IIFUNDAMENTAÇÃO
II.1.
As conclusões das alegações de recurso (cfr. supra I.2) delimitam o respetivo objeto de acordo com o disposto nas disposições conjugadas dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, nº 1, ambos do CPC, sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608.º, n.º 2 e artigo 663.º, n.º 2, ambos do CPC), não havendo lugar à apreciação de questões cuja análise se torne irrelevante por força do tratamento empreendido no acórdão (artigos 608.º, n.º 2 e 663.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
II.2.
As questões que importa decidir são as seguintes:
1 – Impugnação da decisão relativa à matéria de facto.
2 – Saber se estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil imputada ao recorrente.
II.3.
FACTOS
II.3.1.
Estão julgados provados os seguintes factos:
- 1)Em novembro de 2008, o Estado Português procedeu à nacionalização de todas as ações representativas do capital social do Banco Português de Negócios, S. A.
- 2)A 30.03.2012 o ora réu adquiriu a totalidade das ações representativas do capital social do BPN.
- 3)O gerente de conta do BPN (…) aconselhou o autor a aplicar o montante de € 50.000,00 numa obrigação SLN Rendimento Mais 2004 que, segundo disse, tinha as mesmas garantias e segurança de um depósito a prazo, mas que lhe daria um maior rendimento.
- 4)O gerente de conta do Balcão do BPN (agência de …) afirmou que o produto em causa tinha o capital garantido pelo Banco BPN e era equivalente a um depósito a prazo, ou seja, tinha as mesmas garantias de um depósito a prazo, pelo que o retorno do capital estava garantido pelo Banco.
- 5)Que a aplicação em causa era absolutamente segura, que não comportava qualquer risco, posto que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100% (cem por cento) e lhe daria uma maior rentabilidade que um depósito a prazo e era tão segura quanto este.
- 6)O autor, em 08.10.2004, apôs a sua assinatura no documento constante de fls. 83 dos autos e cujo teor se considera integralmente reproduzido e do qual constam, nomeadamente, os seguintes dizeres: “SLN - RENDIMENTO MAIS 2004 - Boletim de Subscrição; Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de € 50.000,00 (…) Prazo e reembolso: O prazo da emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 27 de outubro de 2014. O reembolso antecipado só é possível por iniciativa da SLN, a partir do 5.º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal (…) Pretendo subscrever 1 obrigação com o valor nominal de € 50.000,00 (…)».
- 7)Até ao dia 12 de Outubro de 2014 sempre foram pagos ao autor os juros do capital investido na aplicação financeira.
- 8)Pagamentos esses que lhe foram feitos pelo BPN até 12 de outubro de 2012, e pelo réu BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., a partir dessa data e até ao dia 12 de outubro de 2014.
- 9)Em 25 de Outubro de 2014, o autor foi informado de que a aplicação financeira em causa não tem cobertura de garantia de capital, que é uma subscrição de obrigações da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A. e que atuou apenas na qualidade de agente colocador e pagador.
- 10)Da nota interna da SLN, cuja cópia consta de fls. 83 verso a 102 verso e cujo teor se reproduz integralmente nesta sede, constam, nomeadamente, os seguintes dizeres: “capital garantido: 100% do capital investido (…) ARGUMENTÁRIO: O SLN Rendimento Mais 2004 é uma excelente oportunidade de investimento, uma vez que garante o capital investido e uma remuneração acima do mercado durante 10 anos.”
- 11)O autor recebeu um extrato periódico onde lhe apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos, separadas dos depósitos, com menção expressa ao facto de se tratar de obrigações depositadas na sua carteira de títulos.
- 12)O autor só deu a sua autorização à subscrição da obrigação SLN 2004 por causa das informações de que o capital era garantido pelo banco BPN (equivalente a um depósito a prazo).
- 13)Sem essa informação o autor não teria dado o seu acordo para a aquisição do identificado ativo financeiro.
II.3.2.
Está julgada não provada a seguinte factualidade:
- A.O autor, em setembro de 2004, detinha no Balcão do BPN (agência de …) um depósito a prazo, por períodos de um ano, renováveis, no montante de € 51.000,00 (cinquenta e um mil euros).
- B.O referido gerente de conta disse ainda ao aqui Autor que tal aplicação seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos.
- C.O autor confrontado com a ideia de perder todo o dinheiro que convictamente tinha investido na aplicação financeira cujas garantias de retorno total lhe foram dadas, passou noites e noites sem dormir, dias e dias sem conseguir exercer a sua atividade profissional, dias e dias de conflitualidade familiar, factos estes que criaram uma tal desestabilização no seio do seu agregado familiar, que ainda hoje, o aqui Autor, sofre de depressão e angústia decorrente dos factos expostos.
- D.O Autor viu agravada a sua situação de saúde tendo uma constante necessidade de apoio médico especializado.
- E.No mês seguinte ao das referidas operações, o autor recebeu por correio um aviso de débito correspondente à subscrição efetuada.
- F.Foram sendo creditados ao autor em conta os juros relativos aos cupões das obrigações, o que originava igualmente o competente registo no seu extrato e até a emissão de avisos de lançamento que lhes eram enviados para a sua morada.
- G.Tudo isto nunca suscitou da sua parte qualquer reclamação.
- H.O autor, em Outubro de 2009, deslocou-se ao BANCO-BPN com vista a proceder ao resgate do capital investido.
- I.Nessa data foi informado que só ao fim de 10 anos poderia proceder a tal resgate.
II.4.
Apreciação do objeto do recurso II.4.1.
