes termos, e nos mais de direito aplicável, deverão V. Exas. julgar os recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Autoridade da Concorrência totalmente improcedentes, tudo com as devidas consequências legais.
Também AUCHAN RETAIL PORTUGAL, S.A., respondeu aos recursos concluindo (não se transcrevendo as notas de pé de página):
A. Em 28 de outubro de 2026 o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (“TCRS”) proferiu Despacho sentença (ref.ª 552583) em que (i) determina o desentranhamento e destruição da certidão extraída do processo PRC/2016/4, (ii) julga nula a Nota de Ilicitude e todos os atos subsequentes e (iii) determina que a AdC averigue da validade, ou possível nulidade da demais prova produzida, por se encontrar afetada pela nulidade da prova já declarada, repetindo-a, caso seja possível a sua repetição, expurgada da nulidade.
B. Mais se determina, consequentemente, o regresso dos autos à fase de Inquérito (prévia à emissão da Nota de Ilicitude) e a remessa à Autoridade da Concorrência, para que decida sobre os ulteriores termos do processo.
C. Não se conformando com aquela decisão do TCRS, vêm a Autoridade da Concorrência (“AdC” ou “Autoridade”) e o Ministério Público (“MP”) interpor recurso.
D. Como se observa, a decisão do TCRS não enferma de qualquer vício: o juiz a quo decidiu de forma ponderada, clara e francamente fundamentada, de acordo com a lei aplicável, e em linha com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (“TC”), do Supremo Tribunal de Justiça (“STJ”) e do Tribunal da Relação de Lisboa (“TRL”) sobre esta matéria em concreto (diligências de busca e apreensão de correio eletrónico realizadas pela AdC no contexto de processos contraordenacionais de concorrência).
Introdução
E. O presente processo foi instaurado pela AdC com base em prova apreendida no PRC/2016/4 (“processo originário”) contra a empresa Super Bock Bebidas, S.A., mediante extração de certidão daquele processo.
F. A AdC, ainda no âmbito daquele processo originário PRC/2016/4, realizou diligências de busca e apreensão nas instalações da Auchan (e demais visadas), ao abrigo de mandados de Busca e Apreensão emitidos por Despachos do MP em 02.02.2017 e 10.02.2017, respetivamente, tendo nomeadamente apreendido correio eletrónico.
G. Foi na sequência de tais diligências que a AdC decidiu então extrair certidão dos elementos de prova recolhidos e, com eles, instaurar o PRC que deu origem aos presentes autos (entre vários outros processos que instaurou em simultâneo e que correm termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (“TCRS”)).
H. A AdC partiu assim da prova apreendida no contexto do processo originário contra a Super Bock, para abrir 10 (dez) novos processos contra a Auchan (e outras insígnias e fornecedores), sempre mediante extração de certidão, i.e., contendo o correio eletrónico apreendido originariamente.
I. Aquelas mesmas mensagens de correio eletrónico foram posteriormente utilizadas pela AdC como meios de prova para instruir e fundamentar as decisões condenatórias proferidas, nomeadamente no presente processo PRC/2017/8 (“Sogrape”).
J. Não se revelando necessário repristinar as alegações de recurso da Auchan (e demais arguidas) quanto a esta matéria, apresentadas sucessivas vezes, ao longo de vários anos, parece hoje inequívoco que: (iv) a norma extraída das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º da LdC, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à Autoridade da Concorrência a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do MP, foi julgada inconstitucional (por duas vezes). (v) A invalidade das buscas realizada apenas com mandado do MP foi igualmente declarada pelo STJ no âmbito do acórdão uniformizador referido. (vi) A mesma invalidade foi ainda declarada pelo TRL.
K. Temos, portanto, uma clara convergência dos nossos tribunais no sentido de sancionar a metodologia que era seguida pela AdC para realizar diligências de buscas e apreensão, por ser manifestamente contrária à lei.
L. Também não subsistem dúvidas de que os autos de contraordenação do PRC/2017/8 nascem do processo originário PRC/2016/04 (que originou o Acórdão n.º 91/2023 e o Acórdão do TRL de 9 de novembro de 2023) e seguem exatamente aquela mesma metodologia.
M. Neste sentido, dúvidas não poderiam subsistir quanto à necessidade de aplicar de forma coerente a lei em linha com os Acórdãos proferidos – determinando a nulidade de toda a prova constante dos autos composta por mensagens de correio eletrónico apreendidas pela AdC com autorização do Ministério Público.
N. O que está em discussão é, reitere-se, a interpretação que a AdC tem vindo a fazer da norma contida nos artigos 18.º e 20.º da Lei da Concorrência, e não um determinado procedimento ou processo específicos.
O. Com efeito, a AdC – por razões históricas ou motivação diversa – decidiu interpretar a LdC de 2012 no sentido de que poderia apreender correio eletrónico e que a autorização para essa apreensão deveria ser obtida junto do Ministério Público (e não emitida por um JIC).
P. O MP, por seu turno, foi validando a abordagem e as decisões da AdC em cada processo.
Q. E é sobre esta escolha e este método que o TC e, bem assim, o STJ se pronunciaram no sentido da sua inconstitucionalidade.
R. Dito de outro modo, não está naturalmente em causa saber se foi apreendido o email “A“ ou o email “B“, ou se foram apreendidos poucos ou muitos emails; está na verdade em causa saber se a AdC podia ter interpretado aquelas normas no sentido de lhe conferirem poderes para apreender emails com base em mandado do MP - e a resposta, do TC, do STJ, do TRL e, agora, do TCRS, tem sido negativa.
S. Como se observará, o Despacho do TCRS não enferma de qualquer vício, encontrando-se francamente fundamentado e alicerçado de resto na mais recente jurisprudência daqueles tribunais superiores quanto à nulidade da metodologia escolhida pela AdC para realizar diligências de busca e apreensão.
T. Aliás, o TC vem, sistematicamente, recordando na sua jurisprudência “que os recursos interpostos no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, não obstante incidirem sobre decisões dos tribunais, apenas podem visar a apreciação da conformidade constitucional de normas ou interpretações normativas“ (cf. ponto 11.1 do Acórdão n.º 91/2023 mencionado), o que, em todo o caso, reforça o argumento de que está em causa a interpretação que a AdC vem fazendo da norma contida no artigo 18.º da LdC, e não um procedimento ou processo específico.
Da alegada ininteligibilidade do despacho
U. Como facilmente se poderá detalhar, o Despacho revela uma abordagem cuidada, ponderada e detalhada, sendo manifestamente transparente, claro e estruturado na apresentação do itinerário cognoscitivo que subjaz à conclusão.
V. A simples leitura do Despacho revela que o Tribunal a quo desenvolveu o seu iter decisório de forma lógica e sequencial: (i) o Tribunal identificou primeiramente o enquadramento factual relevante, (ii) analisou seguidamente o relevo material e a sua vinculação ao caso julgado do Acórdão do TRL, de 09.11.2023, transitado em julgado em 13.05.2025, (iii) analisou a extensão objetiva do caso julgado, (iv) analisou ainda a doutrina do efeito-à-distância e, finalmente, (v) extraiu as consequências jurídicas adequadas e decidiu.
W. Assim, o Despacho recorrido não padece de nenhum dos vícios mencionados, quer pela AdC, quer pelo MP.
Vejamos,
Enquadramento factual relevante
X. Em primeiro lugar, o Tribunal a quo teve o cuidado de fazer um enquadramento factual do processo face ao tempo transcorrido, explanado em particular nos §§ 1 a 11 do Despacho.
Y. Note-se apenas que o Despacho apresenta com um nível de detalhe adequado a posição de cada sujeito processual, incluindo a AdC e o MP.
Z. Com este excurso o juiz a quo consegue também identificar e delimitar de forma clara e manifestamente inteligível a questão controvertida subjacente sobre os temas de prova, para logo entrar na análise técnico-jurídico do relevo material do Acórdão do TRL.
AA. Naturalmente, nenhum vício pode ser até aqui imputado ao Despacho por falta de fundamentação.
Vinculação ao caso julgado do Acórdão do TRL
BB. Em segundo lugar, o Tribunal a quo analisa e fundamenta expressamente a sua vinculação ao caso julgado do Acórdão do TRL de 09.11.2023, transitado em julgado.
CC. Relembre-se que a pendência da decisão do TRL foi a origem direta e determinante da suspensão do processo em 9 de outubro de 2023.
DD. Conforme resulta expressamente do Despacho proferido nessa data (ref.ª 432311), o Tribunal a quo, após reconhecer a prejudicialidade da decisão do TRL, determinou a suspensão dos autos, estabelecendo simultaneamente que a questão da nulidade de prova deveria ser reconhecida antes do julgamento, para “estabilizar os meios de prova” e evitar a “prática de atos inúteis”.
EE. Assim sendo, após o trânsito em julgado do Acórdão do TRL, cessou a única causa da suspensão, impondo-se o levantamento da mesma e a imediata decisão sobre a nulidade da prova de correio eletrónico, obtida mediante mandado do MP.
FF. No caso concreto, o juiz a quo menciona de forma clara no seu Despacho que o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo PRC/2016/4 declarou nula a apreensão dos ficheiros de correio eletrónico realizada nesses autos e determinou o desentranhamento e devolução às aí Recorrentes dos mencionados ficheiros e a destruição das cópias que dos mesmos hajam sido feitas.
GG. Mais se refere que este Acórdão produziu efeito de caso julgado formal em relação às mensagens de correio eletrónico que constam da certidão extraída do PCR/2016/4 e que deram origem aos presentes autos.
HH. Neste sentido, explica a juiz o seu entendimento de que essas mensagens de correio eletrónico não podem ser consideradas em nenhum processo, nem no PRC/2016/4 no âmbito do qual foram apreendidas, nem nos presentes, para o qual foram extraídas.
II. Nessa medida, conclui o Despacho que o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, ainda que proferido no processo PRC/2016/4, produz efeito de caso julgado formal relativamente a todos os processos onde constem certidões de tais mensagens de correio eletrónico, que é considerada prova proibida, enquanto antecedente lógico e necessário dessa declaração de nulidade.
JJ. O Despacho vem aclarar o itinerário seguido pelo juiz a quo, acolhendo e replicando a jurisprudência do STJ, para sustentar que “a força do caso julgado material abrange, para além das questões diretamente decididas na parte dispositiva da sentença, as que sejam antecedente lógico necessário à emissão da parte dispositiva do julgado” (vide Acórdão do STJ de 12/07/2011, no Processo n.º 129/07.4TBPST.S.1, in www.dgsi.pt.).
KK. Nenhum vício de falta de fundamentação se pode aqui apontar. O racional do Despacho está sustentado e refletido no acolhimento que a juiz decidiu fazer da posição do STJ, reproduzida com rigor, assertividade e sem deambulações.
LL. Analisada aquela jurisprudência, logo se afirma no Despacho que “o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, ainda que proferido no processo PRC/2016/4, produz efeito de caso julgado formal relativamente a todos os processos onde constem certidões de tais mensagens de correio eletrónico, que é considerada prova proibida, enquanto antecedente lógico e necessário dessa declaração de nulidade”.
MM. Assim, deve entender-se que o Tribunal a quo fundamenta de forma cuidada a sua posição quanto à nulidade de prova, respeitando o caso julgado.
NN. Mais se acrescenta no Despacho que não aplicar os efeitos do Acórdão do TRL às demais visadas configuraria uma violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP.
OO. Entende a juiz que a mera circunstância processual de a AdC ter instaurado processos separados - todos eles derivados da mesma certidão extraída do PRC/2016/4 e todos eles assentes na mesma prova declarada nula – não poderia prejudicar as visadas que, por essa razão, tiveram de enfrentar novos processos face ao processo originário que originou o Acórdão do TRL.
PP. Essa solução seria no caso concreto francamente esdrúxula, porquanto o TC e logo o TRL sancionam a própria metodologia escolhida pela AdC para a realização de buscas como inconstitucional e inválida (sendo este método seguido em todos demais processos).
QQ. Mais se observa que os novos processos, que a AdC pretenderia independentes e não contaminados por aquela metodologia única, nascem todos, precisamente, do processo originário inquinado.
RR. Dito de outro modo, estilhaçando-se artificialmente o alcance material do Acórdão do TC e do Acórdão do TRL (como pretende a AdC), teríamos então a subversão da CRP e a possibilidade de contornar aquela jurisprudência, com a prossecução dos autos contra as mesmas empresas (como a Auchan), com base na mesma prova ilegal, obtida através do mesmo método, também ilegal.
SS. Dito ainda de outro modo, não se poderia pretender que as buscas da AdC ancoradas num mandado emitido pelo MP (prática declarada inconstitucional e inválida), e prova daí resultante (necessariamente nula), se convolassem agora em lícitas e conformes com a CRP por ser a prova transferida por decisão administrativa de um processo para outro.
TT. A conclusão parece clara: a prática da AdC foi declarada ilegal e a prova apreendida foi declarada ilegal (por vários tribunais superiores); não se trata de um processo ou conjunto de prova determinado, mas de um método de obtenção e recolha de prova (reproduzido em múltiplos processos). Isto deveria bastar para que uma entidade administrativa independente conformasse as suas práticas com a lei aplicável.
Extensão objetiva do caso julgado
UU. Em terceiro lugar, o Tribunal a quo analisou de forma plena a extensão objetiva do caso julgado formal, invocando e acolhendo jurisprudência do STJ.
VV. Conforme resulta do Despacho recorrido, o Tribunal fundamenta a sua decisão no entendimento segundo a qual “a força do caso julgado material abrange, para além das questões diretamente decididas na parte dispositiva da sentença, as que sejam antecedente lógico necessário à emissão da parte dispositiva do julgado”.
WW. Ou seja, o Acórdão do TRL concluiu pela declaração de nulidade da decisão da AdC, verificando-se, porém, que tal conclusão apenas foi alcançada porque o Tribunal firmou previamente uma premissa fundamental: as mensagens de correio eletrónico apreendidas sem autorização do JIC e sem consentimento dos visados constituem prova proibida.
XX. Esta premissa, por sua vez, encontra fundamento direto no Acórdão n.º 91/2023 do TC, que declarou inconstitucional precisamente a interpretação da AdC que permitia tais apreensões – e não apenas as buscas concretamente realizadas no contexto do processo originário.
YY. Por conseguinte, quando o TRL declara que a prova é nula porque foi obtida em violação de direitos fundamentais, esse fundamento é o alicerce lógico e indispensável da decisão.
ZZ. Ora, conforme resulta da jurisprudência do STJ, a força do caso julgado abrange não apenas o dispositivo, mas também os fundamentos que são antecedente lógico necessário à sua emissão.
AAA. Por conseguinte, a declaração de que este tipo de apreensão constitui prova proibida encontra-se igualmente abrangida pelo caso julgado formal operado pelo Acórdão do TRL, beneficiando todas as visadas que se encontrem em situação idêntica àquela que foi objeto de pronúncia pelo TRL.
BBB. Por outro lado, esta conclusão revela-se no caso concreto como a única compatível com a proteção dos direitos fundamentais das arguidas, previstos da Constituição.
CCC. Recorde-se que no presente caso existe apenas um conjunto de buscas, todas realizadas com base na mesma metodologia inválida (mandado emitido pelo MP), e um conjunto de mensagens de correio eletrónico, apreendido nessas mesmas buscas, no contexto do mesmo processo originário, que constituem prova nula.
DDD. Admitir que a extração de certidão destas mensagens de correio eletrónico, para abertura de outros processos, poderia sanar a invalidade originária constituiria uma clara violação dos direitos de defesa das arguidas, contrária à CRP.
EEE. Note-se que não é sequer a primeira vez que o TCRS reconhece que o efeito do caso julgado formal se estende a todas as mensagens de correio eletrónico apreendidas nas mesmas condições, nomeadamente as apreendidas a co-visadas que não foram parte nos recursos interlocutórios.
Doutrina do efeito-à-distância
FFF. Em quarto lugar, o Tribunal a quo foi claro e transparente na forma como aplicou, corretamente, a doutrina do efeito-à-distância.
GGG. Segundo esta doutrina, não só as mensagens de correio eletrónico apreendidas no âmbito do processo originário (PRC/2016/4), e cuja certidão iniciou o presente processo, são nulas, como também toda a prova que lhe sucede.
HHH. É facto assente que o presente processo contraordenacional teve origem nas diligências de investigação realizadas no PRC/2016/4 e em razão de nessa sede terem sido encontrados supostos indícios do envolvimento de outras empresas em práticas restritivas da concorrência.
III. Ou seja, sem a análise das mensagens de correio eletrónico apreendidas no PRC/2016/4 - entretanto declaradas nulas – e consequente extração de certidão, o presente processo nem sequer teria sido instaurado.
JJJ. Como foi expressamente reconhecido pelo Tribunal a quo, se não existem atos anteriores à prova declarada nula, então todo o processado subsequente está inexoravelmente contaminado por essa nulidade.
KKK. A certidão extraída do PRC/2016/4 constitui o ato fundador do presente processo, pelo que sendo declarada a nulidade da prova subjacente (porque obtida de forma ilegal), nada resta que possa sustentar a acusação.
LLL. Ora, uma vez que a nulidade declarada pelo Tribunal a quo não se limita às mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações da Pingo Doce e, pelo contrário, se estende a toda a prova constante dos autos, não existe nos presentes autos qualquer elemento probatório que não derive, direta ou indiretamente, da intromissão ilícita na correspondência das visadas no PRC/2016/4.
MMM. No caso concreto verifica-se que prova proibida não foi apenas um elemento complementar da investigação - foi o seu fundamento genético.
NNN. Sem as mensagens de correio eletrónico apreendidas ilicitamente, a AdC nunca teria sequer iniciado novos processos contraordenacionais ou tido acesso aos meios de prova (ilegais) dos quais tenta depois extrair factos que pretende imputar às visadas.
OOO. Como se observa, o Despacho analisa de forma clara esta matéria, nenhum vício lhe podendo ser imputado.
Consequências jurídicas adequadas
PPP. Finalmente, é entendimento da Auchan que o Tribunal a quo extraiu as consequências jurídicas adequadas.
QQQ. O Tribunal a quo decidiu corretamente ao determinar o desentranhamento da certidão; julgar nula a Nota de Ilicitude e atos subsequentes e remeter à AdC a averiguação da demais prova produzida.
RRR. Diga-se, aliás, que a circunstância de a AdC e o MP discordarem, legitimamente, da conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não configura, de modo algum, uma falta de fundamentação ou ininteligibilidade.
DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA
SSS. A AdC e o MP procuram, com base em dois pressupostos errados, tecer um pano de fundo jurídico fictício segundo o qual o sentido do despacho recorrido violaria não só o direito material da União como, em especial, estabeleceria uma hipotética obrigatoriedade de reenvio prejudicial.
TTT. Ora, uma correta leitura do direito da União bastaria para afastar de imediato tal dúvida.
Do real objeto do litígio: os limites dos poderes da Autoridade da Concorrência e a salvaguarda dos Direitos Fundamentais dos administrados
UUU. A AdC procura, em sede das suas alegações, deslocar o foco do debate ao afirmar que o que está em causa é a negação dos seus poderes estatutários de investigação, colocando em questão a consequente inexequibilidade dos fins dos Tratados europeus e da Carta dos Direitos Fundamentais da União (“CDFUE”). Não pode proceder tal entendimento.
VVV. O que ora se discute são os limites destes mesmos poderes, em especial, quando o seu exercício implica uma interferência séria com direitos fundamentais dos Visados.
Do pretenso conflito entre o direito nacional e o da União
WWW. A tese que funda as Alegações da AdC baseia-se no pressuposto de que existe um conflito entre uma norma interna e uma norma europeia, do qual deveria decorrer a desaplicação da primeira.
XXX. A AdC limita-se todavia e evocar um potencial conflito, sem contudo identificar concretamente que norma europeia seria alegadamente violada, nem em que termos a solução nacional colidiria com os Tratados ou com a Carta.
YYY. Não se terá sequer de colocar a sensível questão da desaplicação de direito interno, ou de jurisprudência constitucional, vis-à-vis um alegado incumprimento de direito da União, porquanto a jurisdição nacional não só cumpre o que é prescrito pelos Tratados e, em particular, pela Carta, como optou por, licitamente, estabelecer um quadro garantístico mais exigente face a alguns Estados-Membros, de forma plenamente conforme com a direito europeu.
ZZZ. A AdC parece questionar o quadro normativo europeu, mais negando o entendimento plasmado nas Conclusões da Advogada Geral CC seletivamente citadas por esta entidade nas suas alegações de recurso.
AAAA. Daqui decorre, apenas, que a CDFUE, enquanto garante de minimis da proteção dos direitos fundamentais nos Estados-Membros, impõe, nesta matéria, um grau de proteção inferior ao que o legislador português optou por consagrar nos artigos 32.º, n.º 4 e n.º 8 e 34.º, n.º 4 da CRP, i.e. exige apenas, pelo menos, uma “fiscalização jurisdicional ex post”.
BBBB. Acresce que nas primeiras conclusões da AG CC, no mesmo processo, logo se afirma no parágrafo §7, apresentando-se o enquadramento previsto pelo próprio direito da União, neste caso plasmado na já referida Diretiva ECN + transposta pela Lei n.º 17/2022, de 17 de agosto, que a possibilidade de realização de diligências de busca e apreensão, “[…] é aplicável sem prejuízo dos requisitos previstos no direito nacional para a autorização prévia por parte de uma autoridade judicial nacional à realização de tais inspeções”.
CCCC. Daqui decorre que o próprio regime da União aplicável às diligências de busca e apreensão por parte das autoridades de concorrência prevê expressamente que possa haver regimes distintos e que esta atividade tenha necessariamente de se conformar com as regras nacionais.
DDDD. Finalmente, tal resulta ainda com clareza da análise retrospetiva que CC faz da Carta, do direito da União e da jurisprudência do TFUE.
