Fundamentação de Direito
2. A marca que se pretende registar não é suscetível de poder ser confundida ou associada à marca prioritária?
O Tribunal «a quo» fez, na sentença posta em crise no recurso, válido enquadramento jurídico das noções subjacentes e pressuponentes da análise que se propunha realizar, designadamente dos conceitos de marca, sua função, seus constituintes, natureza do registo e seus efeitos, imitação, afinidade, possibilidades de recusa de registo, tipos de sinais, critérios de comparação, similitude de produtos e riscos de confusão e associação.
O mesmo órgão jurisdicional identificou correctamente preceitos relevantes para a análise que realizou e deu o devido relevo e sentido ao disposto nesses preceitos legais.
Nada há, pois, a reparar, não se justificando, também, qualquer aditamento face à suficiência do invocado e indiscutibilidade nos autos das noções associadas. Tal matéria não vem posta em crise, não se colocando, no caso em apreço, dificuldades específicas ao nível da caracterização dos signos em confronto.
Neste quadro circunstancial, seria ocioso, logo inútil, logo proscrito pelo direito adjectivo constituído – cf. o disposto no art.º 130.º do Código de Processo Civil e o princípio da economia processual aí enunciado – tecer alargadas considerações, sempre redundantes, sobre a matéria não discutida.
É seguro que estamos perante duas marcas, já que tais sinais são subsumíveis à fattispecie do art.º 208.º do Código da Propriedade Industrial (CPI).
Não se materializa qualquer das excepções referenciadas no art.º 209.º do mesmo encadeado normativo.
No âmbito do estabelecido nas alíneas que compõem o n.º 1 do art.º 238.º do CPI, a marca registada considera-se imitada ou usurpada quando se preencham, cumulativamente, os pressupostos:
a. Prioridade;
b. Coincidência de objecto; e c. Susceptibilidade de confusão, erro ou associação.
No caso em apreço, o Tribunal que proferiu a decisão criticada não questionou o preenchimento dos dois primeiros pressupostos (porque se comparam registos feitos desde o ano 1933 com pedido de registo de 23.03.3023 e ambas as marcas se reportam a tintas e vernizes) e tudo centrou no terceiro, concluindo pelo seu preenchimento. E o recurso vem também focado em tal pressuposto, pelo que será o mesmo o objecto da avaliação que se lançará de seguida.
Neste âmbito, importa começar por apontar que se comparam uma marca e uma candidata a sê-lo ambas com carácter estritamente nominativo.
As duas ostentam apenas três letras coincidentes e unicamente a sua disposição é distinta correspondendo uma a imagem em espelho da outra (CIN vs. NIC).
Estas coincidências, que são maioritárias, estruturais e muito importantes ao nível destas marcas minimalistas, inculcam, de imediato, numa apreciação global ou de conjunto, uma noção liminar no sentido da existência de sobreposição muito relevante.
Isto ocorre, desde logo, porque a leitura dos vocábulos que corporizam as marcas, não sendo de pormenor ou analítica, aborda a mancha de símbolos não estritamente como um texto escrito, mas como um conjunto relevante de caracteres sem vinculação necessária a uma direcção de leitura.
Quer isto dizer que os mecanismos cerebrais de busca de sentido em caracteres juntos não mantêm oculto um conteúdo só por se ter verificado uma simples inversão do curso desses caracteres.
Leituras de direcção não correspondente à comum leitura de texto (por exemplo cima-baixo, baixo-cima ou direita-esquerda) são feitas usualmente, também de forma subliminar e subconsciente, na avidez de encontrar sentidos ocultos.
Aliás, a direcção de leitura nem sequer é unívoca no cotejo das diversas heranças culturais e tempos históricos (vd., quanto à leitura da direita para esquerda, as práticas das culturas árabe, hebraica, persa ou urdu).
Acresce que a mera inversão de palavras mais facilmente será associada a uma variação imaginativa do titular da marca pré-existente com vista a assinalar um novo produto ou um novo elemento de uma família de produtos do que a uma marca nova.
Por outro lado, num mercado que, como é público e notório, é composto por poucas grandes marcas e em que a marca «CIN» assume posição consabidamente de relevom designadamente pela sua longa presença no mercado e pelo seu estatuto de prestígio, como se extrai dos factos provados, fica por explicar por que razão ou singular coincidência, entre milhões de possibilidades de criação de uma nova marca, logo a Recorrente foi eleger exactamente a palavra «CIN», invertida, sem justificação, aparente ou revelada e provada nos autos, para fundar o seu negócio.
Aliás, marcas apenas distintas pela direcção da leitura passam a ser muito mais coincidentes quando reflectidas em montras, espelhos de expositores ou quaisquer outras superfícies reflectoras, o que mais agrava a confusão que a Recorrente insiste em gerar no mercado das tintas e vernizes ao propor o registo da marca «NIC» e, com pertinácia, nisso insistir em recurso.
É de admitir que o consumidor relevante dos espaços de intervenção económica em que o signo candidato e o já existente incidem, não podendo recorrer a um elemento gráfico referenciador, não logre distinguir os produtos assinalados.