Impugnação da decisão de facto II.4.1.1. Questão prévia
No seu recurso o apelante impugna a decisão de facto no que toca aos pontos de facto provados n.ºs 4, 5 e 12, ao facto não provado constante da alínea E), defendendo que:
- 1)Os pontos de facto provados n.ºs 4,5 e 12 devem passar a ter a seguinte redação:
- «4)O gerente de conta do Balcão do BPN (agencia de …) afirmou que o produto em causa tinha o capital garantido e era equivalente a um depósito a prazo, ou seja, tinha as mesmas garantias de um depósito a prazo, pelo que o retorno do capital estava garantido.”
- 5)Que a aplicação em causa era absolutamente segura, que não comportava qualquer risco, posto que tinha o capital garantido a 100% (cem por cento) e lhe daria uma maior rentabilidade que um depósito a prazo e era tão segura quanto este.
- 12)O autor só deu a sua autorização à subscrição da obrigação SLN 2004 por causa das informações de que o capital era garantido (equivalente a um depósito a prazo)».
- 2)O facto vertido na alínea “E.” dos factos não provados – no mês seguinte ao das referidas operações, o autor recebeu por correio um aviso de débito correspondente à subscrição efetuada – deve ser considerado como provado.
Mais defende que deveriam ter sido dados como provados, ou seja, aditados ao elenco da factualidade provada, os artigos 39, 40 e 43 da Contestação do apelante/réu.
Sucede que no recurso que interpôs da primeira sentença proferida pelo tribunal a quo o apelante já havia impugnado a decisão de facto do tribunal de primeira instância quanto aos pontos de facto provados n.ºs 4 e 5, quanto ao ponto de facto não provado constante da alínea E) e também defendera o aditamento ao elenco dos factos provados dos artigos 39.º, 40.º e 43.º da contestação do réu e o tribunal ad quem, no seu acórdão de 5 de dezembro de 2019, já transitado em julgado, julgou aquela impugnação da decisão de facto, declarando-a improcedente.
No mesmo acórdão, e por ter considerado que a responsabilidade do Banco réu pelo ressarcimento do dano sofrido pelo autor pressupõe um nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano e ter constatado que apesar de o autor/recorrido ter alegado na sua petição inicial factos que, provando-se, integrariam o nexo de causalidade, pressuposto da responsabilidade civil que imputa ao banco-réu, tais factos não constavam quer do elenco dos factos provados quer do elenco da factualidade não provada, o tribunal ad quem decidiu anular a sentença e ordenar a baixa dos autos à primeira instância para que se produzisse prova sobre os factos que ali identificou e elencou.
Dispõe o artigo 662.º, n.º 3, alínea b), do Código de Processo Civil, epigrafado de Modificabilidade da decisão de facto, que:
«Se for determinada a ampliação da matéria de facto, a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto, com o fim de evitar contradições».
Resulta do preceito legal supra transcrito que não é admissível a produção de nova prova ou a renovação de prova incidente sobre a parte da decisão que não esteja viciada – Ac. STJ de 06-10-2016, processo n.º 539/05.1TBCBC.G2.S1, consultável em www.dgsi.pt.
Note-se que, assim, também o entendeu o tribunal de primeira instância pois no seu despacho de 05-02-2020 (ref.ª 83128550), notificado às partes e transitado em julgado, escreveu o seguinte:
«A fim de dar cumprimento ao superiormente determinado, isto é:
«Em face do exposto, acorda-se anular a decisão recorrida para ampliação da seguinte matéria de facto:
1 – O autor só deu a sua autorização à subscrição da obrigação SLN 2004 por causa das informações de que o capital era garantido pelo Banco BPN, equivalente a um depósito a prazo.
2 – Sem essa informação não teria dado o seu acordo para aquisição do identificado ativo financeiro» (sic).
Notifique as partes para indicarem prova a produzir sobre os referidos factos» (negrito nosso).
Por conseguinte, os pontos de facto já julgados pelo Tribunal da Relação no acórdão de 5 de dezembro de 2019, concretamente os pontos de facto provados n.ºs 4 e 5, o ponto de facto não provado constante da al. E) do elenco da factualidade não provada e o aditamento ao elenco da factualidade provada dos factos contidos nos arts, 39.º, 40.º e 43.º da contestação, não podem ser alterados com base numa segunda impugnação da decisão de facto precisamente porque a lei não permite a repetição do julgamento quanto à parte da decisão que não esteja viciada e os factos acima referidos não constam do elenco dos factos objeto da ampliação da matéria de facto decidida pelo tribunal ad quem.
Em suma, no que respeita à impugnação da decisão de facto contida nas alegações do presente recurso da apelante, este tribunal de segunda instância apenas poderá e deverá conhecer da impugnação relativa ao ponto de facto n.º 12 e na decisão de mérito que vier a proferir atenderá aos factos julgados provados pela primeira instância não impugnados, à decisão contida no acórdão de 5 de dezembro de 2019 respeitante à impugnação da decisão de facto e à decisão que aqui vier a ser proferida quanto ao facto provado n.º 12.
II.4.1.2.
O artigo 662.º, n.º 1, do CPC, epigrafado de Modificabilidade da decisão de facto, dispõe que: «A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.»
No âmbito da impugnação da decisão de facto, a reapreciação da decisão proferida pelo tribunal de primeira instância visa aferir se determinados factos foram incorretamente julgados, isto é, se foram julgados provados quando deveriam ter sido julgados não provados ou, inversamente, se foram julgados não provados quando deveriam ter sido julgados provados.