EEEE. E se dúvidas pudessem subsistir quanto ao princípio da efetividade, CC é inequívoca: “Ora, o facto de, em conformidade com a Constituição de um Estado-Membro, como interpretada pelo Tribunal Constitucional desse Estado, a busca ou apreensão de mensagens de correio eletrónico, mesmo abertas/lidas, pela autoridade nacional da concorrência, quando de inspeções nas instalações profissionais de uma empresa suspeita de práticas anticoncorrenciais terem de ser previamente autorizadas por um juiz de instrução não é, em si, suscetível de pôr em causa a aplicação efetiva dos artigos 101.° e 102”.
FFFF. Esta é a pedra de toque que desmonta toda e qualquer alegada violação do direito europeu: não há violação; há cumprimento, e um quid, permitido e lícito, de proteção reforçada.
Alegado incumprimento da (alegada) obrigação de reenvio
GGGG. As mais recentes Recomendações à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais sobre a apresentação de pedidos prejudiciais, esclarecem que “[…] os Estados-Membros podem assim submeter um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça sempre que […] seja suscitada, perante o órgão jurisdicional nacional, uma questão de interpretação nova que revista interesse geral para a aplicação uniforme do direito da União ou quando, num quadro jurídico ou factual inédito, a jurisprudência existente não fornecer esclarecimentos necessários”.
Da inexistência de questão nova de interpretação com interesse geral
HHHH. O quadro normativo e interpretativo relevante do direito da União está hoje densamente estabilizado quanto ao ponto em discussão.
IIII. Por um lado, as Conclusões da Advogada-Geral CC, nesta senda já referidas, enfatizaram que o artigo 7.º da Carta não proíbe regimes nacionais mais garantísticos, designadamente requerendo a exigência de autorização judicial prévia, quando previstos no direito interno: neste sentido, os Estados-Membros podem, legitimamente, “elevar a bitola” e a proteção dos seus cidadãos, desde que, como ocorreu, a efetividade do direito da concorrência da União seja preservada.
JJJJ. Tal decorre, inequivocamente, do próprio texto do artigo 53.º da Carta: “Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais reconhecidos […] pelas Constituições dos Estados-Membros.”
KKKK. Será, assim, pacífico que a Carta não se opõe a que as Constituições dos Estados-Membros prevejam níveis de proteção mais elevados, desde que isso não afete a efetividade do direito da União.
Inexistência de um pretenso dever de reenvio no caso concreto
LLLL. Finalmente, parece ainda decorrer do regime legal que, mesmo para órgãos que decidam em última instância, a obrigação de reenvio cede quando exista jurisprudência assente ou quando não subsistam dúvidas razoáveis, segundo a matriz clássica do TJUE refletida nas referidas Recomendações, que permita tomar uma decisão.
MMMM. Parece claro que existe hoje um corpo suficientemente generoso e consolidado de referências normativas e interpretativas europeias que dissipa qualquer dúvida razoável sobre a compatibilidade do modelo nacional que exige autorização prévia de Juiz de Instrução Criminal para apreensão de correio eletrónico: a. a Carta não impõe uma autorização judiciária prévia para a realização de buscas (desde que exista possibilidade de recurso ex post), mas manifestamente não a proíbe; b. a Diretiva ECN+ admite a aplicação de requisitos nacionais mais exigentes; c. as Conclusões da AG CC reconhecem, expressamente, a possibilidade de sistemas nacionais exigirem maior proteção para os direitos dos seus cidadãos e afirmam expressamente que a exigência de emissão de mandado por um juiz de instrução criminal não contende com o princípio da efetividade. d. Também as Recomendações de 2024 sublinham que o reenvio apenas se impõe aos tribunais de última instância quando não exista jurisprudência assente e subsistam dúvidas razoáveis, o que manifestamente não se verifica perante este enquadramento normativo e interpretativo.
NNNN. Não há conflito a dirimir, nem norma europeia violada, há, antes, conformidade europeia e exigência constitucional interna que a União permite e respeita.
DA DISPARIDADE DE DECISÕES PROFERIDAS PELO TCRS QUANTO À MESMA MATÉRIA
OOOO. Contrariamente ao que a AdC e MP pretendem fazer crer, o Despacho recorrido segue de perto a jurisprudência dominante dos tribunais superiores, estando alinhado com a jurisprudência do TC, nomeadamente dos Acórdãos n.º 91/2023, n.º 314/2023, Decisão Sumária n.º 277/2024, a jurisprudência do STJ, como o AUJ n.º 12/2024 e a jurisprudência do TRL, em especial o Acórdão de 09.11.2023.
PPPP. Não existe também qualquer questão quanto à segurança jurídica ou efeito surpresa, porquanto desde a emissão do Despacho 09.10.2023 se antecipava que, dada a relação de prejudicialidade reconhecida pelo Tribunal a quo, o trânsito em julgado do Acórdão do TRL – qualquer que fosse a sua decisão quanto à prova apreendida com mandado do Ministério Público – pudesse ser decisivo e vinculativo para a decisão do Tribunal a quo.
QQQQ. Neste contexto, nada impedia que o TCRS conhecesse a título prévio da nulidade da prova.
RRRR. Tal pretensão, configuraria de resto uma violação frontal do caso julgado formal.
SSSS. Em especial, este Tribunal já se encontrava vinculado à decisão do TRL pelo Despacho de 09.10.2023, que formou caso julgado formal.
TTTT. Neste sentido, a alegada disparidade de decisões resolve-se através do respeito pelo caso julgado do TRL e pela jurisprudência fixada pelos tribunais superiores e não através da sua desconsideração.
UUUU. Em face de tudo quanto foi exposto, afigura-se inequívoco que o Despacho em análise não padece de qualquer vício que possa comprometer a sua validade ou eficácia.
VVVV. O referido Despacho revela uma abordagem transparente, clara e fundamentada na apresentação do itinerário cognoscitivo que subjaz às suas conclusões, mais revelando uma apreciação material manifestamente alinhada com a jurisprudência mais recente do TC, do STJ e do TRL, inexistindo portanto qualquer vício formal ou material que inquine o Despacho.
Termos em que,
I. Devem ser julgados improcedentes os Recursos apresentados pela Autoridade da Concorrência e pelo Ministério Público.
II. Deverá manter-se in totum o Despacho preferido a 28 de outubro de 2025, com a ref.ª 552583, com todas as consequências legais.
Da mesma forma, a SOGRAPE DISTRIBUIÇÃO, S.A., respondeu aos recursos concluindo:
1. O douto Despacho recorrido decidiu corretamente, de facto e de direito, devendo ser integralmente mantido.
1. a) Não existe qualquer nulidade da decisão recorrida por vícios de ininteligibilidade, obscuridade e/ou falta de fundamentação.
2. O douto Despacho recorrido não deixa qualquer margem para dúvidas sobre o sentido da decisão e respetiva fundamentação: ao tomar conhecimento da decisão do TRL que declarou a nulidade (e deu ordem de destruição) da prova apreendida no PRC/2016/4, bem como das cópias que dessa prova houvessem sido feitas, o Tribunal a quo, como consequência lógica e inevitável, ordena o desentranhamento e destruição da certidão de tal prova que foi extraída daquele PRC para os presentes autos. Sem qualquer exclusão, pela óbvia e simples razão de que a certidão não é mais do que uma cópia de tal prova.
3. O douto Despacho recorrido não padece, assim, de qualquer vício de nulidade por ininteligibilidade, obscuridade, contradição ou falta de fundamentação, percorrendo um caminho completo, coerente e racional na fundamentação, de facto e de direito, que conduz, com evidente lógica, ao sentido claro e inequívoco da decisão.
4. Ademais, só a falta absoluta, ou grave insuficiência, de fundamentação, que impeçam o destinatário de alcançar o quadro factual e jurídico subjacente à decisão em causa, dão lugar à nulidade da mesma.
4. b) Os efeitos do recurso das recorrentes JM/PD (acórdão do TC e acórdão do TRL) estendem-se às demais entidades objeto de apreensões no PRC/2016/4, por força do disposto no artigo 402.º, n.º 2, alínea a), do CPP e do princípio da igualdade.
5. Quer o acórdão do TC, quer o acórdão do TRL de 09.11.2023, proferidos em sede dos autos de recurso da decisão interlocutória da AdC, produzem efeitos no PRC/2016/4, retroagindo o efeito de tais decisões, por força dos efeitos da nulidade, à data em que as apreensões da AdC, declaradas nulas, foram efetuadas, invalidando os atos de apreensão da AdC na sua origem.
6. Assim, o caso julgado do acórdão do TC n.º 91/2023, e a decisão do acórdão do TRL de 09.11.2023, que, na sequência daquele acórdão do TC, declarou a nulidade da prova apreendida no PRC/2016/4, e ordenou a sua destruição, bem como das cópias de tais provas, estende os seus efeitos a todas as entidades, e todas as provas, que naquele PRC/2016/4, foram objeto de apreensões de correspondência eletrónica apenas com mandado do MP.
7. Tal extensão de caso julgado decorre diretamente da regra especial prevista na alínea a), do n.º 2, do artigo 402.º, do CPP, que dispõe que o efeito do recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes, na medida em que a ratio daquele preceito visa conceder um tratamento não discriminatório relativamente a todos os sujeitos que se encontram no mesmo processo em situação materialmente idêntica, o que sucedia relativamente a todas as entidades objeto de apreensões no PRC/2016/4.
8. No caso, a investigação do PRC/2016/4 tinha por objeto a averiguação pela AdC da existência de eventuais práticas restritivas da concorrência entre as empresas objeto das buscas, potencialmente violadora do disposto no artigo 9.º da LdC e do artigo 101.º do TFUE, ou seja, a suspeita de uma concertação entre as empresas ali objeto das buscas e apreensões, integrando, assim, o conceito de comparticipação previsto no supracitado artigo 402.º do CPP.
9. Por outra parte, muito embora esteja em causa, nos acórdãos do TC e do TRL, decisão relativa a questões de prova, e não diretamente sobre o mérito da causa, trata-se de matéria de direito probatório material, relativa à admissibilidade de meios de prova em juízo, com influência decisiva para o desfecho da causa.
10. Efetivamente, a aplicação de critérios jurídicos distintos e discriminatórios, no que à validade das diligências de apreensão diz respeito, no âmbito do PRC/2016/4, teria, seguramente, influência determinante quanto à decisão final de mérito a proferir pelo Tribunal, no âmbito dos recursos judiciais pendentes das decisões finais da AdC, como é o caso do presente, podendo levar, em abstrato, à absolvição das recorrentes JM/PD, por ausência de prova, e à condenação das demais empresas, com base em prova equivalente.
11. A aplicação de critérios legais iguais e não discriminatórios a todas as entidades objeto de apreensões no PRC/2016/4 também sempre se imporia por virtude do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP, não sendo aceitável que as diligências de apreensão fossem consideradas ilegítimas e admitidas quanto a algumas das partes e não quanto a outras.
12. Subsidiariamente, ainda que assim não se entendesse, e se perfilhasse (quod non) da tese de que a declaração de nulidade pelo TRL abrange, tão-somente, a correspondência eletrónica apreendida às recorrentes JM/PD – sendo este o núcleo mínimo que resulta inequívoco da letra do Acórdão do TRL e do despacho recorrido, e que nenhuma das recorrentes põe em causa ou invoca como fundamento de recurso – ainda assim o Tribunal a quo estaria obrigado a dar cumprimento àquele julgado do TRL. E, por conseguinte, a declarar a nulidade da nota de ilicitude do PRC/2017/08, por efeito da nulidade de ato anterior, tal como decidido no ponto 2 do despacho recorrido, com remessa do processo para a AdC e para fase de inquérito.
13. Cabendo à AdC, em sede da nova fase de inquérito, expurgar tal núcleo mínimo de prova, bem como toda a prova obtida posteriormente com base na prova já declarada nula pelo TRL, tal como decidido no ponto 3 do despacho recorrido, o que também nenhuma das recorrentes coloca em causa ou invoca como fundamento de recurso.
13. c) A declaração de nulidade e ordem de destruição da prova apreendida no PRC/2016/4 impede a sua utilização nos presentes autos (ou em qualquer outro processo).
14. Em consequência do acima elencado, a declaração de nulidade e ordem de destruição da prova apreendida no PRC/2016/4, por decisão transitada em julgado, impede a utilização de cópias de tais provas nos presentes autos (no caso, a certidão proveniente do PRC/2016/4 que deu abertura ao PRC/2017/8), ou em qualquer outro processo, tal como decidiu o acórdão do TRL, ao ordenar a destruição de cópias que de tal prova hajam sido feitas.
i) A força probatória da cópia certificada esvazia-se em consequência da nulidade do objeto nela atestado.
15. Assim é, porque, por motivos supervenientes, a certidão da prova que proveio do PRC/2016/4 para o PRC/2017/8 perdeu a força probatória em consequência da nulidade do objeto nela atestado.
16. Em consequência, tendo os documentos originais perdido a respetiva validade e passando a cópia a certificar um meio de prova sem qualquer valor, impõe-se a desconsideração da certidão como meio de prova pelo Tribunal de destino.
16. ii) Não pode ser usada num processo prova originária de um outro, caso esta tenha sido anulada, como resulta do disposto no artigo 421.º, n.º 2, do CPC.
17. Por outra parte, a nulidade e a destruição da prova declaradas no PRC/2016/4 repercutem-se, necessariamente, em qualquer outro processo para onde tal prova tenha transitado através de certidão, no caso o PRC/2017/8, por efeito do regime geral do valor extra-processual das provas e respetivas condicionantes.
18. Em especial, a decorrente do disposto no n.º 2 do artigo 421.º do CPC, de acordo com o qual não pode ser usada num processo prova produzida noutro, caso esta tenha sido anulada no processo de origem, como resulta do disposto no artigo 421.º, n.º 2, do CPC.
d) O reenvio prejudicial violaria o caso julgado do acórdão do TRL, proferido no PRC/2016/4, que declarou a nulidade da prova ali apreendida.
19. O escrutínio do despacho recorrido por via do reenvio de questão prejudicial ao TJ, ou por consideração do desfecho de reenvios pendentes em processos terceiros, tal como proposto pelos Recorrentes, representaria uma violação do caso julgado do acórdão do TRL de 09.11.2023, que declarou a nulidade da prova apreendida no PRC/2016/4, transitada para os presentes autos por certidão da AdC.
20. Estando em causa decisão cristalizada na ordem jurídica nacional, por efeito daquele caso julgado, não dispunha o Tribunal a quo de qualquer competência jurisdicional para a questionar, mas tão só para lhe dar o devido cumprimento, como, efetivamente, lhe deu, e corretamente.
21. Nem o TRL, nem o TC no Acórdão n.º 91/2023, que o TRL, a final, veio cumprir, quando declarou a nulidade daquela prova, consideraram necessário proceder a qualquer reenvio prejudicial – como se lhes impunha, nos termos do disposto no artigo 267.º, n.º 2, do TFUE, caso porventura existisse fundada dúvida a respeito da interpretação do direito da União. As únicas dúvidas são dos Recorrentes, mas apenas porque não se conformam com o sentido de decisão daquele caso julgado.
22. A intenção dos Recorrentes, com a sua proposta de reenvio prejudicial pelo Tribunal a quo, é transformar o TJUE numa instância de recurso de decisões judiciais já transitadas em julgado. O que não pode suceder.
23. Desde logo, porque a jurisprudência do TJUE é absolutamente pacífica quanto ao imperativo do caso julgado nacional, deixando inequívoco que o direito da União não obriga o juiz nacional a afastar a aplicação das regras processuais internas que conferem autoridade de caso julgado a uma decisão judicial (i.e., Acórdão do TJ no processo C-582/21, Profi Credit Polska). E isto mesmo que tal solução permitisse reparar uma situação nacional incompatível com esse direito da UE – o que, manifestamente, não sucede em concreto.
24. Caso assim, porventura, não se entendesse, o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona, sempre teria de se considerar que o artigo 620.º, n.º 1, do CPC, na interpretação normativa segundo a qual um Tribunal pode incumprir o caso julgado formado por outra decisão judicial, por considerar que a mesma é passível de violar, em abstrato, o Direito da União Europeia e o respetivo princípio da efetividade, seria inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica, decorrente do princípio do Estado de Direito Democrático, previsto no artigo 2.º da CRP, e do princípio da tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP.
25. Ademais, mesmo que se quisesse equacionar, como fazem os Recorrentes, o cenário fictício de inexistência de uma decisão já transitada do TRL e do cumprimento, pelo Tribunal a quo, dessa mesma decisão, ainda assim tal pretensão seria gorada, na medida em que o sentido de decisão do TRL e do Tribunal a quo não conflitua com o Direito da UE, e, por conseguinte, não coloca em causa o princípio da efetividade.
26. Com efeito, só haveria violação do princípio da efetividade quando a solução do direito nacional tornasse impossível ou excessivamente difícil o respeito pelo direito da União. Não é, manifestamente, o caso dos autos.
27. Por um lado, porque, ao abrigo do princípio basilar da autonomia processual dos Estados-membros, o direito da UE não se opõe à consagração de uma regra de direito nacional que imponha a validação judicial prévia da apreensão de correspondência eletrónica.
28. Esta é uma premissa inatacável, até no caso de federações, e que resulta não só de legislação europeia (Diretiva (UE) 2019/1, ECN+, artigo 6.º n.º 3), mas também, profusamente, da jurisprudência do TJUE (cf. e.g. Opinião da AG CC nos processos apensos C-258/23 et al., §51).
29. Efetivamente, é tema a respeito do qual o direito europeu é neutro: as normas que determinam a competência para autorização de buscas e apreensões em processos contraordenacionais por infração às regras da concorrência são normas, exclusivamente, de direito nacional.
30. Sendo que, tal como noutros Estados, em Portugal, regem regras − previstas na LdC, devidamente balizadas pela CRP, tal como interpretadas pelos tribunais superiores − que obrigam a que a AdC esteja municiada da autorização prévia do juiz para realizar buscas e apreensões de correio eletrónico.
31. O que, aliás, os Recorrentes bem entendem e não contestam, uma vez, que, na sequência dos desenvolvimentos jurisprudenciais supra, a AdC passou a munir-se de mandado judicial para todas as diligências de apreensão que levou a cabo desde então.
32. Uma vez que é totalmente legítima e conforme ao direito europeu a consagração da regra nacional acima, a compatibilidade do despacho recorrido com o direito da UE resulta também, por outro lado, da circunstância de este direito, consequentemente, também não se opor a que o Juiz do processo elimine prova ilegalmente obtida em razão de ter havido uma intromissão ilegal na correspondência das visadas sem prévia autorização judicial.
33. Aqui, uma vez mais, a jurisprudência do TJ é totalmente inequívoca (cf. e.g. Opinião da AG CC supra, §59; Acórdão do TJ no processo C-310/16, DD, §37 e ss.), não podendo subsistir dúvida de que a solução do direito nacional, plasmada no Acórdão do TRL e no despacho recorrido, de considerar as mensagens apreendidas nas condições dos autos como prova nula e proibida, que deve ser afastada do processo, está em linha com a preconizada pelo direito europeu.
34. O princípio da efetividade está também assegurado, por fim, porque também não resulta da aplicação da regra nacional acima o colapso do enforcement do regime dos artigos 101.º e 102.º do TFUE.
35. Com efeito, ainda que se entendesse que o direito nacional, ao fazer depender a realização de buscas e apreensões de correspondência eletrónica de autorização do JIC, é mais exigente do que o direito da UE, daí não decorre que as disposições nacionais tornem impossível ou excessivamente difícil a aplicação do direito da UE, na medida em que bastava à AdC ter pedido autorização à entidade correta para poder fazer as buscas e apreensões de forma válida. O que optou por não fazer (embora atualmente já o faça).
36. A questão em causa nos presentes autos não se prende, assim, com o quadro legislativo nacional, mas, repita-se, com a atuação da própria AdC.
37. Pelo que se impõe concluir que, em concreto, não há qualquer violação dos princípios da efetividade e equivalência, incluindo pela disposição processual de direito interno que obrigava a AdC a munir-se de mandado judicial (ou seja, a autonomia processual, em que se traduz a norma em questão, não condicionou o direito da UE).
38. Termos em que se conclui que deve ser respeitada a natural autoridade de caso julgado, e que a mesma é extensiva a todas as mensagens de correio eletrónico constantes dos autos PRC/2016/4 e transitadas, por certidão, para o PRC/2017/8, tal qual decidido pelo Tribunal a quo, com as consequência definidas pelo Despacho recorrido, não se devendo aguardar pelo desfecho dos reenvios prejudiciais pendentes, nem realizar um novo reenvio prejudicial, por não se afigurar adequado e/ou necessário ao julgamento do presente processo.
Nestes termos, e nos mais de direito que o douto Tribunal suprir, deve ser negado provimento ao recurso mantendo-se, na íntegra, o Despacho Recorrido.
MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS, S.A., respondeu ao recurso da AdC apresentando as conclusões que ora se transcrevem:
Introdução
A. Em 27.11.2025, a AdC interpôs recurso do despacho do TCRS, proferido em 28.10.2025, com a ref.ª 552583, que (i) determinou o desentranhamento e destruição da certidão extraída do processo PRC/2016/4; (ii) julgou nula a Nota de Ilicitude e todos os atos subsequentes; (iii) determinou que a AdC averigue da validade, ou possível nulidade da demais prova produzida, por se encontrar afetada pela nulidade da prova já declarada, repetindo-a, caso seja possível a sua repetição, expurgada da nulidade.
B. O recurso da AdC não merece qualquer provimento, não só porque o Despacho Recorrido apresenta uma fundamentação clara, perfeitamente apreensível, coerente e robusta, que explicita de forma aprofundada o sentido da decisão adotada, mas também porque a decisão final proferida é a única legalmente admissível, atento o facto de o Tribunal a quo se encontrar vinculado a conhecer, de imediato, da nulidade da prova obtida através da certidão extraída do processo PRC/2016/4, em virtude do caso julgado formado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09.11.2023, proferido no âmbito do processo n.º 71/18.3YUSTR.
I. Enquadramento
A. Por despacho de 09.10.2023, com a ref.ª 432311, foi determinada a suspensão dos presentes autos até que transitasse em julgado o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decidisse em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade plasmado no Acórdão n.º 91/2023, do Tribunal Constitucional.
B. O Acórdão n.º 91/2023 do Tribunal Constitucional decidiu “[j]ulgar inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 4, e 34.º, n.ºs 1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição, a norma extraída das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º do Regime Jurídico da Concorrência, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à Autoridade da Concorrência a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público”.
C. O citado Acórdão n.º 91/2023 foi proferido no âmbito do processo contraordenacional n.º 71/18.3YUSTR.
D. O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do mesmo processo n.º 71/18.3YUSTR, julgou nula a apreensão dos ficheiros de correio eletrónico realizada naqueles autos e determinou a devolução dos respetivos ficheiros, bem como a destruição das respetivas cópias.
E. Esse processo, por seu turno, teve origem no processo contraordenacional PRC/2016/4, que correu termos junto da AdC, no âmbito do qual foram realizadas diligências de busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico com base em mandado emitido pelo Ministério Público.
F. No processo PRC/2016/4, na sequência das diligências realizadas, numa primeira fase, nas instalações da Super Bock e da prova aí obtida, a AdC entendeu que surgiram indícios relativos ao envolvimento de outras empresas em práticas restritivas da concorrência, o que a levou a realizar diligências adicionais, nas instalações de tais empresas.
G. Assim, entre os dias 07.02.2017 e 03.03.2017, a AdC realizou diligências de busca, exame, recolha e apreensão em várias empresas de distribuição retalhista – entre as quais, a MCH e a Pingo Doce.
H. Estas diligências de busca, exame, recolha e apreensão – que incluíram a pesquisa e apreensão de mensagens de correio eletrónico – foram novamente realizadas com base em mandado do Ministério Público.
I. Na sequência destas diligências adicionais, realizadas ainda no âmbito do processo PRC/2016/4, a AdC procedeu à abertura de vários inquéritos, o que deu origem a uma multiplicação de processos contraordenacionais, que correram termos sob os n.os PRC/2017/1, PRC/2017/3, PRC/2017/4, PRC/2017/5, PRC/2017/6, PRC/2017/7, PRC/2017/8, PRC/2017/11, PRC/2017/12 e PRC/2017/13.
J. O presente processo judicial teve origem no processo PRC/2017/8.
K. A AdC extraiu certidão, para os novos processos, dos elementos probatórios constantes do processo PRC/2016/4 (incluindo, em particular, das mensagens de correio eletrónico).
L. Daqui resulta uma interdependência inegável entre o processo PRC/2016/4 e os processos contraordenacionais que correm atualmente termos junto do TCRS instaurados na sequência daquele, o que inclui o presente processo.
M. Em 31.03.2025, a Pingo Doce apresentou requerimento no qual requereu, entre o mais, que fosse declarada a nulidade de todas as mensagens de correio eletrónico apreendidas nos autos do PRC/2016/4 e constantes da certidão com que se iniciariam os presentes autos, tendo a MCH e as demais Visadas aderido ao referido requerimento.
N. Consequentemente, o Tribunal a quo proferiu o Despacho Recorrido, contra o qual a AdC se insurge e que procura ver revogado.
II. A inadmissibilidade da junção de documentos em sede de recurso
O. Com as suas alegações de recurso, a AdC junta dois documentos, a saber (i) missiva enviada à AdC pela Comissão Europeia, de 08.08.2023 e (ii) despacho proferido no processo n.º 184/19.4YUSTR-D, de 04.11.2025.
P. Nos termos do artigo 165.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigos 41.º, n.º 1, e 74.º, n.º 4, do RGCO e 83.º da LdC, “[o] documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência”.
Q. Não é, portanto, admitida, nem em sede de processo penal, nem, por maioria de razão, em processo contraordenacional, a junção de prova documental em sede de recurso — entendimento absolutamente dominante na jurisprudência e doutrina portuguesas que já se debruçaram sobre a matéria.
R. Em particular, atendendo a que o Documento n.º 1 que a AdC pretende juntar com as suas alegações de recurso data de 08.08.2023, é manifesto que aquela Autoridade dispôs de múltiplas oportunidades para proceder à respetiva junção — designadamente, em sede de resposta ao requerimento de declaração da proibição de prova apresentado pela Pingo Doce (cf. requerimento da AdC de 02.05.2025, com a ref.ª 52172883), não o tendo, contudo, feito.
S. Pelo exposto, deverão os documentos apresentados pela AdC em sede de alegações de recurso ser desentranhados, o que, desde já, se requer.
III. A inteligibilidade do Despacho Recorrido
T. A AdC insurge-se contra o Despacho Recorrido, alegando que, quanto a três diferentes segmentos do mesmo, a fundamentação padece de ininteligibilidade, o que equivaleria a uma verdadeira falta de fundamentação, que impõe a cominação do vício de nulidade ao Despacho Recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, ex vi n.º 2 do artigo 374.º do CPP.
U. Ora, a decisão judicial apenas poderá ser considerada obscura ou ambígua quando o seu sentido exato seja inalcançável, i.e., quando não seja possível apreender a sua ratio decidendi.
V. Quanto ao primeiro segmento assinalado, alega a AdC que “o Tribunal a quo questiona-se sobre se o Acórdão do TRL, proferido no PRC/2016/4, produz efeito de caso julgado formal ou material, não sendo, no entanto, possível apreender qual a posição afinal adotada”.
W. Ora, se o Tribunal a quo lança mão dos conceitos de caso julgado formal e de caso julgado material, fá-lo precisamente porque entende – como resulta evidente para qualquer intérprete imparcial e desinteressado – que o Acórdão proferido no processo n.º 71/18.3YUSTR formou caso julgado formal e que esse caso julgado produz inevitavelmente efeitos nos presentes autos, por força da autoridade do caso julgado, enquanto expressão da vertente positiva do caso julgado material.
X. O Acórdão projeta efeitos vinculativos não apenas no âmbito do processo em que foi proferido, mas também para além dele, impondo ao Tribunal a quo o dever de observar e cumprir o decidido pela Relação – dever esse que foi corretamente cumprido.
Y. O reconhecimento dos efeitos de caso julgado material pressupõe, necessariamente, a verificação dos efeitos do caso julgado formal, pelo que o Tribunal a quo não incorre em qualquer contradição ao extrair ambos do Acórdão da Relação de Lisboa, sendo este o sentido exato e plenamente apreensível do Despacho Recorrido.
Z. Quanto ao segundo segmento, a AdC entende que o Despacho Recorrido é ininteligível na medida em que “[o] Tribunal a quo reconhece existir um risco significativo de a sua decisão consubstanciar uma violação do direito europeu, sugerindo, inclusivamente, vias para reparar tal violação, mas decide, ainda assim, pela nulidade da prova”.
AA. Porém, do Despacho Recorrido resulta, de forma inequívoca, que o Tribunal a quo se considera vinculado aos efeitos do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa transitado em julgado e que, nessa medida, o seu poder jurisdicional para proferir qualquer decisão que não se limite à mera extração dos efeitos do caso julgado se encontra esgotado.
BB. Pelo que, independentemente de a AdC discordar do mérito do sentido decisório vertido no Despacho Recorrido, é inequívoco que a decisão se encontra plenamente justificada, não se verificando qualquer vício na sua coerência.
CC. Em terceiro lugar, alega a AdC que “[o] Tribunal a quo disserta sobre a doutrina do efeito-à-distância para, aparentemente, concluir pela nulidade da Nota de Ilicitude, mas ordenando a devolução do processo à Recorrida, para que seja a AdC a expurgar a prova que possa estar ferida de nulidade (sem que se perceba afinal qual a prova que o Tribunal a quo considera nula e qual a prova que ainda não foi objeto de decisão de nulidade)”.
DD. Também aqui, e na sequência lógica do que se tem vindo a expor, o Tribunal a quo limitou-se a cumprir o dever de obediência imposto pelo Acórdão do Tribunal da Relação, extraindo dele as respetivas consequências jurídicas.
EE. O Tribunal a quo entendeu, desde logo, reunir condições para, sem mais, declarar a nulidade da Nota de Ilicitude e da subsequente Decisão Final da AdC, por se verificar um nexo de dependência entre estas e a prova proibida, na medida em que estes atos não teriam sido praticados na ausência daquela.
FF. Consequentemente, e de forma absolutamente coerente, o Tribunal a quo determinou a devolução do processo à fase de inquérito, incumbindo à AdC, enquanto entidade competente nessa fase, retomar a direção da investigação e decidir quanto aos seus ulteriores termos.
GG. Em particular, entendeu o Tribunal a quo competir àquela Autoridade a reavaliação do processo contraordenacional, designadamente no sentido de apurar em que medida poderá ser produzida nova prova ou repetida a prova proibida, expurgada dos respetivos vícios, nos termos do artigo 122.º, n.º 2, do CPP.
HH. Em síntese, é evidente que a AdC discorda, no plano material, do Despacho Recorrido — até porque este materializa as consequências processuais de uma atuação profundamente negligente e ilegal daquela Autoridade no que respeita ao modelo de buscas e apreensões adotado durante anos.
II. Porém, a maior evidência de que o Despacho Recorrido não padece de inteligibilidade reside, precisamente, na circunstância de a AdC, apesar de invocar uma alegada “obscuridade” total, ter conseguido apresentar alegações de recurso com 91 páginas, nas quais procura rebater, ponto por ponto, a respetiva fundamentação decisória.
JJ. De resto, estando em causa um despacho, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 97.º, n.º 1, alínea b), do CPP, que não conhece do objeto do processo, nunca a falta de fundamentação poderia constituir fundamento de nulidade, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
KK. Pelo exposto, a falta de fundamentação do Despacho Recorrido, a verificar-se — o que não se concede e apenas se equaciona por dever de patrocínio — apenas poderia consubstanciar um fundamento de irregularidade, a qual deveria ter sido arguida perante o Tribunal a quo no prazo de três dias, o que não sucedeu.
III. A alegada violação do Direito da União Europeia
LL. É falsa a alegação da AdC, de que o Tribunal a quo teria admitido, no Despacho Recorrido, que o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa viola o Direito da União.
MM. Uma tal leitura não tem suporte no teor do Despacho Recorrido e resulta de uma interpretação incorreta das palavras do Tribunal a quo, que se limita aludir a uma tal hipótese como eventualidade futura e hipotética, para salientar que, se fosse esse o caso, existiriam na ordem jurídica mecanismos próprios para lidar com a questão.
NN. O Despacho Recorrido não colide com o princípio da efetividade nem com o princípio do primado do Direito da União, antes se harmoniza plenamente com a jurisprudência consolidada do TJUE e com as exigências estruturantes do sistema jurídico da União, inexistindo qualquer déficit de proteção ou obstáculo à plena realização das normas europeias aplicáveis.
OO. Ao longo das suas alegações, a AdC limita-se a invocar princípios genéricos do Direito da União e a citar a jurisprudência que os consagra, sem explicitar e, muito menos, demonstrar de que modo concreto a decisão recorrida poderia violar tais princípios.
PP. Nada no Direito da União Europeia veda a exigência, pelo legislador nacional, de autorização judicial prévia para a apreensão de correio eletrónico no âmbito de investigações de infrações ao direito da concorrência verificando-se, meramente, no presente caso, a aplicação de uma regra processual nacional plenamente compatível com o direito europeu.
QQ. A prática atual da AdC já se encontra em conformidade com o direito interno, constitucional e infraconstitucional, i.e., a AdC passou a obter o competente mandado emitido pelo juiz de instrução para a apreensão de correspondência eletrónica, sem que isso tenha comprometido a eficácia dos procedimentos de busca e apreensão e sem ter ocorrido qualquer revogação ou alteração do direito nacional vigente.
RR. A legislação nacional e a interpretação adotada pelos tribunais portugueses não colidem com o direito da União; pelo contrário, encontram-se plenamente conformes com este, seja à luz do artigo 52.º, n.º 4, da CDFUE, seja em virtude da Diretiva ECN+, que expressamente confere aos Estados Membros discricionariedade para, caso assim o entendam, submeterem a realização de inspeções a autorização judicial prévia, solução, aliás, seguida por um número muito significativo de Estados Membros.
A. A alegada violação do princípio da efetividade - princípio da efetividade do Direito da União e Direito Europeu da Concorrência
SS. Nenhum dos subprincípios de direito da União Europeia invocados pela AdC enquanto emanação do princípio da efetividade (a saber: os princípios do efeito direto, do primado do Direito da União, do dever de interpretação conforme, da uniformidade da aplicação do Direito da União e da responsabilidade civil dos Estados-Membros por violação do Direito da União) assume relevância para a apreciação do caso sub judice, uma vez que o direito nacional não viola o Direito da União, isto é, não existe nenhum conflito ou desconformidade do direito nacional face ao Direito da União, mas, pelo contrário, uma solução de direito interno que é prevista e expressamente consentida pelo Direito da União.
TT. Não há fundamento para sustentar qualquer forma de responsabilização patrimonial do Estado português pela decisão judicial de não promover um reenvio prejudicial e de dar cumprimento à decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, inexistindo, nessa conduta, qualquer violação do direito da União, contrariamente ao que é sugerido no parágrafo 88 das alegações da AdC e no parágrafo QQ das Conclusões, a propósito do princípio da responsabilidade civil dos Estados-Membros.
UU. São igualmente desprovidas de fundamento as alegações quanto a um incumprimento do direito da União pelo qual o Estado português, acionável nos termos dos artigos 258.º e 260.º do TFUE, porquanto o Tribunal a quo decidiu nos limites da competência que lhe é reconhecida pelos Tratados, pelo direito derivado da União e pela jurisprudência europeia, fazendo uma aplicação correta do direito processual português, o qual não viola as regras da União, e respeitando as decisões do Tribunal Constitucional e do Tribunal da Relação neste processo.
VV. As referências ao princípio do primado, ao dever de interpretação conforme e à respetiva jurisprudência são manifestamente irrelevantes para o caso sub judice, uma vez que não existe qualquer violação do Direito da União e é o próprio legislador europeu a conferir aos Estados-Membros uma margem de liberdade para exigirem ou não autorização judicial prévia na realização de diligências de inspeção a empresas. A questão colocada é, pois, estritamente interna, reconduzindo-se à interpretação e aplicação do direito processual nacional, e não a um problema de conformidade com o Direito da União ou de invocação do princípio do primado.
WW. A alegação de que o direito da União prevalece sobre o direito interno ainda que a Constituição de um Estado-membro garanta um nível de proteção de direitos fundamentais mais elevado do que o previsto pela CDFUE (parágrafo XX. das Conclusões) não tem o alcance geral que a AdC lhe pretende conferir e não é, em qualquer caso, aplicável à situação dos autos.
XX. A ligação intrínseca existente entre o direito da concorrência nacional e o direito da concorrência da União não se traduz, como pretende a AdC, num dever de uniformização entre uma e outra ordem jurídicas, uma vez que o legislador da União admite expressamente que compete às ordens jurídicas nacionais definir as regras processuais relativas à apreensão e ao acesso à prova.
YY. A AdC não logra concretizar qualquer real ameaça ao princípio da efetividade, antes se limitando a afirmar que a decisão a proferir pelo TCRS poderá ter impacto noutros 10 processos em que são imputadas práticas restritivas da concorrência, o que não corresponde à verdade, pois o Despacho Recorrido produz efeitos exclusivamente no presente litígio.
B. A necessidade de proteção dos direitos fundamentais das Visadas
ZZ. A AdC procura limitar o âmbito de proteção dos direitos fundamentais das Visadas aos direitos consagrados no artigo 7.º da CDFUE e no artigo 8.º da CEDH, olvidando que o nível de proteção assegurado pela CDFUE é, como resulta do respetivo artigo 53.º, um “mínimo” que não prejudica, antes convive, com um nível mais elevado de proteção, como o que está em causa no caso em apreço.
AAA. A jurisprudência do TEDH convocada nos parágrafos TTT. E UUU. das Conclusões da AdC não tem qualquer relevância para o presente caso, pois aquelas decisões foram proferidas num contexto factual radicalmente distinto do atual, em que estavam em causa procedimentos nacionais aquém do nível mínimo de garantias conferidas pela Carta e em que este instrumento jurídico foi relevante enquanto barómetro da atuação das autoridades em causa nos diferentes processos.
BBB. O artigo 53.º da Carta é inequívoco ao determinar que esta não pode ser utilizada para justificar qualquer regressão no nível de proteção dos direitos fundamentais assegurado pelo direito nacional e a AdC não logra apresentar qualquer argumento jurídico sólido que permita afastar o referido artigo.
C. A compatibilidade do nível de proteção reconhecido pelo direito nacional com o princípio do primado e com o princípio da efetividade
CCC. O nível de proteção reconhecido pelo direito nacional, ainda que superior ao que resulta do nível de proteção mínimo conferido pela CDFUE e pela CEDH, é plenamente compatível com o princípio do primado do direito da União e, igualmente, com o princípio da efetividade.
DDD. A necessidade de autorização judicial prévia para a realização de apreensões de correspondência eletrónica em processos de índole jusconcorrencial é a solução atualmente em vigor num número significativo de Estados-Membros da UE e é plenamente compatível, prevista e consentida, dada a margem de liberdade que o Direito da União, maxime, a Diretiva ECN+ expressa e indubitavelmente concede aos Estados-Membros.
EEE. Resulta claramente da Diretiva ECN+ a intenção do legislador europeu em, por um lado, assegurar que as autoridades da concorrência exercem as suas competências em observância dos direitos fundamentais das visadas e, por outro lado, respeitar a opção do legislador nacional por um nível de proteção das visadas mais elevado ou por uma arquitetura processual mais exigente, em particular no que toca à necessidade de a competência de inspeção às instalações de uma empresa ser precedido por autorização judicial.
FFF. Tendo em conta que o próprio legislador europeu previu expressamente a possibilidade de o direito nacional sujeitar a autorização judicial prévia a realização de inspeções a empresas (e não apenas a apreensão de correspondência nessas inspeções, incluindo a eletrónica ou rectius, e-mails, lidos ou não), é descabido o argumento de que esta solução representaria um atropelo do princípio da efetividade do direito da EU.
GGG. O legislador europeu já efetuou esta ponderação, através da Diretiva ECN+, a qual acomoda a sujeição a autorização judicial prévia da realização de inspeções e da consequente apreensão de correio eletrónico, como uma das opções a seguir pelos Estados-membros.
HHH. Isso mesmo é corroborado pelo teor dos Conclusões da Advogada-Geral CC de 20 de junho de 2024, maxime nos parágrafos 47, 48, 51 e 53 e, igualmente, pelo teor das Conclusões da aludida Advogada-Geral de 23 de outubro de 2025, no mesmo processo, maxime, nos seus parágrafos 46 e 55.
III. Não faz sentido falar em violação do princípio da efetividade uma vez que o que está em causa, no plano interno, não é afastar as mensagens de correio eletrónico como meio de prova tout court, mas, antes, firmar jurisprudência quanto aos requisitos necessários para garantir a validade da sua apreensão.
JJJ. Trata-se, aqui, de apurar quais as consequências de uma atuação violadora dos termos do procedimento aplicável à apreensão, questão puramente interna, de Direito nacional.
KKK. A mera possibilidade de a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa vir a produzir impacto em dez outros processos não configura, por si só, qualquer violação do princípio da efetividade e, além disso, aquela também não pode, em caso algum, justificar uma compressão do princípio do caso julgado, que é um pilar estruturante do sistema jurídico nacional e da própria ordem jurídica da União.
LLL. A jurisprudência do Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado a relevância e prevalência do caso julgado no sistema da União, enquanto expressão da estabilidade das relações jurídicas e da boa administração da justiça, através de diversas as decisões do TJUE que apontam no sentido da dignificação e da prevalência da autoridade de caso julgado.
MMM. Aceitar o princípio da efetividade como limite ao princípio do caso julgado, no nosso caso, não encontra qualquer justificação na necessidade de remover um obstáculo ao exercício de direitos conferidos pela ordem jurídica da União aos particulares, este último o verdadeiro fundamento do princípio da efetividade, sempre decorrente da necessidade de assegurar uma tutela judicial efetiva aos cidadãos e às empresas.
NNN. Uma tal solução imporia uma limitação injustificada a esse princípio, apenas para suprir uma má decisão ou, no mínimo, um lapso da AdC (recorrente ou não) em prescindir de obter a necessária autorização judicial para proceder a buscas e apreensões de documentos — requisito que nunca teria comprometido nem hoje compromete a capacidade da AdC de exercer plena e efetivamente as suas funções de deteção e punição de infrações jusconcorrenciais, conforme se comprovou posteriormente.
OOO. A prática concertada de fixação indireta de preços que a AdC afirma estar aqui em causa ainda não foi judicialmente confirmada por nenhum tribunal, em nenhum dos processos.
PPP. A decisão do Tribunal a quo — ainda que fundamentada e diretamente decorrente da prévia decisão do Tribunal da Relação de Lisboa — nunca será suscetível de violar o princípio da efetividade uma vez que não produz qualquer impacto noutros processos, nem representa qualquer violação do Direito da União.
D. A possibilidade de controlo judicial ex post e proibições de prova
QQQ. A AdC procura lançar mão de jurisprudência do TEDH para concluir que, segundo este Tribunal, para efeitos de verificação da violação do artigo 8.º da CEDH, é conferida relevância à existência de uma fiscalização judicial posterior de diligências de busca e apreensão conduzidas sem mandado judicial prévio.
RRR. Ignora, porém, a AdC, que, à luz do direito português positivado, não são admissíveis, em matéria de proibições de prova, soluções de ponderação.
SSS. Por outras palavras, ainda que, para efeitos de verificação de uma violação do artigo 8.º da CEDH, o TEDH proceda a juízos de ponderação que lhe permitem atribuir relevância à fiscalização ex post para concluir pela inexistência dessa violação, tal metodologia não é transponível para a apreciação da validade da prova à luz do direito português.
TTT. À luz do direito português — maxime, dos artigos 126.º do CPP e 32.º, n.º 8, da CRP, tendo sido violadas as regras de produção de prova — designadamente por falta de autorização judicial prévia para a realização de diligências de busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico — essa prova será, necessariamente, proibida, não podendo ser valorada.