O Tribunal de segunda instância deve formar a sua própria convicção acerca dos elementos probatórios disponíveis (os indicados pelas partes e os obtidos oficiosamente) a qual deve ser obtida através de uma ponderação crítica dos mesmos, quando sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova (como sucede, no caso vertente). Ou, dito de outra forma, a segunda instância deve funcionar como um efetivo segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto pois, como é salientado no Ac. STJ de 11.02.2016[2], «certo é que a Relação, em sede de apreciação do recurso sobre a decisão da matéria de facto, tendo acesso a todos os meios de prova que foram produzidos e aos que foram prestados oralmente (que, por isso foram gravados, nos termos do artigo 155.º, nº 1, do NCPC), estará apta a reapreciar a decisão e o correspondente juízo probatório formulado relativamente aos factos principais. Tal possibilidade está agora praticamente garantida em todas as circunstâncias, na medida em que o artigo 155.º prescreve a gravação de todas as audiências finais, depois de o artigo 422.º garantir a gravação de todos os depoimentos antecipados ou por carta. O confronto com a generalidade dos meios de prova oralmente produzidos aproxima, assim, a Relação da situação em que se encontrava o tribunal de 1.ª instância quando proferiu a decisão recorrida. […] Afinal, as circunstâncias em que se inscreve a sua atuação são praticamente idênticas às que existiam quando o tribunal de 1.ª instância proferiu a decisão impugnada, apenas cedendo nos fatores da imediação e da oralidade».
No caso presente cumpre apreciar a decisão proferida pelo tribunal de primeira instância no que respeita ao facto provado n.º 12 deverá ser alterada nos termos propostos pelo apelante.
O facto provado em apreço tal como julgado pelo tribunal de primeira instância tem a seguinte redação:
«O autor só deu a sua autorização à subscrição da obrigação SLN 2004 por causa das informações de que o capital era garantido pelo Banco BPN (equivalente a um depósito a prazo)».
O apelante defende que aquele ponto de facto deve passar a ter o seguinte teor:
«O autor só deu a sua autorização à subscrição da obrigação SLN 2004 por causa das informações de que o capital era garantido (equivalente a um depósito a prazo)».
O apelante invoca o depoimento da testemunha (…), cujo conhecimento advém do facto de ter sido ele quem negociou com o autor a aquisição da obrigação “SLN 2004” que está em causa nos autos.
No que respeita a este concreto ponto de facto extrai-se da motivação da sentença sob recurso o seguinte trecho: «A vontade (real e hipotética) do autor aquando da subscrição das obrigações sob escrutínio plasmada nos pontos 12 e 13 foi reconstruída por apelo às declarações de (…), à luz das regras do normal agir humano. Com efeito, a testemunha – que demonstrou dispor de um conhecimento aprofundado acerca do perfil de investimento do demandante (fruto de uma relação duradoura, iniciada na década de 80, altura em que depoente exercia funções na então “União de Bancos”) – foi perentória ao afirmar que (…) sempre foi muito conservador na alocação das suas poupanças, aderindo maioritariamente a produtos associados a depósitos a prazo. (…) relembrou a conversa que teve com o autor aquando da subscrição em apreço, relatando, de modo assertivo, que o demandante lhe dissera “eu tenho que ter segurança; se puder ganhar mais algum com toda a segurança, aceito.” Foi nesta sequência que a testemunha tranquilizou o cliente, transmitindo-lhe (de acordo com o que era a sua convicção na altura) que a obrigação era garantida pelo “património da empresa que tinha o banco por trás a sustentar.” (…) rematou dizendo que o autor lhe perguntara se podia ir descansado, ao que a testemunha lhe assegurara que quando necessitasse do dinheiro poderia reavê-lo (deste modo obtendo o resgate antecipado), bastando para tal prevenir o banco com a antecedência de cerca de 2 semanas. De facto, e ainda que o documento de fls. 63 (parcialmente replicado no documento n.º 2 junto com a contestação), consistente numa nota interna, indique que o reembolso apenas se afigure possível, em princípio, a partir do 5.º ano, (…) aduziu ter conhecimento de pelo menos duas situações em que o resgaste antecipado se mostrou possível no período de cerca de duas semanas.
Neste conspecto, tendo em conta o perfil de investimento de natureza conservadora do autor, em articulação com as múltiplas referências que o mesmo fez à necessidade de obter “segurança” no âmbito da subscrição vertente – o que nos remete para a importância que o demandante conferia à garantia conferida ao capital investido e à ausência de risco da operação –, e não desconsiderando a relevância atribuída à possibilidade de reembolso antecipado do capital num curto espaço de tempo, permitem-nos afirmar, com segurança, que António Rodrigues não teria acedido a fazer a subscrição em causa se tivesse ficado ciente de que o investimento que se preparava para realizar não dispunha (ao contrário do que sucedia com um depósito a prazo) de garantia por parte do banco réu. Do mesmo modo, a análise do comportamento do autor permite supor, à luz da normalidade do acontecer, que, caso não tivesse sido assegurada a garantia do capital investido – e lhe tivesse sido dito, por exemplo, que a operação comportava mais riscos do que um mero depósito a prazo –, o mesmo não teria contratado».
A decisão do tribunal recorrido não merece censura na medida em que resulta do depoimento da testemunha (…) que a “segurança” do produto, e não tanto a sua maior rentabilidade, foi para o autor – o qual classificou de cliente conservador, com preferência por depósitos a prazo como forma de rentabilizar o seu dinheiro – o critério relevante para realizar o investimento em causa nos autos e que para o tranquilizar sobre essa pretendida “segurança” ele-testemunha recorreu ao argumento de que o capital estava garantido pelo próprio Banco BPN (cfr. facto provado n.º 4), referindo inclusive, e para reforçar a nota de segurança, que o autor poderia inclusive obter um resgate antecipado do dinheiro desde que avisasse o Banco com uma antecedência de cerca de duas semanas. Daí que conjugando o teor do depoimento da referida testemunha (…) com as regras normais do acontecer, julgamos ser de concluir, como o fez juiz a quo, que o autor só deu a sua autorização à subscrição da obrigação SLN 2004 porque o funcionário do Banco lhe afirmou que o retorno do capital que iria investir na aquisição daquela obrigação estava garantido pelo Banco PBN.