E. O alegado incumprimento do dever de reenvio prejudicial
UUU. A AdC confunde a possibilidade de reenvio que assiste aos tribunais com a obrigatoriedade de reenvio que sobre eles impende em determinadas circunstâncias específicas, circunstâncias essas que não se verificam neste caso.
VVV. Não existe obrigatoriedade de reenvio no caso em apreço, pois o Tribunal a quo não é um órgão jurisdicional que decide em última instância, ou seja, de cujas decisões não caiba recurso no direito interno.
WWW. É irrelevante, para o presente processo, o excurso argumentativo da AdC sobre a não verificação das exceções à obrigação de reenvio porque tais exceções relevam apenas quanto essa obrigação de reenvio existe, o que não sucede aqui.
XXX. Nos reenvios pendentes no TJUE, esta instância é chamada a pronunciar-se, no essencial, sobre um conjunto de questões relacionadas com a interpretação e aplicação do artigo 7.º da CDFUE.
YYY. Contrariamente ao que a AdC pretende fazer crer, nesses reenvios não se discute qual a entidade competente para a apreensão de correio eletrónico em processo contraordenacional da concorrência mas sim uma solução alternativa, que não é a vigente na ordem jurídica nacional, à luz de um quadro de garantias que o legislador europeu consagrou como mínimo denominador comum, mas, sem deixar de reconhecer que é ao direito nacional que cabe escolher a estrutura institucional e procedimental que entenda adequada.
ZZZ. Resulta em termos claros do teor das Conclusões proferidas pela Advogada-Geral CC nos processos C-258/23 a 260/23, em especial, do enunciado nos parágrafos 48, 51 e 53 das conclusões datadas de 20 de junho de 2024 e do teor do parágrafo 46 das conclusões datadas de 23 de outubro de 2025 que são admissíveis e válidas garantias processuais de direito nacional que vão mais além do nível mínimo exigido pela Carta.
AAAA. À data da prolação das decisões proferidas pelo Tribunal Constitucional nos Acórdãos 91/2023 e 314/2023 e na Decisão Sumária n.º 277/2024 não existia, no plano interno qualquer unanimidade de entendimento entre as diferentes instâncias judiciais.
BBBB. Mesmo em momento anterior à prolação dos referidos acórdãos assistia-se, no seio do JIC e do próprio Tribunal da Relação de Lisboa, a propósito de processos de natureza jusconcorrencial, a divergência de entendimento face à posição sufragada pela AdC e seguida pelo TCRS, como o comprovam as decisões do JIC de declaração de nulidade das apreensões de emails aprendidos no contexto de buscas realizadas no contexto dos processos contraordenacionais conduzidos pela AdC sob os números PRC2018/5 e PRC2019/2 e, ainda, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15.06.2022, proferido no processo n.º 10626/18.0T9LSB-B.L1.
CCCC. É falsa a alegação constante do parágrafo RRRR das Conclusões da AdC, de que as divergências na prática jurisdicional nacional estavam relacionadas com dúvidas razoáveis quanto à correta aplicação do Direito da União. Quer a posição do TCRS quer as posições sufragadas pelas mais altas instâncias judiciais nacionais, à cabeça, pelo Tribunal Constitucional, são baseadas na aplicação e interpretação de legislação e princípios de direito interno e as supostas divergências verificadas prendem-se, única e exclusivamente, com a interpretação e aplicação de tais princípios e regras domésticos e não com direito da União.
DDDD. A solução reconhecida pela jurisprudência constitucional e, no plano infraconstitucional, pela jurisprudência uniformizada do STJ, ao invés de disruptiva ou inesperada, corresponde à solução que há vários anos tinha eco na doutrina mais autorizada e na jurisprudência e matéria processual penal, pelo menos desde a entrada em vigor da Lei do Cibercrime.
EEEE. Pelo menos desde a entrada em vigor da Lei do Cibercrime que a jurisprudência processual penal evoluiu de forma consistente no sentido de exigir autorização judicial prévia para a apreensão de toda a correspondência eletrónica, independentemente da sua qualificação como correio eletrónico aberto ou fechado, entendimento que era igualmente reconhecido pela esmagadora maioria da doutrina penalista, quer antes das apreensões que deram origem ao presente processo quer posteriormente às mesmas, mas, ainda assim, antecedendo em muitos anos os acórdãos do TC.
FFFF. Na Lei da Concorrência atualmente em vigor, datada de 2012, o legislador absteve-se de fazer qualquer menção a este meio de obtenção de prova e essa falta de previsão de um regime autónomo para a apreensão de correio eletrónico não foi uma omissão acidental mas pelo contrário, a mesma resultou da eliminação de uma previsão expressa nesse sentido, anteriormente constante do Projeto de Proposta de Lei do Governo que Aprova o “Regime Jurídico da Concorrência”, cuja consulta pública foi promovida no dia 04.11.2011.
GGGG. Pelo menos desde 23 de fevereiro de 2012, data em que o Conselho Superior da Magistratura emitiu o seu Parecer sobre a Proposta de Lei n.º 45/XII, que veio a dar lugar à Lei da Concorrência, o Ministério Público e a AdC tinham ou não podiam deixar de ter conhecimento de que existia um entendimento público com particular autoridade, atendendo à entidade que o proferiu, segundo o qual a nova LdC, na ausência de previsão de autorização judicial, não habilitava a AdC a proceder à apreensão de mensagens de correio eletrónico em sede de buscas às instalações das empresas, entendimento que era, aliás, partilhado por uma parte substancial da Doutrina portuguesa.
HHHH. À data das primeiras buscas e apreensões das mensagens de correio eletrónico em causa neste processo, a saber, em fevereiro de 2017, não era de todo possível falar de uma prática consolidada dos tribunais nacionais no sentido de admitir como prova mensagens de correio eletrónico marcadas como abertas e que hajam sido apreendidas pela AdC sem autorização prévia de um juiz de instrução.
IIII. Na presente data, no ordenamento jurídico português está assente o entendimento, quer numa perspetiva de direito ordinário quer de direito constitucional, segundo o qual, em processo contraordenacional jusconcorrencial, é proibida a prova obtida mediante pesquisa e apreensão, pela AdC, de mensagens de correio eletrónico (independentemente de estarem lidas ou não), com base em mera autorização do Ministério Público.
JJJJ. Contrariamente ao que é sugerido pela AdC no parágrafo SSSS das suas Conclusões, esse entendimento não sai minimamente beliscado pelo Acórdão n.º 533/2024 do Tribunal Constitucional, o qual reflete apenas a posição de um único Juiz Conselheiro, ao passo que os restantes quatro Juízes Conselheiros que participaram na deliberação votaram vencidos, por concluírem pela inconstitucionalidade da norma, apenas divergindo quanto à fundamentação da referida inconstitucionalidade.
KKKK. O facto de num outro processo paralelo, que corre termos sob o n.º 184/19.4YUSTR-D, a respetiva juíza titular ter decidido suspender a instância e formular questões ao TJUE ao abrigo do mecanismo de reenvio não serve de argumento de autoridade ou de precedência para com isso se atacar a decisão do Tribunal a quo na medida em que a posição adotada nessoutro processo exprime, meramente, a convicção formada por aquela juíza no processo em causa e não serve para demonstrar a pertinência, necessidade ou utilidade do reenvio efetuado naquele contexto.
V. Os efeitos do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no
LLLL. A AdC sustenta que o presente processo é independente do processo n.º 71/18.3YUSTR-D.L2, no qual foi proferido o Acórdão do Tribunal Constitucional, e que, nessa medida, “as consequências a extrair do Acórdão do TRL (…) abrangem somente as cinco mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações da Pingo Doce”.
MMMM. Os efeitos do caso julgado formado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.º 71/18.3YUSTR-D, julgado deverão estender-se à prova apreendida, nos mesmos exatos termos — i.e., através de autorização do Ministério Público — nas instalações das restantes Visadas (que não tiveram intervenção nos autos de recurso que conduziram à prolação do Acórdão), entre as quais se destaca a MCH.
NNNN. As mensagens de correio eletrónico que constam dos presentes autos foram apreendidas no processo PRC/2016/4, no âmbito do qual foi proferido o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 09.11.2023, e no âmbito do processo PRC/2017/8, iniciado a partir daqueloutro processo e com base na prova (proibida) ali obtida.
OOOO. Embora, numa primeira leitura, o dispositivo decisório aparente restringir-se às mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações Pingo Doce — por ser esse o objeto do recurso levado ao seu conhecimento — não se pode ignorar que a fundamentação tem na sua base o Acórdão n.º 91/2023 do Tribunal Constitucional que julgou inconstitucional a norma segundo a qual em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à AdC a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público.
PPPP. Ora, o caso julgado incide sobre uma decisão como conclusão de certos fundamentos, logo, não é possível atender só ao dispositivo do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, desligando-o dos seus fundamentos.
QQQQ. O facto de a AdC ter decidido, na sequência das diligências de busca e apreensão, instaurar processos autónomos não apaga a circunstância de, no momento em que foram realizadas as buscas nas instalações da MCH — momento esse que é o único relevante para aferir a sua validade — existir apenas um processo, o PRC/2016/4.
RRRR. Para efeitos da interpretação do disposto no artigo 402.º, n.º 2, alínea a), do CPP, estando em causa um recurso sobre a nulidade de prova obtida em diligências de busca e apreensão, o que importa é analisar se: (i) no momento em que essas diligências ocorreram, estava em causa uma situação equiparável, no contexto do processo contraordenacional, à situação de comparticipação; e se (ii) o recurso assenta ou não em motivos estritamente pessoais.
SSSS. Os fundamentos, quer do recurso, quer do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (que, por sua vez, se reportam ao Acórdão n.º 91/2023 do Tribunal Constitucional), não são estritamente pessoais; pelo contrário, são generalizáveis.
TTTT. Com efeito, entendeu o Tribunal Constitucional que a interpretação normativa segundo a qual seria permitido à AdC apreender mensagens de correio eletrónico sem autorização judicial é inconstitucional, por configurar uma intromissão inadmissível nas comunicações (cf. artigo 34.º da CRP).
UUUU. Essa fundamentação vale, tal qual, para as demais visadas, uma vez que foram alvo de diligências de busca e apreensão que seguiram o mesmo modus operandi e, nessa medida, foram também sujeitas a uma semelhante intromissão.
VVVV. Da análise do caso, resulta evidente a existência de uma relação de prejudicialidade e de interdependência entre o processo PRC/2016/4 e o presente processo, de tal forma que a desconsideração do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, quanto à situação jurídica das demais visadas (sejam as que já o eram, inicialmente no PRC 2016/4, sejam as que apenas o vieram a ser no PRC /2017/8, por causa da prova e informação obtida naquele), conduziria à produção de efeitos logicamente e juridicamente incompatíveis com essa decisão.
WWWW. Essa incompatibilidade conduz a um absurdo jurídico: no mesmo processo, parte da prova é considerada proibida – por ter sido obtida através de uma intromissão inadmissível e inconstitucional nas comunicações – ao passo que outra parte se considera válida, pese embora tenha sido obtida nas mesmas exatas condições.
A alegada disparidade de decisões proferidas pelo TCRS quanto à mesma matéria e respetivas consequências
XXXX. A AdC sustenta que o TCRS tem recentemente adotado decisões contraditórias no que respeita à matéria relacionada com a (in)validade da apreensão de mensagens de correio eletrónico sem prévia autorização de JIC, o que consubstanciaria uma pretensa violação do princípio da segurança jurídica.
YYYY. Ora, em primeiro lugar, a salvaguarda do princípio da segurança jurídica impõe, antes de mais, o respeito pelo caso julgado decorrente de decisão proferida por tribunal superior, a que a AdC procura obviar.
ZZZZ. Em segundo lugar, no tocante à alegada disparidade de decisões proferidas pelo Juiz 1 do TCRS, é falso que o Despacho Recorrido esteja em contradição com a decisão proferida no processo n.º 84/23.3YUSTR.
AAAAA. No processo n.º 84/23.3YUSTR, o Tribunal a quo entendeu que estaria obrigado a prosseguir para a fase de audiência de discussão e julgamento, por força do caso julgado formado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido naqueles autos, em 16.10.2024 (cf. despachos de 06.11.2025, 18.10.2024 e 26.03.2025).
BBBBB. Assim, não se verifica qualquer contradição entre o Despacho Recorrido e a decisão proferida pelo TCRS no âmbito do processo n.º 84/23.3YUSTR; pelo contrário, em ambos os processos, o TCRS procurou conformar o seu sentido decisório com o respeito devido ao caso julgado formado pelos tribunais superiores.
CCCCC. Por outro lado, e no tocante ao despacho proferido pelo Juiz 3 do TCRS, que determinou o reenvio prejudicial no âmbito do processo n.º 184/19.4YUSTR-D, cumpre assinalar que o referido despacho não transitou ainda em julgado.
DDDDD. Em todo o caso, sempre se dirá que, como resulta evidente, o Tribunal a quo nunca estaria obrigado a seguir o entendimento perfilhado por outro tribunal de 1.ª instância (em particular quando se trata de decisão não transitada em julgado).
EEEEE. Por conseguinte, o recurso da AdC deve ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se o Despacho Recorrido na sua integralidade.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicável deve o Recurso ser julgado totalmente improcedente, porque manifestamente infundado, mantendo-se, na íntegra, o Despacho Recorrido.
De forma idêntica, MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS, S.A. respondeu ao recurso do Ministério Público tendo concluído nessa sede:
Introdução
A. Em 27.11.2025, o Ministério Público interpôs recurso do despacho do TCRS proferido em 28.10.2025, com a ref.ª 552583, que (i) determinou o desentranhamento e destruição da certidão extraída do processo PRC/2016/4; (ii) julgou nula a Nota de Ilicitude e todos os atos subsequentes; (iii) determinou que a AdC averigue da validade, ou possível nulidade da demais prova produzida, por se encontrar afetada pela nulidade da prova já declarada, repetindo-a, caso seja possível a sua repetição, expurgada da nulidade.
B. Salvo o devido respeito, compulsado o recurso do Ministério Público, constata-se que estão longe de serem prosseguidas as finalidades de defesa da legalidade democrática que a esta magistratura constitucionalmente incumbem.
I. Enquadramento
A. Por despacho de 09.10.2023, com a ref.ª 432311, foi determinada a suspensão dos presentes autos até que transitasse em julgado o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decidisse em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade plasmado no Acórdão n.º 91/2023, do Tribunal Constitucional.
B. O Acórdão n.º 91/2023 decidiu “[j]ulgar inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 4, e 34.º, n.ºs 1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição, a norma extraída das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º do Regime Jurídico da Concorrência, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à Autoridade da Concorrência a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público”.
C. O Acórdão n.º 91/2023 do Tribunal Constitucional foi proferido no âmbito do processo contraordenacional n.º 71/18.3YUSTR.
D. O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo n.º 71/18.3YUSTR – com origem no processo PRC/2016/4 –, julgou nula a apreensão dos ficheiros de correio eletrónico realizada naqueles autos e determinou a devolução dos respetivos ficheiros, bem como a destruição das respetivas cópias.
E. Esse processo, por seu turno, teve origem no processo contraordenacional PRC/2016/4, que correu termos junto da AdC, no âmbito do qual foram realizadas diligências de busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico com base em mandado emitido pelo Ministério Público.
F. Na sequência das diligências realizadas, numa primeira fase, no processo PRC/2016/4, nas instalações da Super Bock e da prova aí obtida, a AdC entendeu que surgiram indícios relativos ao envolvimento de outras empresas em práticas restritivas da concorrência, o que a levou a realizar diligências adicionais, nas instalações de tais empresas.
G. Assim, entre os dias 07.02.2017 e 03.03.2017, a AdC realizou diligências de busca, exame, recolha e apreensão em várias empresas de distribuição retalhista – entre as quais, a MCH e a Pingo Doce.
H. Estas diligências de busca, exame, recolha e apreensão – que incluíram a pesquisa e apreensão de mensagens de correio eletrónico – foram novamente realizadas com base em mandado do Ministério Público.
I. Na sequência destas diligências adicionais realizadas ainda no âmbito do processo PRC/2016/4, a AdC procedeu à abertura de vários inquéritos, o que deu origem a uma multiplicação de processos contraordenacionais, que correram termos sob os n.os PRC/2017/1, PRC/2017/3, PRC/2017/4, PRC/2017/5, PRC/2017/6, PRC/2017/7, PRC/2017/8, PRC/2017/11, PRC/2017/12 e PRC/2017/13.
J. O presente processo judicial teve origem no processo PRC/2017/8.
K. A AdC extraiu certidão, para os novos processos, dos elementos probatórios constantes do processo PRC/2016/4 (incluindo, em particular, das mensagens de correio eletrónico).
L. Daqui resulta uma interdependência inegável entre o processo PRC/2016/4 e os processos contraordenacionais que correm atualmente termos junto do TCRS instaurados na sequência daquele, o que inclui o presente processo.
M. Em 31.03.2025, a Pingo Doce apresentou requerimento no qual requereu, entre o mais, que fosse declarada a nulidade de todas as mensagens de correio eletrónico apreendidas nos autos do PRC/2016/4 e constantes da certidão com que se iniciariam os presentes autos, tendo a MCH e as demais Visadas aderido ao referido requerimento.
N. Consequentemente, o Tribunal a quo proferiu o Despacho Recorrido, contra o qual o Ministério Público se insurge e que procura ver revogado.
II. A alegada nulidade do Despacho Recorrido por erro de julgamento/falta de fundamentação
O. Em primeiro lugar, o Ministério Público sugere que o Despacho Recorrido padece de inexistência, para rapidamente desistir dessa sua tese, não retirando dela quaisquer consequências.
P. De seguida, o Ministério Público invoca a alegada nulidade do Despacho Recorrido com base nos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, “por erro de julgamento”.
Q. Os preceitos invocados pelo Ministério Público estabelecem a nulidade da sentença que careça de fundamentação, i.e., que não exponha os motivos de facto e de direito que a sustentam.
R. O Ministério Público pretende, portanto, equiparar uma decisão que considera errada — como expressamente refere ao aludir a um “erro de julgamento” — a uma alegada falta de fundamentação.
S. O erro de julgamento não constitui fundamento de nulidade de uma decisão judicial, sendo esse entendimento absolutamente pacífico na doutrina e jurisprudência portuguesas.
T. Por outro lado, o alegado vício de “erro de julgamento” suscitado pelo Ministério Público não se confunde com o vício da falta de fundamentação.
U. O erro de julgamento ocorre quando a lei é incorretamente aplicada ou quando existe erro na apreciação da matéria de facto ou de direito, afetando o mérito ou os efeitos da decisão; por sua vez, a falta de fundamentação (de direito) verifica-se quando a sentença não apresenta qualquer enquadramento jurídico, ainda que implícito, tornando, pelo menos, ininteligíveis os fundamentos da decisão.
V. Ora, ainda que o Ministério Público possa discordar do Despacho Recorrido, é inequívoco que este compreende uma fundamentação suficientemente clara e densificada que permite compreender o que levou o Tribunal a quo a adotar a decisão recorrida.
W. Na realidade, da análise do recurso interposto pelo Ministério Público resulta que o mesmo confunde, de forma integral, as questões de mérito com as relativas a vícios decisórios, subsumindo à alegada “nulidade” aquilo que não corresponde senão a uma mera discordância quanto ao mérito do Despacho Recorrido.
X. Contrariamente ao que sustenta o Ministério Público, o Tribunal a quo ponderou os efeitos, nestes autos, do caso julgado formado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo PRC/2016/4, tendo concluído, fundadamente, designadamente, por força do princípio da igualdade — e uma vez que a divisão dos processos se deveu inteiramente a uma estratégia da AdC — que os efeitos da declaração de nulidade naquele processo deveriam, necessariamente, estender-se a toda a prova constante da certidão que deu origem ao presente processo.
Y. Por outro lado, e no tocante à possibilidade de reenvio prejudicial, ou de suspensão do processo, o Tribunal a quo entendeu, corretamente, que o seu poder jurisdicional se encontraria esgotado para proferir tais decisões, competindo-lhe apenas dar cumprimento ao caso julgado que considerou aplicar-se aos presentes autos.
Z. Daqui resulta que não se verifica, no Despacho Recorrido, qualquer falta de fundamentação, razão pela qual o recurso interposto pelo Ministério Público deverá improceder in totum.
AA. Em todo o caso, sempre se diga que, estando em causa um despacho, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 97.º, n.º 1, alínea b), do CPP, que não conhece do objeto do processo, nunca a falta de fundamentação poderia constituir fundamento de nulidade, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
BB. Acresce que o Ministério Público já havia suscitado, junto do Tribunal a quo, a nulidade do Despacho Recorrido, mediante promoção apresentada em 20.11.2025, com a ref.ª 556954.
CC. Fê-lo com base em “obscuridade, ambiguidade e existência de erro material”, mas, não obstante a distinta configuração jurídica, os fundamentos materiais invocados são idênticos.
DD. A nulidade suscitada pelo Ministério Público foi oportunamente indeferida pelo Tribunal a quo, através de despacho de 20.11.2025, com a ref.ª 556954.
EE. Ora, se, como refere o Ministério Público, estivesse em causa uma nulidade da decisão, ao abrigo do disposto nos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alínea a), então a referida nulidade teria, necessariamente, de ser arguida no recurso, e não perante o Tribunal a quo, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 2, do CPP.
FF. Tendo o Ministério Público arguido a nulidade junto do Tribunal a quo, e tendo este Tribunal proferido já uma decisão sobre a questão, não pode o Ministério Público procurar, junto da 2.ª instância, a reapreciação da questão, sob pena de violação do caso julgado formado pelo despacho de 20.11.2025, com a ref.ª 556954.
GG. Por outro lado, mesmo que se tratasse de nulidades distintas (o que não é o caso), estando em causa um vício de um despacho que não conhece do objeto do processo (cf. artigo 97.º, n.º 1, alínea b) do CPP), tal vício teria necessariamente de ser arguido perante o Tribunal a quo, no prazo de três dias, o que não sucedeu, precludindo, assim, a possibilidade de análise da questão.
III. A alegada necessidade do “cumprimento efetivo do princípio da efetividade”
HH. Como exposto pela MCH na Resposta apresentada ao Recurso da AdC, o reenvio prejudicial é desnecessário, porquanto esta questão deve ser enquadrada no âmbito da autonomia processual dos Estados-Membros que, embora obrigados ao princípio da mútua cooperação leal, têm a liberdade de estabelecer as suas próprias regras processuais, contando que não tornem impossível ou excessivamente difícil a aplicação do Direito da União.
II. Em causa não está a possibilidade de aplicação das regras de concorrência, mas apenas a validade do meio, i.e., do modo de apreensão da prova cuja validade, de acordo com o entendimento dos Tribunais superiores (incluindo deste Tribunal), depende da autorização prévia de um juiz – que corresponde, aliás, ao procedimento adotado em vários Estados-Membros.
JJ. Este é um tema que contende exclusivamente com o Direito nacional, sobretudo na medida em que o princípio da efetividade não se pode considerar afetado em nenhuma medida.
KK. Ademais, a decisão de proceder ao reenvio judicial cabe apenas ao juiz do processo, contando que, no caso, não existe qualquer obrigação de reenvio como, aliás, se explicou em maior detalhe na Resposta apresentada ao Recurso da AdC.
LL. O Ministério Público procura estender o efeito de uma decisão inexistente do Tribunal de Justiça, cujo sentido não se conhece, assumindo erradamente um precedente nesta matéria nas ordens jurídicas europeia e nacional.
MM. O reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça não é um mecanismo de recurso, mas de cooperação e diálogo entre o Tribunal de Justiça e os tribunais nacionais, sendo o tribunal nacional que aplica o Direito da União ao caso concreto – em rigor, é apenas o Tribunal que envia a questão que fica vinculado à decisão do Tribunal de Justiça, ainda que outros tribunais nacionais possam ter em conta anteriores respostas das instâncias europeias.
NN. O despacho do Tribunal a quo foi decidido dentro dos limites da competência que lhe é reconhecida pelos Tratados e pela jurisprudência europeia, não havendo qualquer violação do Direito da União. A decisão traduz uma interpretação e consideração corretas do direito processual português e das decisões passadas do Tribunal Constitucional e desta mesma Relação no mesmo processo.
IV. A alegada inconstitucionalidade do princípio da autoridade de caso julgado
OO. O Ministério Público invoca a inconstitucionalidade do princípio da autoridade de caso julgado, “quando interpretado no sentido de que o «efeito à distância» de uma dada sentença transitada em julgado, em processo diverso daquele em que é ponderada a sua aplicação e onde não figuram, de modo coincidente, os mesmos sujeitos processuais se mostra apta a precludir, de forma efectiva, o efeito útil de decisão que vier a ser proferida no TJUE sobre questão aí pendente, violando assim o princípio do primado do Direito da União Europeia, talqualmente consagrado no artigo 8º nº 4 da CRP”.
PP. Em primeiro lugar, os juízos de inconstitucionalidade incidem sobre normas, e não sobre princípios, nos termos do disposto nos artigos 277.º e 280.º, n.º 1, da CRP, 51.º, n.os 1 e 5 e 70.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro.
QQ. Ao suscitar a inconstitucionalidade do “princípio da autoridade de caso julgado”, o Ministério Público demite-se, por completo, de identificar a interpretação normativa que, no seu entendimento, seria inconstitucional.
RR. Por outro lado, a inconstitucionalidade formulada pelo Ministério Público não resiste à jurisprudência consolidada do Tribunal Constitucional que entende ser inviável a mobilização de normas e princípios do Direito da União Europeia como parâmetros de inconstitucionalidade.
SS. Com efeito, não cabe ao Tribunal Constitucional fiscalizar supostas inconstitucionalidades indiretas, construídas por referência à receção de direito europeu ou internacional através do artigo 8.º da CRP.
TT. Tanto mais que, como entende a Doutrina, a desconformidade do Direito infraconstitucional com o Direito internacional ou europeu não gera uma inconstitucionalidade; antes, quando muito, uma ineficácia ou uma invalidade.
UU. A própria Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, não prevê a admissibilidade de recursos com fundamento na pretensa desconformidade de Direito infraconstitucional com Direito internacional ou europeu.
VV. Para além de se tratar de entendimento amplamente partilhado, a solução impõe-se como exigência do próprio Direito da União, cujos imperativos de uniformidade ficariam seriamente comprometidos se a violação ou desconformidade com normas europeias fosse qualificada como inconstitucionalidade, ficando, assim, sujeita à variabilidade inerente às diferentes Constituições nacionais.
WW. Assim, também quanto ao terceiro ponto suscitado pelo Ministério Público no seu recurso, deverá o mesmo ser julgado improcedente, mantendo-se integralmente o Despacho Recorrido.
Neste termos, e nos mais de Direito aplicável, deve o Recurso ser julgado totalmente improcedente, porque manifestamente infundado, mantendo-se, na íntegra, o Despacho Recorrido.
Igualmente, PINGO DOCE - DISTRIBUIÇÃO ALIMENTAR, S.A., respondeu aos recursos apresentando as conclusões que ora se transcrevem:
Enquadramento processual
A. Os presentes autos (oriundos do PRC/2017/8) têm a sua génese na certidão de teor de elementos probatórios do PRC/2016/4, sendo tais elementos probatórios mensagens de correio eletrónico apreendidas pela AdC com autorização do MP.
B. Dando cumprimento ao juízo positivo de inconstitucionalidade do Acórdão do TC n.º 91/2023, foi proferido, no processo n.º 71/18.3YUSTR-D (oriundo do PRC/2016/4), o Acórdão do TRL, de 9.11.2023, onde foi decidido julgar nula a apreensão dos ficheiros de correio eletrónico realizada naqueles autos, decisão que transitou em julgado em 13.03.2025.
C. Tendo ficado consolidada no processo de origem dos presentes autos a decisão que declarou nula a prova apreendida no PRC/2016/4, foi proferido o Despacho de 28.10.2025 – o Despacho recorrido –, onde se determinou o desentranhamento da certidão extraída do processo PRC/2016/4 e a sua destruição, julgando-se nula a Nota de Ilicitude e todos os atos subsequentes e determinando-se que a AdC averigue da validade, ou possível nulidade da demais prova produzida, por se encontrar afetada pela nulidade da prova já declarada, repetindo-a, caso seja possível a sua repetição, expurgada da nulidade. O Despacho recorrido, de forma irrepreensível, tendo em conta o alcance do caso julgado do Acórdão do TRL, de 9.11.2023, entendeu que deste decorre a nulidade de todas as mensagens de correio eletrónico apreendidas PRC/2016/4, das quais provém, direta ou indiretamente, o acervo probatório dos presentes autos.
Sobre a Nota prévia da Motivação de recurso da AdC (Conclusões A. a G.)
D. No PRC/2016/4, de onde provêm as mensagens de correio eletrónico que originaram os presentes autos, já ocorreu a “resolução final”, isto é, já foi declarada, com trânsito em julgado, a nulidade da prova apreendida naquele processo-matriz, a qual abrange toda a correspondência eletrónica ali apreendida, e, consequente e necessariamente, todas as certidões de teor do mesmo extraídas.
E. Ao contrário do que defende a AdC, o despacho recorrido não tinha de atender a “pendências judiciais” de outros processos, mas às decisões transitadas em julgado que vinculam o Tribunal a quo, o que este fez; assim como não estava vinculado a outras decisões de 1.ª instância, proferidas nos outros processos originados pelas certidões de teor das mensagens eletrónicas apreendidas no PRC/2016/4.
Sobre a alegada nulidade do despacho recorrido
F. Contrariamente ao invocado pelo MP, o Despacho recorrido não é nulo por falta de “espírito crítico sobre o sentido de oportunidade para dar eventual cumprimento ao decidido no Acórdão prolatado no processo n.º 71/18.3YUSTR”, o que também não consubstancia qualquer erro de julgamento.
G. Não há qualquer desajuste entre a decisão proferida no aludido processo n.º 84/23.3YUSTR e o despacho recorrido: naquele processo, o Tribunal a quo entendeu que estava vinculado ao caso julgado que considerou existir, o qual é anterior ao acórdão do TRL de 9.11.2023, proferido no já referido processo n.º 71/18.3YUSTR-D, razão pela qual não pôde conhecer já a questão da validade da prova, deixando tal conhecimento para o momento da prolação da Sentença; nos presentes autos, não existindo essa vinculação, o Tribunal a quo decidiu, desde logo, como está legalmente obrigado, a questão da validade da prova – o que em qualquer caso não seria suscetível de gerar a nulidade do despacho recorrido.
H. Na sua Promoção de 13.07.2023, o MP já havia reconhecido que os efeitos jurídicos determinados no processo n.º 71/18.3YUSTR-D afetariam os presentes autos, o que agora recusa.
I. Sobre a suposta ausência de discriminação das mensagens de correio eletrónico que devem ser objeto de destruição, o que, segundo o MP, geraria a insuficiência para a decisão da matéria de facto, é indubitável que o despacho recorrido identifica expressamente as mensagens de correio eletrónico que devem ser desentranhadas.
J. A AdC invoca a nulidade do Despacho recorrido por ininteligibilidade, alegando três “segmentos” em que a decisão recorrida é alegadamente ininteligível.
K. Quanto ao primeiro segmento, não há qualquer ininteligibilidade, mas tão-somente a utilização da mesma expressão em dois sentidos diversos: a decisão recorrida afirma, por duas vezes, estarmos perante um caso julgado formal (no sentido de que se refere a uma questão processual – a nulidade da prova) e só recorre à expressão caso julgado material para se referir à sua força fora do processo.
L. E se o Despacho recorrido fosse ininteligível, também o era o recurso da AdC, na medida em que a mesma não alega que a decisão do TRL não tem efeito fora do processo (e nos presentes autos), mas que tal decisão tem efeito fora do processo (e nos presentes autos) apenas quanto à aqui Recorrida.
M. Quanto ao segundo segmento, não existe qualquer ininteligibilidade: o que o Tribunal a quo afirma é que há um caso julgado ao qual está vinculado pelos princípios da segurança e da certeza jurídica, aludindo aos dois meios utilizáveis em geral perante um caso julgado que seja considerado ulteriormente ilegal: responsabilidade civil do Estado e recurso de revisão.
N. Quanto ao terceiro segmento, também não existe qualquer ininteligibilidade ou, sequer, ambiguidade a este respeito, sendo o percurso lógico da decisão absolutamente claro: o Tribunal a quo declarou nula a certidão e ordenou o seu desentranhamento; mas, ponderada a doutrina do efeito à distância, entendeu não ter elementos para se pronunciar sobre a validade da restante prova adquirida no processo; pelo que anulou o que estava inequivocamente afetado (a Nota de Ilicitude e atos subsequentes) e remeteu essa questão para a AdC.
O. O Despacho recorrido não padece, assim, de quaisquer das nulidades arguidas.
Sobre a invocada violação do Direito da União Europeia
Introdução
P. Propugnam os Recorrentes que o tribunal a quo incorre em duas violações do direito da União, mormente, numa (i) infração do princípio da efetividade e no (ii) incumprimento do dever de promover o reenvio prejudicial.
Q. As alegações dos Recorrentes assentam em pressupostos factuais e jurídicos errados e, por vezes, até mesmo contraditórios, o que sempre terá de culminar na improcedência dos seus pedidos.
Da pretensa violação do Direito da União pelo acórdão do TRL no processo n.º 71/18.3YUSTR-D
R. De acordo com a AdC, o Tribunal a quo encontra-se impedido de aplicar jurisprudência de tribunais superiores quando esta for contrária ao direito da União alegando ainda que “[o] despacho recorrido admite, desde logo, que o Acórdão proferido pelo TRL pode contundir com o Direito da União Europeia, apresentando, inclusivamente, eventuais vias para reparar tal violação”.
S. Não é assim, por vários motivos.
T. Em primeiro lugar, em momento algum no despacho recorrido, o Tribunal a quo reconheceu a existência de uma violação do direito da União pelo acórdão do TRL, no processo 71/18.3YUSTR-D; limita-se apenas a reconhecer que está fora do seu escopo de competência questionar a decisão do TRL de não seguir nenhum dos caminhos que a AdC consideraria como sendo mais adequados.
U. O que corresponde a um juízo factual sobre as suas próprias competências e não a uma admissão da violação, por parte do TRL, da obrigação de submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça.
V. Em segundo lugar, a matéria subjacente ao acórdão do TRL no processo 71/18.3YUSTR-D (e por sua vez, ao acórdão do TC n.º 91/2023) a que o despacho recorrido veio dar cumprimento é matéria que cabe na autonomia processual dos Estados membros.
W. Isto mesmo é afirmado pela advogada-geral CC, nos processos que a AdC refere estarem pendentes, concluindo que a exigência de autorização judicial expressa – que conduziu à declaração de nulidade da apreensão das mensagens de correio eletrónico, ora transitada em julgado – não é suscetível de pôr em causa a aplicação efetiva do artigo 101.º do TFUE – cfr. Conclusões da advogada-geral CC, de 20.6.2024, IMI — Imagens Médicas Integradas e o. contra AdC, procs. apensos C-258/23 a C-260/23, EU:C:2024:537.
X. Conclusão em perfeita sintonia com o decidido pelo Tribunal Constitucional e pelo TRL no processo 71/18.3YUSTR-D.
Y. Não se desconhece a existência de limites à autonomia processual dos Estados membros, decorrentes das ideias de equivalência e efetividade.
Z. Contudo, não pode a AdC alegar que a interpretação dada pelo Tribunal Constitucional e pelo TRL às normas constantes dos artigos 18.º e 20.º do RJC no processo PRC/2016/4, que deu origem aos processos que a AdC apelida “da Grande Distribuição”, contraria os referidos princípios.
AA. Atendendo, em especial, à efetividade, não se apresenta sequer um único motivo pelo qual a interpretação dada pelo Tribunal Constitucional e pelo TRL (no processo 71/18.3YUSTR-D) às normas dos artigos 18.º e 20.º do RJC torna impossível ou excessivamente difícil a aplicação dos artigos 101.º e 102.º do TFUE em Portugal.
BB. Pelo contrário, é manifestamente evidente que assim não é se atendermos aos vários processos contraordenacionais anteriores ao acórdão do Tribunal Constitucional (e noutros, posteriores), ao facto de a AdC ter realizado diligências de busca e apreensão com mandados emitidos pelo JIC em processos por alegadas práticas restritivas da concorrência, em que a AdC apreendeu correspondência eletrónica das empresas visadas.
CC. As dificuldades que a AdC alega por referência ao caso concreto explicam-se antes pelas próprias opções da AdC; pelo simples facto de a AdC não ter requerido o mandado de busca e apreensão à entidade competente.
Da pretensa violação do Direito da União pelo Despacho Recorrido
DD. Alega ademais a AdC que também o Tribunal a quo “se encontra a incorrer numa violação do direito da União Europeia, ou melhor especificando, em duas violações ao Direito Europeu: (1) viola o princípio da efetividade do Direito da União Europeia; (2) incumpre o seu dever de reenvio prejudicial” – não sendo tais argumentos procedentes.
Alegada violação da efetividade como limite à autonomia processual dos Estados membros
EE. O Tribunal recorrido limita-se a implementar a decisão do TRL no processo n.º 71/18.3YUSTR-D, o qual não coloca em causa a efetividade do Direito da União Europeia.
FF. Está meramente em causa a constatação de que o mandado de busca e apreensão no qual a AdC baseou as suas diligências não foi emitido pela entidade competente para o efeito – i.e., JIC –, o que culminou na determinação do desentranhamento da certidão extraída do processo PRC/2016/4 e na sua destruição, e na consequente declaração da nulidade da Nota de Ilicitude e atos subsequentes.
Alegado Incumprimento do Dever de Reenvio Prejudicial pelo TCRS
GG. Quanto ao alegado incumprimento do dever de reenvio prejudicial pelo TCRS, o recurso da AdC é ininteligível, porquanto não se compreende, afinal, que tribunal é que a AdC entende ter incumprido o seu dever de reenvio.
HH. Se por um lado, defende a RECORRENTE que “não se verifica no caso sub judice nenhuma das exceções ao reenvio prejudicial que, salvo melhor opinião, isentem o Tribunal a quo de proceder ao reenvio prejudicial” e que “estamos perante uma decisão de um órgão jurisdicional, cuja decisão é insuscetível de recurso judicial de direito interno, quanto a esta matéria, uma vez que já foram esgotadas todas as instâncias de recurso”, por outro lado, apresenta recurso dessa mesma decisão, provando que esta não é, de facto, “insuscetível de recurso judicial”.
II. Sendo certo que tanto o próprio artigo 267.º do TFUE como a doutrina que o analisa pacificamente confluem na ideia de que só os tribunais nacionais que decidam em última instância – isto é, sem possibilidade de recurso ordinário – é que poderão, se todas as demais condições se verificarem, estar abrangidos por uma obrigação de proceder ao reenvio.
JJ. E por muito absurdo que se considere a ideia de que o TCRS poderia estar abrangido por uma qualquer obrigação de submeter um pedido de reenvio prejudicial, seria sempre necessário que houvesse uma qualquer questão de validade do direito da UE que carecesse de resolução em que o tribunal se inclinasse para a invalidade do direito da UE, o que não é o caso.
KK. É jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que nenhuma outra situação há em que um tribunal de instância esteja obrigado a reenviar.
LL. Ademais, quanto ao pedido de substituição do despacho do TCRS por outro que determine o reenvio prejudicial, tal atenta contra os alicerces do próprio mecanismo de reenvio prejudicial, pois a decisão de submeter um reenvio corresponde ao exercício de um poder discricionário e que não é sindicável pelo tribunal ad quem – nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea b) do CPP, aplicável ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, e do artigo 83.º, n.º 1, do RJC – sendo esta pretensão, por este motivo, improcedente.
Reenvio Prejudicial pelo TRL
MM. Quanto ao pedido da AdC no sentido de o Tribunal ad quem promover o reenvio prejudicial ou suspender os autos, para que se aguarde o desfecho do pedido de reenvio submetido pelo Juiz 1 ao TCRS e estando o tribunal nacional vinculado por uma decisão de tribunal superior transitada em julgado, proferida em plena consonância com o direito da União, deve entender-se que (i) não existe qualquer questão prejudicial; (ii) que seja necessária ao julgamento da causa.
NN. Desde logo, já se encontra esgotado o poder jurisdicional do TRL quanto à matéria e, ademais, o próprio direito da União obriga à prevalência do caso julgado – mesmo perante a violação de normas de direito da UE (quod non).
OO. Quanto ao pedido de suspensão dos autos, o próprio Tribunal ad quem está, de acordo com a própria jurisprudência do Tribunal de Justiça, obrigado a cumprir o caso julgado decorrente do processo n.º 71/18.3YUSTR-D, não se compreendendo como é que a resolução das questões colocadas noutros processos que não beneficiam, necessariamente, do referido caso julgado, pode ser necessária para o caso sub judice.
Disparidade de decisões proferidas pelo TCRS
PP. Quanto à alegação da AdC no sentido de que a disparidade de decisões do TCRS viola a segurança jurídica, note-se que a multiplicidade de situações jurídicas subjacentes às ações judiciais referidas pode justificar soluções jurídicas diferentes, sem qualquer violação deste princípio.
QQ. Quanto ao facto de o Juiz 1, titular do presente processo no TCRS, no processo n.º 84/23.3YUSTR, ter decidido suspender a sua pronúncia quanto à nulidade da prova até ao fim da audiência de discussão e julgamento, o próprio Tribunal a quo justifica este suposto tratamento diferenciado com base nas circunstâncias específicas de tramitação de cada processo.
RR. Quanto à alegada disparidade com o processo n.º 184/19.4YUSTR-D, que corre termos no Juiz 3 do TCRS, note-se que este Juiz concorda com a solução material alcançada pelo tribunal a quo, no plano do direito nacional, e que o facto de ter decidido submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça não implica que o Tribunal a quo devesse ele próprio ter colocado uma questão prejudicial, quando não via pertinência em assim proceder.
Da alegada necessidade do cumprimento da efetividade do Direito da União, nomeadamente no tocante à legitimidade decisória do Tribunal de Justiça e do respeito efetivo das suas decisões – a suspensão da instância
SS. O facto de o tribunal a quo não ter suspendido os autos para aguardar o desfecho do pedido de reenvio prejudicial é porque este era, e é, irrelevante para o desfecho dos autos, não sendo passível de condicionar a resolução do caso concreto.
TT. Ademais, tendo ficado patente a solução que o tribunal recorrido entendeu ser aplicável ao caso sub judice, não tem esta de ser adiada pelo simples facto de outro tribunal de primeira instância ter um entendimento diferente (e com o qual apenas se pode discordar).
UU. Mesmo que assim não fosse, o tribunal a quo sempre estaria vinculado à decisão do TRL no processo n.º 71/18.3YUSTR-D, que transitou em julgado, e não é passível de modificação.
VV. A invocação do Regulamento (CE) n.º 1/2003 neste contexto é totalmente desprovida de sentido, uma vez que: (i) o seu artigo 20.º regula exclusivamente os poderes de inquérito da Comissão Europeia e não é aplicável às autoridades nacionais de concorrência e (ii) o seu artigo 22.º dispõe que qualquer inspeção ou medida de inquérito pela autoridade nacional da concorrência ocorre nos termos da legislação processual nacional.
WW. Aliás, não é sequer invocada qualquer norma do referido Regulamento para justificar tal questão.
Da (não) preclusão do efeito útil da decisão que vier a ser proferida pelo Tribunal de Justiça nos processos de reenvio que aí se encontram pendentes
XX. O cumprimento do caso julgado não é só uma imposição do ordenamento jurídico nacional; resulta igualmente da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, pelo que, qualquer que venha a ser a interpretação adotada pelo Tribunal de Justiça nos processos C-258/23 a C-260/23, apenas se poderá concluir que a mesma não será suscetível de impactar a obrigatoriedade do caso julgado que vincula os tribunais nacionais nos processos da chamada Grande Distribuição.