Improcede, assim, a impugnação da decisão de facto quanto ao ponto de facto provado n.º 12.
II.4.2.
Direito -Pressupostos da responsabilidade civil imputada ao recorrente
Na presente ação o autor (…) pediu ao tribunal que condenasse o Banco BIC – o qual adquiriu, em 30 de março de 2012, a totalidade das ações representativas do capital social do Banco BPN – a proceder ao reembolso do capital que o primeiro investiu na aquisição de uma obrigação SLN 2004, acrescido de juros de mora vencidos desde 25 de outubro de 2004, e também a pagar-lhe uma indemnização, em valor a fixar em liquidação de sentença, por danos morais sofridos pelo primeiro e decorrentes do comportamento do Banco Réu.
O autor fundou a presente ação de responsabilidade civil no incumprimento, por banda do Banco Réu – ao qual o autor adquiriu, no ano de 2004, uma obrigação SLN Rendimento Mais 2004, pelo valor de € 50.000,00 – de deveres que lhe incumbiam por força da sua atividade de intermediário financeiro, concretamente de deveres de diligência, informação, lealdade e boa-fé.
O tribunal recorrido julgou a ação parcialmente procedente tendo considerado que o Banco-réu, na qualidade de intermediário financeiro, incumpriu deveres de informação que lhe eram impostos pelo artigo 312.º do Código de Valores Mobiliários, nomeadamente os previstos nas alíneas a) e c) do seu n.º 1, no que concerne aos riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar – risco de liquidez e risco de crédito, atento o caráter subordinado das obrigações em causa – e no que tange à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou equivalente que abrangesse os serviços a prestar.
Mais considerou o tribunal recorrido que o Banco-réu não logrou ilidir a presunção de culpa consagrada no artigo 314.º, n.º 2, do CdVM, na redação que lhe foi dada pelo D/L n.º 52/2006, de 15/03, e que a factualidade assente aponta para a ocorrência de uma culpa grave do réu «ao promover, num quadro de uma relação de conflito de interesses a celebração de um contrato de duração prolongada no tempo e que implicava o investimento por parte do cliente de uma quantia elevada, omitindo informação relevantíssima quanto às características do produto financeiro em causa – no que respeita à elucidação do que eram obrigações enquanto valores mobiliários, assim como o real alcance do facto de se tratarem de obrigações subordinadas e ao risco de reembolso do capital investido inerente, ainda que à data não se afigurasse previsível a insolvência da entidade emitente – tendo em conta o tipo de investidor, não qualificado em causa» (sic). Acolhendo a tese de que o nexo de causalidade para efeito de imputação dos danos se presume, e tendo considerado que o Banco-réu não logrou ilidir a presunção de causalidade entre a violação dos deveres de informação e os danos sofridos pelo autor «que agiu convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura em tudo semelhante a um depósito a prazo, cuja responsabilidade de reembolso era exclusivamente do BPN», o tribunal de primeira instância concluiu pela responsabilização do banco-réu, reconhecendo o direito do autor ao recebimento do capital investido e dos respetivos juros de mora contados desde a data da citação. E decidiu ainda que uma vez que se encontra suficientemente circunstanciada a violação grosseira dos deveres de informação protagonizada pelo Banco Réu, o prazo de prescrição de dois anos previsto no artigo 324.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliário não é de aplicar, in casu, mas sim o prazo geral de 20 anos previstos no artigo 309.º do Código Civil, prazo esse que não se mostra esgotado.
O apelante insurge-se contra a sentença, sustentando, em síntese, que: (i) prestou as informações a que estava legalmente vinculado e que à data da subscrição da obrigação em causa o dever de informação não compreendia a transmissão ao cliente dos riscos associados ao instrumento financeiro ou do risco de perda da totalidade do investimento; (ii) a violação do dever de informação não implica qualquer presunção de ilicitude, incumbindo ao autor as alegação e prova das concretas informações que o Banco deveria ter dado e não deu; (iii) não foi alegado, e muito menos provado, que se tenha tornado impossível receber total ou parcialmente o montante investido pelo autor e não está provado o nexo de causalidade entre o comportamento do banco-réu e o não reembolso, na maturidade, do capital investido porquanto o autor não provou que sem a violação do dever de informação não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou; (iv) na data em que a ação foi proposta já estava prescrita qualquer putativa responsabilidade do Banco Réu.
Apreciando.
Está em causa nos presentes autos a responsabilidade civil do Banco-Réu por incumprimento de determinados deveres que sobre aquele recaem no quadro do exercício da atividade de intermediação financeira.
Incumprimento que tem de estar ligado ao dano invocado por um nexo de causalidade.
In casu, esse dano consiste no não reembolso do capital que o autor/recorrido investiu na aquisição de uma obrigação SLN 2004, na data da respetiva maturidade.
Como ponto prévio dir-se-á que o Banco-réu/recorrente é uma instituição bancária, pelo que está sujeito ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31-12, e que de acordo com o disposto nos artigos 74.º e 77.º, respetivamente, daquele diploma legal incumbe aos administradores e funcionários dos Bancos proceder, nas relações com os clientes (e nas relações com outras instituições), com diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados e informar com clareza os clientes sobre os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos.