YY. Repise-se: não está em causa estender os efeitos das decisões proferidas no processo 71/18.3YUSTR-D a processos totalmente não relacionados; na realidade, toda a prova que subjaz aos presentes autos é oriunda do processo administrativo PRC/2016/4, correspondente ao processo judicial n.º 71/18.3YUSTR.
ZZ. Não se compreende a posição propugnada pelo MP que implica (i) ignorar a existência de uma decisão judicial transitada em julgado; (ii) proferida em conformidade com o Direito nacional e com o Direito da União; (iii) para se aguardar uma futura decisão que, em todo o caso, não é suscetível de alterar o sentido decisório espelhado nos acórdãos proferidos no processo n.º 71/18.3YUSTR-D.
AAA. Pelo que se conclui que também não decorre do artigo 4.º, n.º 3, do TUE, qualquer obrigação que impenda sobre os tribunais nacionais no sentido de aguardarem por uma decisão que, à luz do próprio direito da União, não poderá alterar o sentido decisório de uma decisão transitada em julgado e proferida em conformidade com o ordenamento jurídico vigente.
Sobre os efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no PRC/2016/4
BBB. Como doutamente decidiu o Despacho recorrido, o caso julgado do Acórdão do TRL de 9.11.2023 estende os seus efeitos às visadas não recorrentes nesses autos, pelo que era imperativo declarar a nulidade de prova, não só das mensagens de correspondência eletrónica apreendidas nas instalações da aqui Recorrida, mas de todas as mensagens que constam da certidão extraída do PRC/2016/4, devendo tal certidão ser desentranhada e destruída.
CCC. Por outro lado, o juízo de inconstitucionalidade do acórdão do TC n.º 91/2023 produzirá efeitos no que respeita a todas as diligências de buscas e apreensão realizadas no âmbito do PRC/2016/4, quanto a todas as empresas visadas pelas mesmas.
DDD. A extensão da nulidade às mensagens de correio eletrónico apreendidas nas instalações das outras Visadas, por força do artigo 402.º (e adicionalmente, da sua conjugação com o artigo 403.º) do CPP, é uma imposição execução da LTC por forma a que a norma do seu artigo 74.º, n.º 3, tenha tradução mínima no direito processual penal nacional.
EEE. Além disso, enquanto expressão do princípio constitucional da igualdade (artigo 13.º da Constituição) – como bem assinala a decisão recorrida –, não é admissível que, no mesmo processo, o Tribunal tome, quanto a arguidos diversos, decisões de sentido diverso quanto às mesmas questões, de facto ou de Direito, processuais ou de mérito, o que significa que as decisões do Tribunal Constitucional e do Tribunal da Relação têm de ser estendidas às mensagens apreendidas, em idênticas condições, nas instalações das demais visadas o que se impõe também no âmbito dos presentes autos.
FFF. Acresce que, estando em causa uma garantia constitucional, e mais ainda uma garantia de carácter institucional (a reserva de juiz), não pode o poder judicial (ou qualquer outra autoridade que tenha poder decisório no caso concreto) tratar de modo diferente os sujeitos processuais que, no mesmo processo, possam ser considerados em concreto os titulares dessa garantia (a menos que tivesse havido consentimento prévio de qualquer um deles – o que não foi o caso).
GGG. Limitar o âmbito declarativo da decisão do TRL às mensagens apreendidas nas instalações dos recorrentes significaria que, no mesmo processo (ou naqueles em que a decisão do TRL obrigatoriamente há de produzir efeitos), a correspondência eletrónica (lida ou aberta) teria, num caso, a tutela própria da correspondência (rectius, do seu sigilo) enquanto nesse(s) mesmo(s) processo(s) outros sujeitos processuais veriam a sua correspondência eletrónica (mensagens abertas ou lidas) identificada como um mero documento, que não disporia da proteção constitucional do sigilo da correspondência.
HHH. Finalmente, a nulidade de prova das mensagens de correio eletrónico apreendidas sem a autorização judicial que a Constituição impõe é de conhecimento oficioso e, assim sendo, a entidade a quem é imposta a tarefa de cumprir os conteúdos determinados no acórdão do TRL não se pode limitar a realizar as operações de “destruição” do conteúdo probatório apenas quanto ao(s) recorrente(s).
III. Sobre a pretensa inconstitucionalidade invocada pelo MP, a mesma é incompreensível, nem vindo sequer identificada qual a norma ou interpretação normativa alegadamente desconforme com a CRP.
JJJ. Ao presente caso, mostra-se aplicável também o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 12/2024, do Supremo Tribunal de Justiça (“STJ”), o qual aponta igualmente no sentido da nulidade de prova de todas as mensagens de correio eletrónico apreendidas nos autos do PRC/2016/4 e constantes da certidão com que se iniciaram os presentes autos.
KKK. E embora tal questão não tenha sido objeto da decisão recorrida ou suscitada pela AdC ou pelo MP, considerando que a “aplicação” ou não de um acórdão de fixação de jurisprudência integra a tarefa de interpretação e aplicação da lei, a mesma é de conhecimento oficioso.
Nestes termos, e nos melhores de direito que v. ex.as doutamente suprirão, devem os recursos interpostos pelo ministério público e pela autoridade da concorrência ser julgados totalmente improcedentes, mantendo-se na íntegra o despacho recorrido.
Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal nada tendo o mesmo acrescentado ao debate.
Lançados os vistos legais pelo Colectivo, cumpre apreciar e decidir.
Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. o n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO) – sem prejuízo das de conhecimento oficioso – são as seguintes as questões a avaliar:
1. A decisão impugnada é nula por ser ininteligível ou obscura, sendo que o despacho impugnado padece de contradição insanável ao declarar a nulidade da certidão de prova e, simultaneamente, ordenar à AdC que averigue a validade da restante prova que dela dependia devendo concluir-se existir uma falta de fundamentação por o Tribunal não ter identificado individualmente quais as mensagens de correio eletrónico abrangidas pela nulidade, optando por uma anulação genérica de toda a certidão?
2. Perante uma questão nova, disruptiva e com interpretações judiciais divergentes em Portugal, estava o Tribunal de 1.ª instância obrigado a suspender o processo e consultar o Tribunal de Justiça da União Europeia antes de ordenar a destruição da prova?
3. O Tribunal de recurso deve desaplicar os entendimentos do Tribunal Constitucional e da Relação se concluir que estes garantem um nível de proteção de direitos fundamentais que compromete a aplicação uniforme do Direito da Concorrência europeu?
4. A decisão de reconhecimento da nulidade de prova proferida num recurso interlocutório constitui apenas caso julgado dentro desse processo específico ou tem força obrigatória para ditar a nulidade em todos os processos conexos?
5. A decisão recorrida viola o Princípio da Efetividade do Direito da União sendo que, ao declarar a nulidade de prova essencial com base em requisitos formais nacionais, o Tribunal está a impossibilitar injustificadamente a punição de infracções aos artigos 101.º e 102.º do TFUE?
6. É inconstitucional aplicar a autoridade de caso julgado de modo a impedir que uma decisão do TJUE venha a ter efeito útil sobre a validade da prova nos presentes autos?
7. A destruição imediata da prova viola o direito ao recurso de revisão, ao tornar impossível a recuperação dos dados caso o tribunal superior ou europeu mude de entendimento?
8. O dever de boa-fé e cooperação leal obriga o juiz nacional a suspender a instância quando sabe que a questão central da validade da prova está a ser decidida pelo órgão máximo da União Europeia?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem declarado demonstrado que:
1. O processo teve origem em diligências de investigação realizadas no âmbito do processo contraordenacional que correu termos na Autoridade sob a referência PCR/2016/4 contra a empresa Super Bock Bebidas, S.A. (cfr. ponto A do Sumário e ponto 1 da Decisão).
2. No âmbito do referido processo, foram realizadas diligências de busca, exame, recolha e apreensão entre os dias 25 de Janeiro e 3 de Fevereiro de 2017, tendo sido encontrados, para além de indícios relativos ao envolvimento da empresa ali visada em práticas restritivas da concorrência, fortes indícios do envolvimento de outras empresas em práticas restritivas da concorrência distintas. (cfr. ponto 2 da Decisão).
3. Na sequência da descoberta desses indícios, a Autoridade veio a realizar, entre os dias 7 de Fevereiro de 2017 e 3 de Março de 2017, diligências de busca e apreensão adicionais num conjunto de empresas ativas no mercado da distribuição a retalho de base alimentar e no mercado da produção, fornecimento e comercialização de outros produtos alimentares e não alimentares, designadamente (cfr. pontos 3 e 22 da Decisão):
(i) Em instalações da MCH, entre os dias 7 de Fevereiro e 3 de Março de 2017;
(ii) Em instalações da Pingo Doce e da ..., entre os dias 7 e 27 de Fevereiro de 2017;
(iii) Em instalações da Auchan, entre os dias 16 de Fevereiro e 3 de Março de 2017.
4. Em resultado destas últimas diligências, foram encontrados e apreendidos documentos que confirmam o envolvimento dessas empresas de distribuição retalhista, bem como de alguns fornecedores de produtos alimentares e não alimentares, em potenciais práticas restritivas da concorrência, de cariz simultaneamente vertical e horizontal. (cfr. ponto 4 da Decisão)
5. Na sequência das diligências de buscas adicionais realizadas no PRC/2016/4, o conselho de administração da AdC entendeu que existiam fundamentos suficientes para averiguar práticas restritivas da concorrência no âmbito de procedimentos sancionatórios autónomos. (cfr. ponto 5 da Decisão)
6. Nesse sentido, procedeu-se à extracção de certidão do teor de elementos probatórios constantes do PRC/2016/4 para o presente processo, em suporte papel e digital. (cfr. ponto 8 da Decisão)
7. Já no âmbito do presente processo, com base nos elementos de prova apreendidos nas instalações das referidas empresas de distribuição, a AdC instruiu e fundamentou um requerimento dirigido à autoridade judiciária competente, solicitando autorização para realizar diligências de busca e apreensão nas instalações do Grupo Sogrape, que foram realizadas entre os dias 3 e 16 de Maio de 2017 (cfr. pontos 25 a 27 da Decisão)
8. No âmbito do PRC/2016/4, a Recorrente Pingo Doce impugnou a decisão da AdC, por entender que a apreensão de correio eletrónico ali realizada era inconstitucional. (cfr. referência 73283, de 30/05/2023)
9. Nesse processo PRC/2016/4 foi proferido o Acórdão nº 91/2023 do Tribunal Constitucional, de 16 de Março, que decidiu: - “c) Julgar inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 4, e 34.º, n.ºs 1 e 4, este conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição, a norma extraída das disposições conjugadas do n.º 2 do artigo 18.º e do n.º 1 do artigo 20.º do Regime Jurídico da Concorrência, na versão aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, segundo a qual, em processo contraordenacional por prática restritiva da concorrência, é permitida à Autoridade da Concorrência a busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico abertas mediante autorização do Ministério Público; e, em consequência, d) Conceder parcial provimento ao recurso, determinando a reforma da decisão recorrida em conformidade com o juízo positivo de inconstitucionalidade expresso na alínea c)”. (cfr. referência 73283, de 30/05/2023)
10. Por despacho de 09/10/2023, (cfr. referência 432311) foi feito constar o seguinte: “(…) no âmbito do PRC/2016/4, a aqui arguida Pingo Doce impugnou a decisão da AdC, por entender que a apreensão de correio eletrónico ali realizada era inconstitucional. (…) Nos termos do artigo 80.º, nº1 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (LOTC), a decisão do TC apenas tem força de caso julgado no processo em que a inconstitucionalidade tenha sido suscitada. Não obstante, a decisão da Relação de Lisboa que venha a ser proferida no Proc. nº71/18.3YUSTR (na decorrência do determinado pelo Tribunal Constitucional e em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade proferido por esse Tribunal – pois que nesse processo, um tal juízo é vinculativo), terá efeitos nos presentes autos quanto aos emails apreendidos, pelo menos, nas instalações do Pingo Doce. Isto porque a (in)validade da prova recolhida no processo originário reflete-se, necessariamente nos processos onde se pretenda fazer valer essa mesma prova. Ao que acresce que a decisão do Tribunal da Relação que venha ali a ser proferida, retirando todas as consequências possíveis do juízo de inconstitucionalidade a que está vinculada, poderá invalidar ainda e também outra prova que tenha sido recolhida na sequência dos emails. Estamos, assim, em presença de uma questão prejudicial, relevantíssima para a boa decisão da causa que venha a ser proferida nos presentes autos. Nesses termos, e na senda do que vem sendo decidido nos outros processos instaurados a partir das certidões extraídas do PRC/2016/4, entende-se que, antes de prosseguir para a fase de julgamento, importará estabilizar os meios de prova que serão apreciados em juízo, evitando-se a prática de atos inúteis – art. 130.º do CPC, ex vi do art. 4.º do CPP, ex vi do art. 41.º, nº1 do RGCO, ex vi do artigo 83.º do RJC. (…) Pelo exposto, decide-se suspender a presente instância até que seja proferida decisão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, na sequência do Ac. nº 91/2023 do Tribunal Constitucional, no Proc. n.º 71/18.3YUSTR-D. (…)”.
11. Na sequência do Acórdão referido em 9., foi proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 09/11/2023, Acórdão, transitado em julgado em 13/03/2025, com o seguinte teor: “(…) Não tendo introduzido o Tribunal Constitucional nenhuma diferenciação, em tal dispositivo, entre «as mensagens de correio eletrónico abertas», nomeadamente em função do local de armazenamento em que se achariam à data da apreensão, não pode este Tribunal da Relação acrescentar uma tal diferenciação, ou aduzir critérios a ela tendentes, pois apenas lhe cabe cumprir o decidido. E se é assim, como nos parece, «as mensagens de correio eletrónico abertas» abrangidas pelo juízo positivo de inconstitucionalidade no caso concreto são «todas» as apreendidas. (…) Face ao exposto, dando cumprimento desde já ao juízo positivo de inconstitucionalidade emitido pelo douto acórdão do Tribunal Constitucional, reforma-se o decidido pelo acórdão desta Relação de 4 de março de 2020, julgando-se parcialmente procedente o recurso, neste sentido:
A) Julga-se nula a apreensão dos ficheiros de correio eletrónico realizada nos autos;
B) Determina-se o desentranhamento e devolução às Recorrentes dos mencionados ficheiros e a destruição das cópias que dos mesmos hajam sido feitas.” (cfr. referência 93573, de 30/04/2025)
Fundamentação de Direito
1. A decisão impugnada é nula por ser ininteligível ou obscura, sendo que o despacho impugnado padece de contradição insanável ao declarar a nulidade da certidão de prova e, simultaneamente, ordenar à AdC que averigue a validade da restante prova que dela dependia devendo concluir-se existir uma falta de fundamentação por o Tribunal não ter identificado individualmente quais as mensagens de correio eletrónico abrangidas pela nulidade, optando por uma anulação genérica de toda a certidão?
Atendendo a que o processo de mera ordenação corresponde a um processo simplificado, de menor cobertura garantística, normativamente regulado em termos que devem gerar concisão das intervenções das partes e consequente redução das cargas de litigiosidade bem como compressão das necessidades analíticas e tomando em consideração o conteúdo da decisão impugnada e das reacções impugnatórias dirigidas à mesma por parte da AdC e do Ministério Público – (que revelam o grau de compreensão do decidido, logo a inteligibilidade do afirmado e sua eventual obscuridade), justificam-se as seguintes, não dilatadas, considerações relativamente à presente questão.
A abordagem a fazer beneficia da assunção de uma perspectiva objectiva emergente, designadamente, dos contornos semânticos e gramaticais do afirmado judicialmente e, concomitante, de uma outra, subjectiva, reportada à ponderação do impacto do dito no conhecimento das partes e da capacidade de transmissão de conteúdo, sólido, apreensível e seguro.
Objectivamente, tem que se concluir da leitura da decisão que a mesma é perfeitamente apreensível pelo intelecto. O Tribunal seguiu um raciocínio lógico claro: premissa A – o Tribunal Constitucional declarou inconstitucional a norma que permitia à AdC apreender e-mails apenas com autorização do MP; premissa B – o Tribunal da Relação de Lisboa, atendendo a esse juízo, declarou a nulidade de toda a prova contida na certidão de e-mails do processo original (PRC/2016/4) e C. conclusão: sendo essa certidão o esteio deste processo autónomo, a sua nulidade contaminaria o que dela depende. Quanto à obscuridade, numa perspectiva também objectiva, ela não existe quando, como ocorre no caso vertido, o juiz identifica claramente a origem da nulidade que é, na sua tese, a inconstitucionalidade do método de obtenção da prova.
No que tange à subjectividade ou nível de apreensão do conhecimento efectivo, extraímos das alegações de recurso uma precisa aquisição da noção do decidido em termos tais que viabilizaram, até, o ataque ao despacho criticado por diversos flancos técnicos cujo ajuste e possibilidade ideal de procedência revelam não terem as impugnações judiciais sido apresentadas às cegas, «disparando à toa contra um nevoeiro» que ocultasse o não entendido. Lidas as alegações a este nível, o que se extrai é que, quando se refere não compreender, está-se, afinal, a apontar um não «entendimento» enquanto expressão da aceitação do afirmado e não num quadro gnoseológico (vg. não entendo porque não quero entender). A Recorrente AdC tudo compreendeu. O que ocorre é que não aceitou o que lhe foi dirigido em termos decisórios, logo não «entendeu» porque rejeitou em termos volitivos e ao nível das convicções e interesses o que bem compreendeu em termos de conhecimento e ciência num quadro semântico claro e meridiana possibilidade de apreensão dos motivos e consequências. Coisa distinta da ininteligibilidade e obscuridade invocadas são a não concordância e a não aceitação. Discordar sempre envolve conhecer o objecto da dissensão. Trata-se de fenómeno situado noutro patamar e avaliável em distinto quadro processual.
A acusação de contradição insanável por o Tribunal declarar a nulidade e, ao mesmo tempo, mandar a AdC averiguar a validade da restante prova, não colhe também já que o Tribunal não incorreu em colisão lógica interna na elaboração do seu discurso ao apelar à «teoria dos Frutos da Árvore Venenosa» ou do «efeito à distância» sublinhando a necessidade de ponderação da possibilidade de a interdição de valoração de «prova primária» poder inquinar o valor e prejudicar a concessão de relevo à «prova secundária». Foi nesse contexto que o Órgão Jurisdicional de Primeira Instância afirmou que «No presente caso, as primeiras diligências probatórias, realizadas pela AdC, foram as buscas e apreensões (cfr. facto provado em 7.), tendo por base os elementos de prova que constavam da certidão e que foram declarados como prova nula, pelo que, quer as diligências de busca efectuadas nos autos quer as que se seguiram, podem estar também feridas de nulidade, caso tenham sido obtidas unicamente com recurso à prova que foi declarada nula, competindo à Entidade Administrativa expurgar os autos dessas provas, caso as mesmas se encontrem feridas de nulidade».
Acertadas ou não, estas afirmações surgem em linha de continuidade e coerência afirmativa. Não se diz A e o seu oposto B nem conclui C sem nenhuma ligação intrínseca entre os diversos elementos. E, em termos normativos, o raciocínio incide sobre o regime do art. 122.º do Código de Processo Penal assentando na noção de que a nulidade de actos demonstrativos se comunica aos actos que os mesmos possam afectar. Nesse continuum, o Tribunal «a quo» declarou a perigosidade (nulidade) da «árvore» produtora dos frutos mencionados mas admitiu poder existir prova («fruto») proveniente de «ramo» independente e não contaminado.
O Tribunal não podia, sob pena de excesso de pronúncia, anular cegamente provas que não conhecia (e ainda não tinha que conhecer) em detalhe. Ao devolver o processo à AdC, afirmou, afinal: «A árvore está em processo de abate; agora a AdC deve verificar se sobra algum fruto que não tenha sido envenenado». Não há aqui contradição.
Noutro âmbito, foi alegada falta de fundamentação por o órgão Jurisdicional de Primeira Instância não ter identificado individualmente cada mensagem de correio eletrónico (alegação seguida pelo Ministério Público num quadro técnico e conclusivo similar). Não cabendo, na ponderação da existência de nulidade, a avaliação da bondade do decidido a este nível, cumpre referir que não se divisa vício interno no percurso avaliativo. Sendo o defeito declarado correspondente à forma de obtenção do meio de prova (falta de autorização de um juiz de instrução enquanto magistrado independente e protector de liberdades e garantias e insuficiência da intervenção de um magistrado do Ministério Público, estatutariamente apenas autónomo), tem sentido pleno que a nulidade ataque o suporte e não o conteúdo de cada mensagem. Se o «cesto probatório» é ilegal, «à luz da teoria dos Frutos da Árvore Venenosa» todas as «maçãs» dentro dele estão contaminadas, independentemente da sua cor e brilho individuais (leia-se «independentemente do seu conteúdo específico»). Aliás, corresponderia a um acto inútil e contrário à economia e celeridade processual exigir que um juiz listasse milhares (eventualmente) de «e-mails» de forma individual quando a causa da invalidade (a inconstitucionalidade) se aplicava a todos de forma idêntica e absoluta. O Tribunal refere que a Nota de Ilicitude (acusação da AdC) se baseou nos referidos e-mails sendo aceitável que o mesmo conclua que, se a base é nula, a tal Nota cai por arrastamento. O Tribunal não tinha que individualizar mensagens porquanto anulou o acto administrativo de acusação no seu todo.