Não é controvertido que pelo autor foi celebrado um negócio de aquisição de um produto financeiro, concretamente, de uma obrigação SLN Rendimento Mais 2004, com o prazo de emissão de 10 anos e reembolso de capital em 27.10.2014 (cfr. supra II.3.1) e que em tal negócio o Banco-réu interveio como intermediário financeiro.
Os intermediários financeiros são agentes económicos especialmente qualificados que no mercado de valores mobiliários prestam, simultaneamente e contra remuneração aos emitentes e aos investidores os serviços de realização das transações por sua conta, propiciando desta forma o encontro entre os investidores/aforradores e os emitentes/captadores de fundos.
Estamos, por conseguinte, perante um contrato de intermediação financeira[3] (negócio de cobertura) que teve por objeto a subscrição/aquisição, pelo autor, de uma obrigação emitida pela Sociedade Lusa de Negócios (negócio de execução da relação de cobertura).
Contrato que é regulado pelas normas relativas ao exercício da atividade de intermediação financeira.
O contrato foi outorgado em outubro de 2004 (cfr. supra II.3.1), pelo que, à data, estava em vigor o Código de Valores Mobiliários aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 66/2004, de 24/03.
Prescrevia o artigo 304.º, n.º 1, do CdVM, sob a epígrafe Princípios (e inserido no Título VI – Intermediação) que o intermediário financeiro deve orientar a sua atividade no sentido de proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, observando os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
O dever de proteção dos legítimos interesses dos clientes implica, nomeadamente, um dever de recolha de todo um conjunto de informações sobre o conhecimento e experiência do cliente em matéria de investimento no que respeita ao tipo específico de produto ou serviço oferecido/solicitado, de modo a permitir ao intermediário determinar se o produto/serviço de investimento considerado lhe é, ou não, adequado, bem como um dever de recolha de toda a informação sobre o instrumento financeiro que é proposto ao cliente, de forma a ficar habilitado para ajuizar da adequação/desadequação entre um determinado produto/serviço de investimento e as características concretas do cliente.
Os deveres de informação a cargo dos respetivos agentes também potenciam a eficiência do próprio mercado de valores mobiliários na medida em que sendo aqueles quem, em regra, melhor conhecem os valores que pretendem transacionar podem dessa forma proceder à divulgação das respetivas qualidades e através de tal divulgação dar conhecimento aos investidores da existência dos valores a transacionar, potenciando a aproximação entre ambos. E esta será tanto maior quanto, pressupondo constantes outras variáveis, maior for o conhecimento do bem que se pretenda adquirir. Quem realiza aquisições patrimoniais, fá-lo, ainda que ciente dos riscos em que incorra, porque confia em determinado resultado como consequência dos dados que conhece, pelo que a ausência de informação provoca maiores cautelas na tomada de decisões de investimento. Desta forma, na medida em que a informação divulgada potencia um acréscimo de confiança que está na base da entrada em certo mercado – doutra forma procurar-se-ia a satisfação de necessidades por vias alternativas – é a própria dimensão e financiamento do mercado que dela estão dependentes.[4]
Os deveres de informação a que os intermediários financeiros estão sujeitos são, de resto, uma decorrência do princípio da conduta transparente e leal plasmado no artigo 304.º, n.º 2, do CdVM.
Nos deveres de informação a que o intermediário financeiro está vinculado há que distinguir o dever de informação sucessiva, ou seja, dever de disponibilizar informação no âmbito da execução contratual, da informação prévia, isto é, informação que deve ser disponibilizada antes da tomada de decisão do investimento, a esta se referindo o artigo 312.º do CdVM e que é aquela que releva para o caso sub judice.
O cumprimento dos deveres de informação previstos para o momento que antecede a celebração do negócio implica informar com clareza, lealdade e transparência os clientes acerca dos elementos caracterizadores dos produtos financeiros propostos para que aqueles possam tomar uma decisão de investimento esclarecida (cfr. artigo 7.º do CdVM).
Com efeito, o artigo 7.º, n.º 1, sob a epígrafe Qualidade da informação, prescreve que:
«1 - Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.» (negritos nossos).
A informação só é completa quando não omite dados informativos que, pela sua importância, devam ser tidos como essenciais por relevantes no processo de tomada da decisão de investir – assim, Ac. STJ de 23-03-2021, processo n.º 1209/19.9T8STR.E1.S1, relatora Graça Amaral, consultável em www.dgsi.pt.
A “veracidade” da informação supõe uma rigorosa coincidência da informação com a realidade dos factos a que se refere a informação.
A informação prestada deve ser clara, isto é, explicada de forma percetível de forma a não induzir o investidor em erro, quer pelos termos em que é formulada quer pelo contexto em que aquela se integra.
O critério de exigência da qualidade de informação contido na disposição normativa acima transcrita atende ao investidor médio e às suas necessidades para formar uma decisão de investimento esclarecida, valendo em geral para toda a informação obrigatória e ainda para a informação facultativa que seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores — neste sentido, Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra, 2011, 2.ª edição, pág. 688.
O artigo 312.º do CdVM, na versão vigente à data dos factos, enuncia os concretos deveres de informação a que o intermediário financeiro está adstrito, vinculando este último a prestar “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, incluindo aquelas relativas aos “riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar” (alínea a) do n.º 1) e à “existência/inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar”, esclarecendo, no seu n.º 2, que a extensão e a profundidade da informação a prestar devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência que o cliente tiver. Com o comando contido nesta disposição normativa pretende-se que o intermediário financeiro obtenha a informação preliminar relevante em relação ao cliente de modo a assegurar que toda a informação prestada subsequentemente seja adequada, porque completa e objetiva, na perspetiva das necessidades de esclarecimento do cliente em concreto.