A remessa para a AdC para «averiguar a validade da restante prova» poderia ser, em termos lógicos (não militando em contrário os demais elementos que se apreciarão em sede de resposta a outras perguntas), a consequência processual correcta à luz do Artigo 122.º, n.º 2 e 3 do CPP: o juiz declarou a nulidade e ordenou a remessa à entidade instrutora para que esta, em conformidade, filtrasse o processo e decidisse se ainda tem provas legítimas para prosseguir ou se deve arquivar por falta de suporte probatório. Sem que o afirmado corresponda a qualquer manifestação de concordância com o sentido do materialmente decidido a este nível, ou seja, no estrito âmbito da análise das pretensas causas de nulidade, é muito seguro não se preencher qualquer circunstância subsumível ao disposto no art. 379.º (ou qualquer das alíneas do n.º 2 do art. 410.º) do Código de Processo Penal aplicável ex vi do estabelecido no art. 83.º da Lei da Concorrência e no n.º 1 do art. 41.º do RGCO, pelo que não se pode falar em nulidades como fez a Recorrente AdC.
Nem sequer se divisam factos subsumíveis ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 380.º do mesmo encadeado normativo que, de qualquer forma, sempre conduziriam a desfecho distinto, até por se tratar de intervenção que deveria ter sido requerida em primeira instância, perante o Tribunal que proferiu a decisão criticada.
Não conduzem a conclusão distinta as referências à problemática do caso julgado. A decisão contém menção suficiente à existência de um quadro de caso julgado, sendo que qualquer câmbio nunca imporia alteração substancial do decidido para os efeitos deste último preceito e não se gera qualquer obscuridade relevante para os efeitos de uma impugnação judicial, podendo a recorrente abordar ambas a possibilidades técnicas que disse, no recurso, resultarem do decidido.
Também não sofrem qualquer beliscadura, por tal via, os seus direitos de defesa. O Tribunal referiu expressamente que a Nota de Ilicitude (acusação da AdC) se baseou nas apontadas mensagens electrónicas. Ora, tendo o esteio sido declarado nulo, poderia ser aceitável a conclusão assumida no sentido de que a Nota de Ilicitude cai por arrastamento. Neste percurso, é legítimo e desprovido de contradição sustentar que o Tribunal não tinha de individualizar mensagens porque anulou o acto administrativo de acusação no seu todo.
Tendo o sistema jurisdicional determinado a destruição das cópias e o desentranhamento dos ficheiros de forma total, é manifesto ter o Tribunal «a quo» dado cumprimento a uma decisão superior que entendeu estar transitada em julgado, trânsito esse, na sua tese, relevante nos autos.
Em todos os quadros ponderados, é tecnicamente muito inadequado (o que se afirma sempre salvaguardando o muito respeito devido e sempre garantido) falar em nulidade quando é evidente e manifesto não faltarem os elementos estruturais exigidos pelo art. 374.º do CPP nem estarem preenchidas as «fattispecies» das als. a), b) e c) do n.º 1 do art. 379.º do referido Código.
O carácter flagrante do desacerto do pretendido a este nível dispensa mais detalhadas considerações, impondo a resposta negativa à questão proposta que agora se dá.
2. Perante uma questão nova, disruptiva e com interpretações judiciais divergentes em Portugal, estava o Tribunal de 1.ª instância obrigado a suspender o processo e consultar o Tribunal de Justiça da União Europeia antes de ordenar a destruição da prova?
Na tese da Recorrente, «Ao não ter promovido o pedido de reenvio prejudicial nos moldes referidos, o Tribunal a quo violou a al. a) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei da Concorrência, a al. a), do n.º 1 do artigo 101.º e o artigo 267.º todos do TFUE e ainda o n.º 4 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa».
Quanto às normas invocadas, importa começar por patentear que o preceito indicado da Lei da Concorrência nenhuma relação tem com a questão da necessidade que seria imposta à primeira instância de proceder a um reenvio judicial. Trata-se de norma interna sendo consabido que o reenvio europeu «visa garantir a interpretação e a aplicação uniformes deste direito na União, oferecendo aos órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros um instrumento que lhes permite submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia, a título prejudicial, questões relativas à interpretação do direito da União ou à validade dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União» – Recomendações à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais JO C, C/2024/6008, 9.10.2024.
Para responder de forma rigorosa à questão suscitada em recurso — "Estava o Tribunal de 1.ª instância obrigado a suspender o processo e consultar o TJUE antes de ordenar a destruição da prova?" — com base nos fundamentos da decisão transcrita, a resposta deve focar-se na prevalência do caso julgado nacional, no esgotamento do poder jurisdicional e na natureza da instância (1.ª instância).
A outro nível, o da definição do objecto desta questão, importa esclarecer que não está em causa neste processo problemática relativa à interpretação da adequação ao disposto no art. 101.º (ou 102.º) do TFUE da tese acolhida pelas decisões do Tribunal Constitucional e do STJ que exigem que seja um Tribunal a validar previamente a devassa da correspondência das empresas investigadas em sede de Direito da Concorrência, por força de comandos situados no travejamento do Direito nacional de natureza garantística fundamental. Essa matéria foi submetida à ponderação, ainda não concretizada, do Tribunal de Justiça da União Europeia.
Contrariamente ao que ambiguamente pode resultar de referências de alegação cruzadas e desfocadas que tudo aglutinam e que se se aproximam e afastam do que aqui realmente importa decidir, em função da vontade e finalidade subjacentes ao discurso, neste processo o que está em causa é, antes, a questão de saber se se impunha determinar o «desentranhamento» de «toda a correspondência electrónica que foi apreendida no âmbito das diligências de busca e apreensão efectuadas no processo PRC/2016/4, que constam da certidão que deu origem aos presentes autos», por força do pretenso caso julgado que resultaria do aí certificado (e, complementarmente, a abrangência desse caso julgado e adequação do decretado).
Neste contexto decisório, a decisão impugnada não corresponde a manifestação de vontade situada na sequência da decisão certificada (apenas temporalmente o é). A mesma não se encontra no mesmo quadro decisório. O que chegou por intermédio da certidão veio cristalizado e definitivamente assente. A questão da validade e força impositiva de acção emergente do certificado é, pois, realidade processual distinta, relativamente à qual o Tribunal «a quo» proferiu decisão em primeira instância da qual havia recurso que se concretizou na impugnação judicial que ora se aprecia.
Nos termos do estabelecido no Artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (parágrafo 3.º), a obrigação de reenvio prejudicial recai apenas sobre órgãos jurisdicionais cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial de direito interno (tribunais de última instância). Tal aponta, de imediato e de forma flagrante, a conclusão de que o Tribunal que proferiu a decisão questionada não estava obrigado a apresentar pedido de reenvio prejudicial relativamente à questão atinente ao respeito do trânsito em julgado do despacho que não agrada à Impugnante e que é, afinal, o que cabe aqui reavaliar. A Recorrente AdC confunde tal decisão com a certificada e esclarecida no debate jurisdicional interno. O aí apreciado foi, na sede devida, levado ao TJUE por se preferir esgotar os meios de reacção em detrimento da urgente correcção da mão e reparação do processado em tempo, que, à partida, pareceria ser o caminho ideal para garantir a eventual punição sem prescrição de violações do Direito – também Europeu – da Concorrência e, por essa via, o respeito do Direito da União. O abordado em sede do presente recurso está à margem disso.
Por outra via, importa mencionar que não está em dúvida saber se mesmo após o trânsito em julgado de decisão de Tribunal superior é possível, por respeito ao Direito da União, qualquer tribunal inferior não aplicar conteúdo dessa decisão desde que a mesma o contrarie. Esta problemática encontra-se já muito bem esclarecida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) – vd., ainda que por referência a distinto princípio dominante, o da independência dos Tribunais, o Acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de dezembro de 2025, Comissão/Polónia (Fiscalização ultra vires), C‑448/23, ECLI:EU:C:2025:165. O que acontece é que o Órgão Jurisdicional que proferiu a decisão recorrida não teve essa dúvida, sendo que também este Tribunal de recurso não a tem, pelo que não se justifica colocar questão de interpretação incidente sobre a conformidade com o Direito da União da possibilidade de não atender ao conteúdo de decisão jurisdicional superior que se afigure ao Tribunal contender com o Direito constituído da União. O que antes ocorreu é que o Tribunal de Primeira Instância não teve hesitação em dar cumprimento ao transitado, pelo que não teria sentido que questionasse perante o Tribunal Europeu se podia «desobedecer» em nome do Direito da União. Quanto ao conteúdo do comando a cumprir, trata-se de questão que só poderia ser suscitada no processo em que o mesmo se formou.
Dúvidas não se justificam, também, quanto à definição do que o juiz podia fazer. As suas possibilidades eram as de:
a. Não atender ao certificado com fundamento no seu entendimento individual de que o decidido violaria o direito da União (posição admissível à luz da Jurisprudência do TJUE);
b. Suscitar questão prejudicial para avaliação pelo Tribunal Europeu da possibilidade de actuar nos termos do definido na alínea anterior (não se suscitando, in casu, dúvidas quanto à possibilidade e estando já pendentes reenvios que esclarecerão a questão da eventual justificabilidade da rejeição);
c. Cumprir o decidido por não se justificarem, no seu entendimento, tais dúvidas ou por, pura e simplesmente, entender não poder proceder ao afastamento do certificado.
Não há elementos nos autos que apontem para a materialização do descrito nos pontos «a.» e «b.» e não havia obrigatoriedade de reenviar.
Também nesta instância de recurso não se suscitam dúvidas quanto à possibilidade de incumprir, em nome do respeito devido ao Direito da União, comando jurisdicional transitado, não suscitando os autos qualquer outra, designadamente a que se aprecia nos reenvios já apresentados relativamente aos quais, a atender à tese do recurso da AdC, este seria apenas mais um, meramente redundante e serôdio, orientado para reter e afastar e não para esclarecer, o que o colocaria à margem das finalidades visadas pelo art. 267.º do TFUE.
Sintetizando:
1. Sendo o Tribunal de Primeira instância um órgão cujas decisões admitem recurso para o Tribunal da Relação, tal Tribunal gozava de uma faculdade de reenvio, mas não estava sobre ele pendente uma obrigação de o despoletar;
2. Não existindo dúvidas sobre a possibilidade de o Tribunal «a quo» não cumprir norma ou decisão de Tribunal superior que julgasse contrária ao Direito da União, não havia qualquer motivo legítimo para a formulação de pedido de prolação de decisão prejudicial sobre tal possibilidade, ao abrigo do estabelecido no art. 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia;
3. Quanto ao decidido no quadro constante da certidão a que o Tribunal deu cumprimento, qualquer reacção e processado, incluindo de reenvio, só nos autos dos quais essa certidão foi extraída poderiam ser suscitados. Uma vez que Tribunal Superior já tinha proferido uma decisão definitiva sobre a nulidade e o desentranhamento de meios probatórios no processo originário (PRC/2016/4), o poder jurisdicional do juiz de 1.ª instância para atingir diferente decisão estava esgotado, apenas lhe restando a possibilidade referida no número anterior.
Não se pode deixar de apontar, à luz do ora esclarecido, que – não estando envolvida no despacho apreciado a ponderação da questão da denegação do direito individual à avaliação prévia por um Tribunal da devassa e apropriação de correspondência declarada privada em nome do direito ao juiz em matéria de direitos liberdades e garantias mas a mera possibilidade de desrespeitar o valor do trânsito em julgado de decisão judicial (ou de decisão unificadora de jurisprudência) alegadamente violadora do Direito da UE – é inadequado falar, como ocorreu com a alegação que gerou a pergunta que se aprecia, em «questão nova, disruptiva e com interpretações judiciais divergentes em Portugal. Antes se trata de matéria já avaliada com clareza e suficiência pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, como se referiu supra.
Coisa distinta é saber qual a abrangência do caso julgado anterior e qual a decisão que se impunha proferir perante tal abrangência e situação vivida nos autos. Mas isso é matéria que será tratada em sede de resposta à questão que permitirá também definir com precisão os contornos que deveria ter assumido o despacho criticado no recurso.
Face ao que se deixou dito, responde-se negativamente a esta questão.
3. O Tribunal de recurso deve desaplicar os entendimentos do Tribunal Constitucional e da Relação se concluir que estes garantem um nível de proteção de direitos fundamentais que compromete a aplicação uniforme do Direito da Concorrência europeu?
Foi já dito o suficiente sobre esta matéria no âmbito da resposta anterior.
Nada se acrescentará, em nome do princípio da economia processual que deve presidir a esta intervenção – vd. art. 130.º do Código de Processo Civil aplicável ex vi do art. 4.º do Código de Processo Penal e este a aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO.
Claro está que a resposta a esta pergunta não soluciona o problema global que se quis trazer a juízo em sede de impugnação já que tal desaplicação só ocorreria se o Tribunal «a quo» concluísse (e não o fez) pela existência de colisão com o Direito da União Europeia, o que nem tal Direito constituído nem o declarado pelos tribunais da União justificava no momento da prolação da decisão. A pendência de pedidos de reenvio não era por si só suficiente para gerar a convicção no Tribunal de que a violação de direitos liberdades e garantias constitucionais nacionais pudesse satisfazer o direito da União, sobretudo o da concorrência, e seu regime de mínimos tutelares no sector apreciado (ainda que sempre garantida a intervenção judicial ex post, conforme proposto pela Advogada-Geral, CC nos processos C-258/23 a C-260/23, na ante-câmara do acto de julgar do TJUE).
4. A decisão de reconhecimento da nulidade de prova proferida num recurso interlocutório constitui apenas caso julgado dentro desse processo específico ou tem força obrigatória para ditar a nulidade em todos os processos conexos?
A questão técnica proposta centra-se na distinção entre o caso julgado formal (que vigora dentro do processo em que a decisão é proferida – cf art. 620.º do Código de Processo Civil) e a autoridade do caso julgado material (que se projeta para fora dele – cf. o n.º 1 do art. 619.º do mesmo conjunto normativo) mas a realidade apreciada tem cambiantes que extravasam esta clássica dicotomia.
Na abordagem feita pelo Tribunal que proferiu a decisão criticada no recurso, o mesmo não se limitou ao dispositivo da decisão anterior antes adoptando uma construção assente na extensão objetiva do decidido com base no postulado de que o caso julgado abrangeria os fundamentos que constituem o antecedente lógico indispensável da decisão. No quadro dessa tese, haveria que concluir que, se o Tribunal da Relação declarou a nulidade da apreensão de e-mails no processo-matriz (PRC/2016/4), por inconstitucionalidade, essa declaração estabilizaria a invalidade desse meio de prova para qualquer processo que dele utilizasse certidões. A certidão, sendo uma cópia, seguiria a sorte jurídica do original.
Acrescentou, ainda, a atenção à força do princípio da igualdade, de emanação constitucional (art. 13.º da Constituição da República Portuguesa – CRP). Tecnicamente, a solução fundamenta-se na natureza da infração e na estratégia processual da Autoridade da Concorrência (AdC). O Tribunal observou que a AdC fragmentou uma investigação única (PRC/2016/4) em dez processos autónomos por razões de conveniência administrativa e daí extraiu que admitir que a prova é nula para um arguido (Pingo Doce) no processo original, mas válida para os outros nos processos derivados, criaria um tratamento discriminatório. A identidade da prova e do método de obtenção imporiam que a nulidade declarada num recurso aproveitasse aos demais sujeitos em processos conexos, sob pena de violação da igualdade na aplicação do Direito.
Mais, apelando à teoria do «Efeito à Distância» (ou dos «Frutos da Árvore Venenosa»), a decisão apelou ao Art. 122.º do Código de Processo Penal para definir a extensão da nulidade. Ao analisar o nexo de dependência, concluiu que, uma vez que a certidão extraída do processo originário foi o «fundamento genético» do novo processo, a sua nulidade contaminaria a Nota de Ilicitude e a Decisão Final. Tecnicamente, se o ato "A" (prova) é nulo, o ato "B" (acusação) que dele depende diretamente também o é, obrigando ao recuo do processo à fase de inquérito para expurgo dos elementos contaminados.
Neste quadro, fazendo gestão das noções de prejudicialidade e de primado da União Europeia face aos pedidos de reenvio pendentes no TJUE, a solução técnica encontrada foi privilegiar a estabilidade interna. Reconhecendo o esgotamento do poder jurisdicional, o Tribunal entendeu que, existindo um Acórdão da Relação transitado em julgado sobre aquela prova específica, o juiz de 1.ª instância estaria impedido de aguardar pelo TJUE ou de decidir de forma diversa. A segurança jurídica (caso julgado) sobrepor-se-ia à pendência europeia, restando ao Estado a responsabilidade civil ou o recurso extraordinário de revisão caso o TJUE viesse, futuramente, a fixar uma interpretação contrária.
A resposta técnica consistiu, pois em considerar que, sendo a certidão, juridicamente, uma cópia, estando nulo o original estaria nula a cópia, sendo que o princípio da igualdade obrigaria a estender a nulidade a todos os visados nos processos derivados. A nulidade atingiria a Nota de Ilicitude e os actos subsequentes em virtude do efeito à distância.
Na perspectiva que fundou a decisão, o trânsito em julgado de decisão de recurso interlocutório esgotaria o poder do juiz de questionar a validade da prova ou suspender para reenvio. Esta solução garantiria a coerência do sistema judiciário, impedindo decisões contraditórias sobre a mesma prova num ecossistema de processos conexos.
A decisão sustenta que o Tribunal de recurso (e o próprio Tribunal recorrido) não deve desaplicar os entendimentos consolidados do Tribunal Constitucional e da Relação, mesmo perante o argumento de que estes comprometem a aplicação uniforme do Direito da União Europeia.
Os fundamentos que justificariam esta resposta seriam os seguintes:
1. A intangibilidade do caso julgado e a segurança jurídica – o argumento central da decisão é que a segurança jurídica e a certeza do Direito, materializadas no caso julgado, prevalecem sobre uma potencial desconformidade com o Direito da União. O Tribunal afirma que seguir o entendimento de desvalorizar o caso julgado em favor do controlo do TJUE seria ignorar os princípios da segurança e certeza jurídicas. O respeito pelo caso julgado deveria ser mantido, não havendo necessidade de o desvalorizar em nome do princípio do primado;
2. A autonomia e a reserva de garantias nacionais – a decisão baseia-se no facto de o ordenamento jurídico português (via CRP e CPP) estabelecer proibições de prova (Art. 32.º, n.º 8 da CRP) que geram nulidades insanáveis. O Tribunal sustentou que, uma vez declarada a nulidade por um tribunal superior (Relação de Lisboa) em cumprimento de um juízo de inconstitucionalidade (Tribunal Constitucional), o juiz está perante um esgotamento do poder jurisdicional. O Tribunal «a quo» considerou que o nível de proteção conferido pela Constituição Portuguesa no que respeita ao sigilo da correspondência e à reserva de juiz para buscas é um dado adquirido que o Órgão Jurisdicional de recurso deve respeitar por força do trânsito em julgado;
3. A existência de vias de reparação alternativas – a decisão impugnada defendeu que a desaplicação dos entendimentos nacionais não é o caminho correcto para resolver o conflito com o Direito da União. Em vez de desaplicar a norma nacional ou o caso julgado, o sistema jurídico oferece outras soluções: se a decisão nacional violar o princípio do primado, a solução não é desrespeitar o caso julgado agora, mas sim o recurso posterior à acção de responsabilidade civil contra o Estado (por erro judiciário ou violação do Direito da UE) ou, em alternativa, o recurso ao Recurso Extraordinário de Revisão, caso venha a existir uma decisão do TJUE que fundamente a revisão de uma sentença transitada;
4. O princípio da igualdade como limite – a decisão introduziu um argumento constitucional de peso: se o tribunal de recurso desaplicasse o entendimento do TC/Relação para garantir a efetividade do Direito da União, estaria a tratar de forma desigual sujeitos que estão na mesma situação fáctica. O Tribunal que, se a prova foi declarada nula para um arguido no processo-matriz, ela tem de ser nula para todos os outros cujas provas foram extraídas desse mesmo tronco comum, sob pena de violação do Artigo 13.º da CRP (Princípio da Igualdade).
Quanto ao descrito, impõe-se referir ser tecnicamente aceitável considerar que estando inicialmente formado um caso julgado formal relativamente às mensagens de correio electrónico apreendidas nas instalações das Sociedades Pingo Doce / ..., o mesmo é susceptível de alargamento aos outros arguidos abrangidos pela força reveladora dessas mensagens por força dos invocados princípio da igualdade e da teoria do efeito à distância. A vinculação ao efeito do caso julgado tem os referidos contornos e não outros, sendo que militam em simultâneo aqueles princípio e teoria e que a noção de autoridade do caso julgado, enquanto elemento central de qualquer sistema de administração da Justiça, surge aqui alargada não pela via da figura do caso julgado material mas da associação daqueles três elementos. Tal conjugação conduz a que a mencionada decisão proferida em recurso interlocutório tenha força suficiente para gerar o alastramento da nulidade aos processos que partilhem a mesma génese probatória.
A nulidade declarada no recurso interlocutório assentou na premissa de que a apreensão foi inconstitucional e tal premissa constitui um antecedente lógico indispensável funcionando como uma questão prejudicial estabilizada.
Aceita-se como boa a noção de que a separação dos processos em 10 inquéritos autónomos correspondeu a uma opção «estratégica» da AdC sendo que, se os processos tivessem permanecido unidos, todos os visados beneficiariam directamente da decisão de nulidade. É aceitável que, nesse quadro, não se permita que uma mera circunstância processual (a autonomia dos processos) dite que a mesma prova seja nula para uns e válida para outros, sob pena de tratamento discriminatório na aplicação do Direito.
É também aceitável que se sustente que, embora a decisão tenha sido proferida num recurso interlocutório (gerando habitualmente apenas caso julgado formal, restrito ao processo), a natureza da questão – proibição de prova por violação de direitos fundamentais – confere uma força que transcende o processo específico sendo que, apesar de a decisão produzir apenas efeito de caso julgado formal em relação às mensagens, a sua autoridade enquanto marcador de prova absolutamente proibida impeça a sua consideração em qualquer outro processo. A proibição de prova com este nível de intensidade é um antecedente lógico que estabiliza a invalidade do meio de prova para qualquer tribunal. O princípio da igualdade impede que a estratégia de fragmentação processual da AdC crie ilhas de validade para prova que já foi declarada inconstitucional na sua origem.
Dito isto e assim avaliada esta questão, chegamos a um ponto analítico que revela que esta resposta, por si só, não permite decidir os pedidos b) e c) das alegações de recurso. O subsídio decisivo para a ponderação e decisão pedidas necessita de ser complementado através da análise da próxima questão, que se fará de seguida.
5. A decisão recorrida viola o Princípio da Efetividade do Direito da União sendo que, ao declarar a nulidade de prova essencial com base em requisitos formais nacionais, o Tribunal está a impossibilitar injustificadamente a punição de infracções aos artigos 101.º e 102.º do TFUE?
Quanto aos termos desta questão, impõe-se referir que, na senda que conteve, entre outros momentos afirmativos, a prolação do acórdão proferido por este Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito do Recurso Penal n.º 10626/18.0T9LSB-B.L1 – que estabeleceu a importância da intervenção judicial no decretamento de medidas de apreensão de mensagens digitais e partilha o Relator com o presente – estamos muito longe da singela exigência do preenchimento de meros requisitos formais. O que se visou nesse aresto jurisprudencial e nos de sentido coincidente que se lhe seguiram ao nível das várias jurisdições foi assegurar o direito ao juiz protector de direitos liberdades e garantias nas situações susceptíveis de atentar contra tais direitos, de caminho colocando termo a algumas noções instaladas ao longo de anos e que, para alguns, deixaram de fazer sentido, sobretudo no «mundo digital», como ocorre com a distinção entre mensagens lidas e por ler ou fechadas ou abertas. O que se fez foi afirmar a importância, ao nível da protecção de direitos inseridos no travejamento do sistema tutelar luso, da intervenção do titular do órgão «Tribunal», independente, em substituição de quem não possui esse estatuto de independência (apenas autonomia, como ocorre na generalidade do panorama europeu, excepção feita ao Ministério Público italiano, dotado de magistrados protegidos por um estatuto de independência). Não estamos, pois, a falar de detalhes menores, de natureza formal.
A ponderação da exigência apreciada sempre teria, pois, que ser feita cotejando comandos constitucionais nacionais com o muito importante princípio da efectividade do Direito da União Europeia (de afirmação iniciada pelo lapidar Acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de fevereiro de 1963, NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos/Administração Fiscal neerlandesa, processo 26/62, ECLI:EU:C:1963:1 e persistentemente confirmada nas suas vertentes horizontal e vertical pelos bastos acórdãos que se lhe sucederam – vd., a título exemplificativo, os Acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia de 9 de março de 1978, Amministrazione delle Finanze dello Stato contra Simmenthal SpA, Processo 106/77, EU:C:1978:49, de 19 de Junho de 1990, Factortame e o., C-213/89, ECLI:EU:C:1990:257, de 19 de novembro de 1991, EE e FF e o. / República Italiana, processos apensos C-6/90 e C-9/90, Coletânea p. I-5357, ECLI:EU:C:1991:428 e de 20 de Setembro de 2001, Courage v. Crehan, Processo C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465). Tal princípio constitui um dos pilares essenciais desse Direito enquanto mecanismo de coesão e garantia da possibilidade de construção de um espaço único de natureza económica que é também de vera integração e não já de mera cooperação em sectores tais como o da Justiça, sobretudo no domínio do compromisso e objectivo emergente do Tratado de Amesterdão de construção de um Espaço de Justiça comum. Através da edificação jurisprudencial apenas indicada a título ilustrativo, o Tribunal reforçou que qualquer juiz nacional tem o dever de aplicar integralmente o Direito da União, deixando não aplicada, se necessário, qualquer disposição contrária da lei nacional, anterior ou posterior. A efetividade exige que a norma europeia tenha aplicação imediata. O TJUE afirmou, também, que, se uma regra processual nacional impedir a concessão de medidas cautelares para proteger direitos conferidos pela UE, o juiz nacional deve afastar essa regra. A proteção deve ser real e imediata. Da mesma forma, disse que, se um Estado-Membro não transpõe uma Directiva e isso impede um cidadão de exercer os seus direitos, a «efetividade» dita que o Estado deva indemnizar o particular pelos danos sofridos. Vemos aqui, neste âmbito, o princípio da efetividade a criar uma via de reparação onde o direito nacional seja omisso.
Como se divisa com clareza, o objectivo subjacente é garantir que o efeito útil da norma europeia não seja neutralizado. Quanto ao meio de concretização desta vontade, ele assenta no afastamento de normas nacionais que criem obstáculos processuais excessivos e que envolvam a susceptibilidade de tornar impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da UE. Daqui brota uma autonomia processual limitada dos Estados-Membros que, embora possuam auto-suficiência para definir os procedimentos processuais (quem julga, prazos, formas de acção), não podem frustrar a aplicação do Direito comum. No fundo, estamos diante de uma vera proibição de obstáculos: as regras nacionais não podem criar barreiras que tornem a aplicação do direito da UE praticamente impossível ou excessivamente difícil. Se uma norma nacional processual violar a efetividade do direito da UE, ela deve ser desaplicada pelos tribunais nacionais. Tudo isto funciona em conjunto com um princípio de equivalência, que exige que as regras processuais das acções baseadas no DUE não sejam menos favoráveis do que as relativas a situações similares de direito interno. Assegura-se, por esta via, que os direitos e deveres criados pela legislação da UE sejam concretamente aplicados e respeitados, garantindo a uniformidade e a supremacia do Direito da União sobre o direito nacional. Por outras palavras, temos que concluir que o referido princípio do Direito da União Europeia (DUE), de plúrima afirmação pelo Tribunal de Justiça, exige que as normas desse Direito sejam interpretadas e aplicadas em termos tais que garantam consecução plena dos seu objetivos, impedindo que preceitos nacionais tornem impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico comum. Tal princípio actua como um garante de resultados e não de meios, a todos impondo obrigações e comportamentos de conformação finalística, particularmente às administrações públicas, aos legisladores e aos juízes nacionais. Entre as suas muito relevantes vertentes encontra-se o comando da garantia da proteção jurisdicional efectiva que impõe que Estados-Membros prevejam vias de recurso necessárias para afirmar uma tutela pelos tribunais que se concretize invariavelmente nos domínios abrangidos pelo Direito da União. A este nível, releva, como já afirmado, um sub-princípio de limitação da autonomia processual que assenta na noção de que, embora os Estados tenham autonomia para definir as suas regras de processo, tais regras não podem frustrar a aplicação do Direito comum. Vale, também, como se referiu, um princípio de equivalência segundo o qual as regras não podem ser menos favoráveis do que as aplicadas a acções internas similares, sob a a noção central de que as regras internas não podem tornar impossível, na prática, o exercício dos direitos conferidos pela UE.
Neste âmbito, afirma-se uma vez mais, é importante ter presente que estamos, no caso em apreço, muito para além de um contexto de mera autonomia de criação de normas de Direito adjectivo; antes nos encontramos diante de um quadro de ponderação da articulação entre comandos constitucionais e o Direito da União, particularmente as suas regras de protecção do Direito da Concorrência.
Presentemente, pode afirmar-se que o Artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia operou uma verdadeira «constitucionalização» do princípio sob referência e que o fez, justamente, na área em que nos movemos neste recurso (a dos direitos liberdades e garantias) que assim se assume como superior e prioritária (a este topo de hierarquia se submetendo, consequentemente, também o Direito Europeu da Concorrência).
Se é verdade que, sem o referido princípio, o projecto europeu seria apenas um conjunto de boas intenções destituídas de força prática e eficácia, é não menos verdadeiro que, à míngua do travejamento constitucional protector dos cidadãos e da sociedade, a mera possibilidade de os Estados nacionais se afirmarem como Estados de Direito Democráticos estaria comprometida. Acresce, aliás, que o chamado «acquis communautaire», enquanto quadro estruturante comum e pressuponente das adesões à União assegura grande identidade, coincidência e confluência entre os princípios e regras constitucionais dos Estados-Membros e o travejamento jurídico da União espelhado, sobretudo, no Direito primário e, mais recentemente, também na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE). Não se espera, pois, a existência de desconformidades a este nível, apenas a aceitação, em alguns casos por razões essencialmente pragmáticas e operacionais, de uma tutela de mínimos garantísticos, sem prejuízo da invariável admissão de protecções «de maximis» ou integrais (o que se quer é assegurar que não se atinjam níveis inferiores e não interditar a tutela plena).
No caso apreciado, não nos confrontamos, no momento presente, com um contexto de potencial colisão já que não se encontra declarado nem em norma nem em decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia que o Direito da União – sobretudo a pulsão europeia no sentido de que a muito eficaz e firme protecção da sã concorrência no espaço comum, dando corpo e sentido ao disposto, sobretudo, nos arts. 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia – possa ser incompatível com uma afirmação nacional rigorosa do direito ao juiz e à tutela jurisdicional efectiva, também realizada no art. 47.º da referida Carta de Direitos. E tal não só não ocorre como poderá não ser perspectivável que venha a acontecer, atenta a noção de que, em matéria de direitos deste jaez, uma regulação «de minimis» feita pela União nunca deverá afastar (como sempre ocorre com as regulações de mínimos ou tutelas básicas) uma protecção mais completa e garantística, (sobretudo nunca prescindindo a União de uma apreciação jurisdicional ex-post – vd., neste sentido, as conclusões da Sra. Advogada-Geral CC nos processos C-258/23 a C-260/23, que não só exigiu uma fiscalização jurisdicional ulterior como até reconheceu expressamente a previsão pelos Estados-Membros de um mecanismo de autorização prévia). De qualquer forma, se se exige um controlo posterior, não faria sentido a denegação da análise prévia (antes do mal feito e da devassa consumada) com afastamento de comandos constitucionais nacionais rigorosamente sintonizados com as exigências da Carta e do «acquis communautaire». Estamos, consequentemente, aqui, confrontados com uma mera possibilidade (que alguns dirão remota), e não perante um quadro normativo e jurisprudencial efectivo.
Perguntar-se-á, porém, neste momento analítico: «apesar de ser assim, não será exigível que, com vista a garantir que o princípio invocado possa actuar, não se criem factos consumados que obstem à eficácia de decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia em qualquer processo em que a mesma releve?» ou «será que haverá que salvaguardar a hipótese, ainda que eventualmente remota, de procedência de tese viabilizadora da concessão da possibilidade de agressão de direitos liberdades e garantias sem prévia intervenção de juiz e com mera autorização de magistrado desprovido de funções de garantia e apenas autónomo, através do congelamento da prolação de todas as decisões numa eventual miríade de processos que possam ser influenciados pela decisão do TJUE?».
Quanto esta pergunta, alguns elementos negativos de emergência imediata parecem militar, a saber:
1. Em primeiro lugar, o princípio da efectividade, até pela sua semântica, refere a protecção do que é efectivo e não do que é potencial ou meramente possível;
2. Em segundo, raciocinando ad terrorem mas em termos que, pelo traço grosso da «caricatura», podem ser esclarecedores, imagine-se que todos os processos pendentes num dado momento num determinado Estado da União tinham conexão com questão a apreciar pelo TJUE e ainda não esclarecida. Nesse quadro, deveria paralizar-se o sistema de administração de Justiça à luz de uma mera possibilidade, aguardando alguns anos a prolação de decisão pelo TJUE? Parece que tal não teria sentido e seria altamente penalizador para os cidadãos e para o tributário funcionamento da Administração da Justiça;
3. Por outro lado, se atendermos ao legislado, ou seja, ao DUE positivado, o que colhemos é que tal paralização não foi prevista não resultando, sobretudo, do estabelecido no art. 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, a necessidade de qualquer congelamento processual de abrangência genérica, sendo que, no ponto 30 das Recomendações à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais, JO C, C/2024/6008, 9.10.2024, do que se fala é da suspensão da instância no processo nacional até que o Tribunal de Justiça se pronuncie (leia-se, suspensão do processo em que se formou a necessidade de reenvio) e não mais.
Dir-se-á: «mas, cumprindo-se decisão transitada em julgado susceptível de ser atingida por outra do Tribunal europeu – ainda que não expectável – em termos que tornem impossível uma reversão em sede de processo ulterior de revisão, não se estará a denegar a efectividade (designadamente destruindo mensagens electrónicas apreendidas)?»
A este propósito pode responder-se que só é susceptível de ser garantido o que é efectivo e que não há suspensão dos autos quando não prevista na lei (suspensão esta que, num âmbito interno, sempre seria afastada pelo funcionamento do disposto no art. 7.º do CPP).
Acresce que não pareceria aceitável que se afirmasse neste momento que «o Tribunal está a impossibilitar injustificadamente a punição de infracções aos artigos 101.º e 102.º do TFUE». Assim é, por um lado porque, «de jure condito» e à luz da jurisprudência europeia conhecida, ninguém pode afirmar o carácter injustificado da exigência da tutela de direitos de relevo constitucional nacional mediante intervenção prévia de um Tribunal, ou seja, de um juiz independente. Por outro, quem pode afirmar que exigir essa intervenção na ante-câmara do acto de apreensão dificulta a punição das infracções ao Direito da Concorrência? Num sistema a funcionar focado na garantia de direitos e em que o juiz intervenha na protecção daqueles que sejam de afirmação constitucional (conforme apontado por este Tribunal e declarado pelo Tribunal Constitucional e pelo STJ em sede de fixação de jurisprudência – vd., o Acórdão n.º 12/2024, de 20 de Setembro) e em que a entidade de supervisão actue em conformidade solicitando a devida autorização judicial, onde está o prejuízo para a aplicação do Direito Europeu da Concorrência? Onde existe esse prejuízo quando tudo flui em condições de normalidade e respeito pelos prazos processuais? Em lado nenhum, dir-se-á. Afinal, nesse contexto, o que dificultaria ou impossibilitaria a tutela directa do Direito da Concorrência seria apenas a inépcia da autoridade de supervisão caso não atendesse às regras aplicáveis ao processo de colheita de elementos instrutórios e não formulasse o pedido de autorização da prática de acto instrutório ao órgão próprio, id est, a um Tribunal, em área garantística, como devido.
Nada se alteraria, a este nível, se ponderadas as vertentes ou princípios concorrentes indicados pela AdC, por serem intangíveis o quadro subjacente e as razões de decidir. A decisão criticada não poria em causa, pelos motivos apontados, a garantia do efeito directo (leia-se, efeito directo do Direito constituído da União, que aqui não está formado e em rota de colisão), do primado desse Direito, da interpretação conforme ao mesmo e da uniformidade da sua aplicação, não se podendo, à luz dos factos conhecidos e dos quadros jurisprudencial e normativo hodiernos, divisar qualquer possibilidade de produção de responsabilidade civil emergente do facto de um Estado-Membro respeitar rigorosamente o seu travejamento constitucional de protecção de direitos liberdades e garantias.
Acresce que o princípio da efetividade não deveria produzir contrariedade aos direitos fundamentais quer a nível comum quer interno. Melhor dizendo, quando estejam em causa direitos fundamentais, a efectividade passa por dar prioridade ao respeito do quadro de regras primárias comuns, de aquisição segura antes da adesão, relativas aos direitos fundamentais. Aliás, em termos expressos, a própria Carta (CDFUE) protege a vida privada e as comunicações (no seu art. 7.º) e é a este preceito que, na situação apreciada, há que dar efectividade antes de quaisquer outros. Parece seguro, neste âmbito, que o Direito da UE não obriga um Estado-Membro a validar provas obtidas com violação de direitos fundamentais estruturantes da sua ordem jurídica interna.
Todas estas vertentes analíticas parecem conduzem-nos a conclusão no sentido de que a decisão recorrida não violaria o referido princípio da efectividade à luz do DUE constituído e interpretado jurisprudencialmente até ao momento, em termos despojados de prognoses jurisprudenciais, ficções jurídicas e desejos apresentados como realidade.
Porém, algo mais há a dizer sobre a matéria.
Foi apresentado pedido de prolação de decisão prejudicial ao TJUE. Quanto a esse pedido, nada parece justificar a aceitação de uma preterição dos sistemas nacionais de garantias de direitos e do próprio travejamento sistémico emergente da Carta e do Direito primário da União. Porém, sendo a decisão do Tribunal formada de acordo com a sua livre avaliação, tem sempre que ser perspectivada a prolação de deliberação de sentido oposto. E, se assim for, a decisão posta em crise é susceptível de criar alguma irreversibilidade que possa pôr em causa futura garantia de efectividade?
A este nível, a avaliação a fazer passa pela ponderação, ponto a ponto, dos diversos comandos do dispositivo da decisão recorrida.
No ponto 1 («Determinar o desentranhamento da certidão extraída do processo PRC/2016/4 e a sua destruição») surge de imediato o núcleo da dificuldade já que é patente a possível irreversibilidade do determinado; caso o TJUE dê provimento à tese da admissibilidade da mera autorização de apreensão de mensagens sem intervenção prévia do órgão independente que é o Tribunal, o processo deixa de contar com um elemento probatório decisivo e de suficiência demonstrativa ainda desconhecida mas possível e, seguramente, de relevo para uma eventual revisão ulterior (cf. o art. 449.º do Código de Processo Penal) por se tratar do elemento despoletador do procedimento. E, se tal ocorrer, como falar de efectividade do Direito da União quando uma decisão do Tribunal de Justiça ficaria privada à partida da possibilidade de assumir relevo no «mundo» do Direito?
Quanto ao ponto 2 («Julgar nula a Nota de Ilicitude e todos os actos subsequentes») já não existe a referida irreversibilidade. Está entre os poderes do Tribunal a faculdade de avaliar livremente a validade e força demonstrativa dos meios probatórios. A esse nível, poderá o Tribunal atender ao relevo que lhe pareça ser o próprio de decisões constitucionais ou judiciais anteriores e das regras e noções jurídicas aplicáveis. Após o referido juízo probatório, competir-lhe-á realizar acto de julgamento em sentido próprio incidente sobre o mérito dos recursos incidentes sobre a decisão administrativa.
No que tange ao ponto 3 («Determinar que a AdC averigue da validade, ou possível nulidade da demais prova produzida, por se encontrar afectada pela nulidade da prova já declarada, repetindo-a, caso seja possível a sua repetição, expurgada da nulidade. »), trata-se de outro aspecto decisório desprovido de irreversibilidade. Fornece o mesmo, também, elemento importante que clama pelo exercício dos poderes de julgar do Tribunal na linha do referido no parágrafo anterior: se o Tribunal «a quo» admite a validade da demais prova produzida, cabe-lhe avaliá-la e incluir os resultados dessa avaliação entre os elementos de esteio da sua decisão final que está por proferir.
Estamos, pois, face a contexto processual que justifica que se determine a prossecução dos autos e a avaliação de todos os elementos disponíveis, em inteira liberdade, culminando com a prolação de uma decisão final no sentido que o Órgão Jurisdicional de Primeira Instância julgue ser devida. Caso essa decisão venha a ser ferida de morte pela do TJUE em termos que justifiquem uma eventual revisão (se esta for considerada admissível), sempre os autos conterão todos os elementos viabilizadores da mesma.
Quanto à possibilidade e necessidade de continuação dos autos para decisão final, demos já resposta no Acórdão de 16.10.2024, proferido no processo nº 84/23.3YUSTR-C.L1-PICRS, subscrito por dois dos membros deste colectivo. Aí, a arguida (Pingo Doce) pretendia a suspensão da instância ou o não agendamento do julgamento, invocando uma causa prejudicial. O argumento utilizado baseava-se na prolação do Acórdão n.º 91/2023 pelo Tribunal Constitucional (TC), que declarou inconstitucional a apreensão de e-mails pela AdC sem autorização judicial prévia, num outro processo (PRC/2016/4). Nesse processo, o Tribunal confirmou a decisão da 1.ª instância julgando o recurso improcedente com base nos seguintes eixos argumentativos:
1. Ausência de identidade de prova: o Tribunal verificou que as mensagens de correio eletrónico declaradas nulas pelo TC no processo originário não foram incorporadas nem utilizadas nos autos, tratando-se de meios de prova distintos;
2. Inexistência de nexo de prejudicialidade: para haver suspensão (nos termos do estabelecido no art. 272.º do CPC), a decisão de uma causa deveria estar dependente do julgamento de outra. Não sendo a prova a mesma, o desfecho do processo no TC/TRL não tem o poder de destruir o fundamento jurídico dos autos.
3. Efeitos do caso julgado (fiscalização concreta): nos termos do art. 80.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (LOTC), a decisão do TC sobre inconstitucionalidade faz caso julgado apenas no processo específico em que seja proferida. Não vincula automaticamente outros processos, cabendo a cada juiz a sua própria análise de legalidade com independência (art. 203.º da Constituição da República Portuguesa).
Informou o decidido um noção de suficiência do Processo Penal: vigora o princípio de que o processo corre independentemente de outros (art. 7.º do CPP). Eventuais nulidades de prova devem ser arguidas e decididas no julgamento dos próprios autos e não através da suspensão com espera de decisões externas. Em consequência, a decisão final foi proferida no sentido do indeferimento da suspensão: não se verifica dependência jurídica de causa alheia. Atendeu-se a que os artigos 65.º do RGCO e 312.º do CPP impõem a designação de data de julgamento o mais breve possível, não existindo fundamento legal para o seu adiamento. Em resultado: considerou-se o recurso improcedente concluindo que o processo deveria prosseguir para julgamento.
É essa mesmo a solução que se impõe assumir neste processo: o despacho impugnado deve ser revogado e o processo deve prosseguir para julgamento.
Exceptuando o que já resulta da resposta a esta questão, fica prejudicada a resposta às seguintes questões, face ao imposto pelo princípio da economia processual.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos procedente o recurso da AdC e inutilizado o conhecimento do recurso do Ministério Público, nos termos sobreditos, e, em consequência, revogamos a decisão impugnada impondo a prossecução dos autos para julgamento final caso outras razões não contempladas nos recursos apreciados não militem em sentido distinto.
Custas pelos Recorridos, fixando-se a taxa de justiça individual em 4 UCS.
Lisboa, 29.04.2026
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Armando M. da Luz Cordeiro (1.º Adjunto)
Alexandre Au-Yong Oliveira (2.º Adjunto)