Como é referido por Gonçalo André Castilho dos Santos[5]: «São precisamente as avaliações e recomendações prestadas pelos intermediários financeiros que habitualmente motivam os investidores a fundamentar a sua decisão inicial de investimento ou a modificar uma decisão anterior. (…) A crescente complexidade dos serviços e dos produtos financeiros não só justifica uma gradual sofisticação da informação que tenha de vir a ser recolhido e tratada para efeitos de formulação de juízos sobre a qualidade e quantidade dos investimentos em mercado, como também implica, em termos exponenciais, que os custos e riscos envolvidos nessa operação sejam proibitivos para a esmagadora maioria dos investidores, em geral, e dos clientes, em particular. Esta envolvente repercute-se numa especial posição de confiança e dependência do cliente face ao profissional do mercado que, enquanto intermediário financeiro, assume funções significativas na gestão do património daquele.»
E como também se salienta no Ac. STJ de 25.10.2018, processo n.º 2581/16.8T8LRA.C2.S1, publicado em www.dgsi.pt: «[…] apesar da alteração legislativa entretanto ocorrida, como resulta da comparação entre o regime inicial e a disciplina agora vigente, por via os princípios gerais conformadores do cumprimento obrigacional e da cláusula geral da boa-fé, torna-se imperioso concluir que, desde sempre, a lisura contratual e as regras hermenêuticas no domínio da responsabilidade contratual impunham – e impõem – que o intermediário financeiro seja diligente na prestação de informações que permitam ao cliente ficar consciente dos riscos envolvidos em qualquer operação financeira realizada» (itálicos e negrito nossos).
Escalpelizado o dever de informação a que o Banco-Réu na qualidade de intermediário financeiro estava adstrito na sua relação com o autor, cumpre analisar o regime de responsabilidade do respetivo incumprimento.
O incumprimento do dever de informação é suscetível de gerar responsabilidade civil contratual, nos termos do artigo 314.º do CdVM, o qual, sob a epígrafe Responsabilidade Civil, prescreve o seguinte:
«1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública. 2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».
O artigo 314.º, n.º 2 estabelece uma presunção de culpa se o dano for causado no âmbito de relações contratuais e pré-contratuais, e, em qualquer caso, quando causado pela violação de deveres de informação.
O incumprimento dos deveres de informação é, portanto, suscetível de geral responsabilidade civil contratual, cujos pressupostos são os previstos no artigo 798.º do Código Civil, a saber: (i) o facto voluntário; (ii) a ilicitude; (iii) a culpa; (iv) o dano; (v) o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano.
O “facto voluntário”, enquanto comportamento dominável pela vontade, pode revestir a forma da ação ou a da omissão. A assunção de determinada atividade de intermediação financeira perante o cliente implica que a conduta do primeiro se desenvolva segundo padrões de profissionalismo.
A “ilicitude” resulta da desconformidade entre a conduta devida e o comportamento do intermediário financeiro e essa desconformidade traduz-se na inexecução da obrigação para com o cliente.
A “culpa”, para efeitos de responsabilidade do intermediário financeiro, consiste na não adoção de uma conduta que o agente poderia e deveria ter adotado, de acordo com o comando legal.
Para serem indemnizáveis os danos devem ligar-se causalmente ao incumprimento do dever pré-contratual ou contratual (nexo de causalidade).
Prescreve o artigo 563.º do Código Civil que «A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão», ou seja, não fora o incumprimento. Neste normativo está consagrado o critério da causalidade adequada, pela formulação negativa, ou seja, o incumprimento contratual tem, em concreto, de ter constituído condição necessária ao dano, só se excluindo a responsabilidade se ele for, pela sua natureza, indiferente para a produção daquele tipo de prejuízos, isto é, se o lesante provar que apenas a ocorrência de circunstâncias extraordinárias ou invulgares determinou a aptidão causal daquele facto para a produção do dano verificado.
Em nosso entendimento o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano sofrido não se presume[6], e como facto constitutivo que é do direito do autor tem de ser por este demonstrado, nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil.
Tendo presente todo o exposto vejamos se, in casu, se verificam os pressupostos da responsabilidade civil obrigacional no que respeita à conduta do Banco recorrente.
Provou-se que o funcionário do Banco-réu que interagiu profissionalmente com o autor no que respeita ao negócio de aquisição da obrigação SLN 2004, aconselhou-o a aplicar o montante de € 50.000,00 numa obrigação SLN Rendimento Mais 2004 e disse-lhe que:
- (i)aquele produto tinha as mesmas garantias e segurança de um depósito a prazo, mas que lhe daria um maior rendimento (cfr. facto provado n.º 3);
- (ii)o produto em causa tinha o capital garantido pelo Banco BPN e era equivalente a um depósito a prazo, ou seja, tinha as mesmas garantias de um depósito a prazo, pelo que o retorno do capital estava garantido pelo Banco (cfr. facto provado n.º 4).
- (iii)a aplicação era absolutamente segura, que não comportava qualquer risco, posto que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100% (cem por cento) e lhe daria uma maior rentabilidade que um depósito a prazo e era tão segura quanto este (cfr. facto provado n.º 5).
Informação que não é verdadeira, desde logo porque a aplicação financeira em causa não tem cobertura de garantia de capital (cfr. supra II.3.1), como o Banco-réu não podia deixar de saber, e também não é um produto financeiro equivalente a um depósito a prazo.
No contrato de depósito bancário, uma vez findo o prazo do depósito, o Banco (depositário) tem a obrigação de restituir quantia idêntica à depositada, acrescido de juros, caso hajam sido convencionados. No depósito bancário o valor depositado será sempre disponibilizado quando solicitado pelo cliente, não obstante a eventual perda dos frutos do depósito, mesmo nos casos de depósito a prazo não mobilizáveis antecipadamente. E quando os depósitos da instituição de crédito se tornam indisponíveis, o reembolso dos depósitos é garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos [7] até ao valor global dos saldos em dinheiro de cada depositante, em conformidade com o limite estabelecido na lei. Em todas as modalidades de depósito bancário, predomina o interesse do depositante, daí que haja uma segurança que é procurada pelos clientes nas instituições bancárias para a conservação das suas poupanças e recursos[8]. Embora haja interesse do depositante numa remuneração pelo depósito, o objetivo principal é a preservação de certas disponibilidades monetárias em favor do depositante.
A subscrição de uma obrigação é um investimento; através da sua aquisição os investidores aplicam as suas poupanças visando uma remuneração do capital investido mais elevada, embora também com mais riscos do que aqueles que resultariam de outras aplicações do capital, designadamente, através de depósitos a prazo. As entidades emitentes colocam no mercado, pelo melhor preço que consigam obter, os valores mobiliários que emitem no intuito de conseguirem formas alternativas de financiamento da sua atividade sem os custos do recurso ao crédito. As “obrigações” representam um direito de crédito sobre a entidade emitente (artigo 348.º do Código das Sociedades Comerciais) o que implica que é aquela que fica obrigada a restituir ao titular da obrigação (credor obrigacionista) quer o montante que lhe é mutuado quer os juros respetivos, quando convencionados, restituição que dependerá sempre da «solidez financeira» da entidade emitente (o próprio recorrente admitiu na sua contestação e admite nas suas alegações de recurso que o risco está indexado à solidez financeira da sociedade emitente. O que não sucede, como referido supra, com os depósitos bancários; aqui, com a transmissão da propriedade dos valores depositados, transfere-se para o depositário o risco associado ao perecimento dos bens entregues e este não deixa de estar adstrito a uma dívida de restituição de valor, em certo montante.
Também não é verdade que a obrigação subscrita pelo autor/apelado não comporta qualquer risco; no caso concreto, ainda que a informação exigível sobre o risco da operação não fosse a de que a entidade emitente (SLN) poderia vir a ser declarada insolvente até porque não foi alegado que essa fosse uma hipótese que já estivesse no horizonte conhecido do Banco recorrente, este induziu o autor em erro ao equiparar a subscrição de uma obrigação a um depósito a prazo, afirmando que a subscrição da referida obrigação «tinha as mesmas garantias de um depósito a prazo, pelo que o retorno do capital estava garantido pelo Banco». Com efeito, embora não se olvide que nos depósitos bancários também há o risco de insolvência da entidade depositária, tal risco sempre é atenuado pela existência do Fundo de Garantia de devolução de depósitos consagrado no Regime Jurídico das Instituições Financeiras, ao passo que nas obrigações subordinadas – como é a dos autos – não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis; em caso de insolvência da entidade emitente, o investidor apenas se pode pagar sobre o património do emitente depois de satisfeitos todos os credores comuns, informação relevante que também não foi prestada ao autor.
Como se escreveu no sumário do Ac. STJ de 23-03-2021, processo n.º 1209/19.9T8STR.E1.S1, relatora Graça Amaral, consultável em www.dgsi.pt. «I- A informação prestada pelo intermediário financeiro é deficiente e inexata quando não elucida aspetos essenciais do produto de modo a permitir ao cliente entender as respetivas especificidades. II- Constitui aspeto essencial para um investidor de perfil conservador e não qualificado a informação de que o produto (obrigações SLN) tinha a mesma garantia de um depósito a prazo, sem que lhe tenha sido explicitado, pelo menos, que não lhe assistia a garantia prevista para os depósitos bancários a prazo, isto é, o reembolso de € 25.000,00 garantidos legalmente, que consubstancia característica específica do produto ab initio (por não estar dependente de quaisquer variantes, designadamente da evolução da conjuntura económico-financeira)».
No caso em análise o gerente do balcão do Banco-réu equiparou as obrigações SLN a depósitos a prazo, realçando que o valor do rendimento era superior no primeiro produto – o que até é verdade, se o investimento for bem sucedido – mas desconsiderou os riscos do investimento proposto ao seu cliente – que era conservador no investimento do seu dinheiro - levando-o a convencer-se razoavelmente de que o capital estava garantido a 100% pelo próprio Banco. Com efeito, declarando o funcionário do Banco que se tratava de um produto “absolutamente seguro”, que não comportava qualquer risco, para um declaratário normal (cfr. artigo 236.º, n.º 1, do Código Civil) tal significava «isento de riscos», o que, mesmo para aquela altura (portanto, antes da crise financeira de 2007) não correspondia à verdade, pois o retorno do capital estava dependente da solidez financeira da entidade emitente. Por conseguinte, o Banco-réu ao informar o Autor de que a aquisição da obrigação em causa correspondia a um depósito a prazo e que o seu reembolso estava garantido pelo Banco, quando essa responsabilidade impendia sobre a entidade terceira emitente, prestou informação não verdadeira.
Exigia-se que o Banco Réu através do funcionário que contratou com o autor a subscrição da obrigação em causa tivesse dado conta ao autor de que a restituição do montante aplicado e dos juros contratados depende sempre da solidez financeira da entidade emitente e que não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis, dito de outro modo, que o risco de não retorno do capital corria por conta do cliente, não estando o Banco obrigado a restituir-lhe o valor investido com capitais próprios, cumprindo-lhe ainda informar o cliente que não poderia levantar o capital quando assim o entendesse.
Em suma, o Banco recorrente omitiu informação importante e prestou informação incorreta sobre as características reais do produto, sendo para nós manifesto que o recorrente violou deveres de informação que são decorrência dos princípios de lealdade, transparência, boa-fé e de respeito pelos interesses do cliente a que estava vinculado não só como intermediário financeiro mas como instituição bancária.
O Banco recorrente também não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si impende (artigo 799.º do CC e 314.º, n.º 2, do CdVM). Aliás, acompanhamos o tribunal recorrido quando este afirma que a factualidade dada como assente aponta, inclusive, para a ocorrência de uma culpa grave do Banco-réu ao promover num quadro de uma relação de conflito de interesses atenta a relação de domínio da sociedade emitente SLN em relação ao BPN a celebração de um contrato de duração prolongada no tempo e que implicava o investimento por parte do cliente de uma quantia elevada, cliente esse que é um investidor não qualificado e que buscava acima de tudo segurança nos seus investimentos; o Banco omitiu informação muito relevante como o facto de o produto sugerido se tratar de uma obrigação subordinada, induzindo em erro o autor ao afirmar que o produto em causa era equivalente ao depósito em prazo, quando não o é, desde logo porque, como supra assinalámos, o investimento não beneficia de qualquer fundo de garantia legal (ao contrário do que sucede com os depósitos bancários a prazo) e o retorno do investimento depende da robustez financeira da entidade emitente, omitindo que quem tinha a obrigação de reembolsar o autor do capital investido era a Sociedade Lusa de Negócios e não o Banco.
Não se pode, senão, concluir que o Banco réu agiu com culpa grave. Como se escreveu no Ac. STJ de 10-04-2018, processo n.º 753/16.4TBLSB.L1.S1, consultável em www.dgsi.pt. «atento o padrão de exigência imposta ao intermediário financeiro no que concerne ao dever de informar em sede pré-contratual e contratual, e considerando que a sua atuação se afere pelo padrão do diligentissimus pater famílias, o réu é passível de acentuado grau de censura: o seu dever de informar, integrando o cerne da prestação, implicava um escrupuloso dever de diligência, pelo que a atuação, intencionalmente omissiva de informação, que era devida, exprime culpa grave».
Resultou igualmente dos factos provados que o autor não foi reembolsado do capital que investiu na aquisição da obrigação SLN, quando foi atingido o prazo de maturidade daquele produto financeiro, não cabendo ao autor provar a impossibilidade de ainda vir a receber, no futuro, o montante investido, ao contrário do que parece sustentar o apelante. Por conseguinte não pode deixar de se concluir que se verificou um dano na esfera jurídica do autor.
Para que se possa afirmar que o Banco recorrente é responsável pelo dano sofrido pelo Autor é necessário que se demonstre o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano. Isto é, há que demonstrar que se os deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria realizado o investimento na subscrição de uma obrigação SLN 2004 mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro, condição que ele colocou para fazer o investimento.
Como se refere no acórdão do STJ de 24.01.2019, processo n.º 2406/16.4T8LRA.C1.S1, relator Abrantes Geraldes, publicado em www.dgsi.pt: «Para responsabilizar o Banco Réu por este sinistro financeiro era necessário que se apurasse que foi na errada, deficitária ou perturbadora informação dada pelo réu que o autor assentou a sua vontade de aceder à proposta de aquisição do produto financeiro. Ou seja, era necessário que a matéria de facto revelasse que foi por não ter recebido do réu informação que fosse completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita que o autor aceitou a proposta de aplicação financeira».
Também no Acórdão STJ de 06.11.2018, processo n.º 6295/16.8T8LSB.L1.S1, publicado em www.dgsi.pt. se entendeu que o autor tem de demonstrar que se o réu tivesse cumprido cabalmente os seus deveres de informação, ele-autor não teria investido na aplicação proposta pelo Banco-réu.
No caso concreto, provou-se que o autor só deu autorização à subscrição da obrigação SLN 2004 por causa da informação de que o capital era garantido pelo banco BPN (equivalente a um depósito a prazo) e que sem essa informação o autor não teria dado o seu acordo para a aquisição do identificado produto financeiro.
Ou seja, está demonstrado que foi por o Banco lhe ter fornecido informação deficiente, não verdadeira (ao equiparar a subscrição de uma obrigação a um depósito a prazo e ao garantir não existir qualquer risco quanto ao retorno do investimento porque o Banco garantia o retorno do capital investido) que o autor, acalentando uma falsa representação do produto financeiro que lhe estava a ser proposto, realizou o investimento em causa.
Destarte, conclui-se que estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil contratual imputada ao Banco-Réu.
No que respeita à invocada prescrição do crédito reclamado, acompanhamos igualmente o decidido pelo juiz a quo que na sentença sob recurso escreveu o seguinte: «encontrando-se suficientemente circunstanciada a violação grosseira dos deveres de informação protagonizada pelo Banco Réu – não somente pela ocultação de informação relevante mas igualmente pela prestação de informação falsa – é de afastar a aplicação do curto prazo de prescrição de dois anos previsto no artigo 324.º/2, do Código dos Valores Mobiliários. O direito reclamado pelo autor encontra-se assim, sujeito ao prazo gela de prescrição de 20 anos a que se reporta o artigo 309.º do Código Civil, prazo esse que não se mostra ainda esgotado».
Se o negócio não tivesse sido celebrado, o autor não teria desembolsado os cinquenta mil euros na aquisição de uma obrigação SLN 2004. Destarte, o valor da indemnização devida ao autor compreende, como bem entendeu o juiz a quo, o valor de aquisição da dita obrigação – € 50.000,00 – e a tal valor acrescerão juros de mora, calculados à taxa legal civil, desde a data da citação e até integral pagamento.
Improcede, pois, a apelação.
Sumário: (…)