A abordagem psicológica do mundo circundante é feita mediante a conversão mental dos objectos vistos em palavras ou conceitos nominais, o que determina que seja o verbo o elemento gnoseológico representativo e substitutivo do avaliado pela mente humana.
Este dado da psicologia do conhecimento conduz-nos à certeza de que o que consumidor mais e melhor recorda são, justamente, as palavras que constituem as marcas que compara – vd., neste sentido, os acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia T-54/12 - K2 Sports Eur ope v OHMI - Karhu Sport Iberica (SPORT), § 40, T-312/03 Wassen International v OHIM – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE), § 37, e T-517/10 Pharmazeutische Fabrik Evers v OHIM – Ozone Laboratories Pharma (HYPOCHOL), § 32.
Na comparação dos signos, a operação a realizar pelo julgador, em situações do presente jaez, consiste na reconstituição do olhar do consumidor médio do mercado apreciado.
O dito consumidor é, nas situações comuns, um agente não particularmente atento e eventualmente descontraído, actuando num contexto lúdico ou, ao menos, mais relaxado, no momento da aquisição de bens ou serviços.
Tal consumidor, não tendo disponibilidade mental par fazer a exegese funda de vocábulos, ao ver a pretensa nova marca o que lerá será «CIN» ao contrário e não uma nova marca.
Pensará em erro de impressão, nova gama de produto CIN, ou não encontrará explicação nem se preocupará muito com isso. O que não fará, certamente, na generalidade dos casos, é distinção de produtos.
Sendo inelutável o referido predomínio da parte nominativa, não é menos verdade que, no cotejo de vocábulos, a retenção em memória é pouco precisa e rigorosa, sempre desfocada pela nebulosidade da reminiscência, que se constrói sobre o trinómio «impressão», «repetição» e «associação». Ou seja, uma memória é tanto mais forte quanto mais intensa e firme tenha sido a implantação inicial (o que se consegue, por exemplo, através da novidade, originalidade e contexto distinto). E será mais intensa se o signo for marcante ou estiver presente com grande repetição. A retenção a longo prazo no espaço cerebral sempre beneficia da possibilidade de ligar o elemento a conservar a um outro anteriormente conhecido, assim produzindo o referido efeito de associação. E, na verdade, «NIC», tanto se confundindo com «CIN», não tem a virtualidade de fazer sólida implantação em memória como elemento distinto. O que consumidor médio, pouco atento, pensará será, sobretudo: «eis um novo produto ‘CIN’, agora caprichosamente referido em escrita invertida» ou «alguém está a tentar imitar as tintas «CIN».
É a aparência distinta o que possui a virtualidade de gerar a retenção no espaço da memória, sempre associada à distinção – na verdade, retemos o que destrinçamos.
Aqui e neste âmbito, a distinção, seguramente, não surgirá.
É central o relevo da análise de conjunto no momento da ponderação da capacidade de produzir impacto e sensibilizar, sendo certo que «o consumidor médio» «apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades» – vd., neste sentido, os acórdãos do TJUE C-251/95, SABEL, C-39/97, Canon, C-108/97 e C-109/97, Windsurfing Chiemsee Produktions, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-425/98, Marca Mode e do Tribunal de Primeira Instância T-292/01, Phillips-Van Heusen e T-112/03, L'Oréal.
Por outro lado, a ponderação não se faz de forma linear e homogénea. Antes é desequilibrada e atende mais a uns elementos do que a outros.
A avaliação central que se pede ao julgador em situações do presente jaez é bem mais psicológica do que jurídica, já que se lhe requer que reconstitua e intua o olhar do consumidor perante os signos que exornem a apresentação comercial e económica dos actores de um certo mercado. E é assim porque se visa salvaguardar a livre e equilibrada concorrência e, como metas derradeiras, garantir iguais oportunidades para todos os potenciais agentes, a protecção do consumidor e o eficaz funcionamento da economia. Há, pois, aqui, no que tange à teleologia, um marcante balanço entre os direitos individuais e as finalidades colectivas.
A ponderação feita, «in casu», atendendo às referidas linhas cogentes de análise inculca noção segura da existência de tentativa de imitação e de aproveitamento de posição alheia no mercado em que se pretende entrar para daí extrair vantagens necessariamente «contra legem» atento o antes afirmado e o conteúdo das normas referidas.
O sobredito confere razão ao referido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial nos seguintes termos que merecem, aqui, confirmação:
- «Existe semelhança gráfica e fonética entre o sinal requerido NIC e os sinais de prestígio (...), da primeira reclamante (…)»;
- «os elementos (CIN E NIC), dos sinais objeto de oposição, são compostos pelas mesmas letras, mas dispostos numa ordem diferente – bastando que essas letras, fossem dispostas de maneira diferente, para os sinais serem idênticos ou muito semelhantes foneticamente, circunstância bastante, para que o consumidor, as confunda ou associe à mesma origem empresarial».
- «Acresce que, a aptidão, nomeadamente da marca CIN para identificar os produtos e serviços para os quais foi registada e é utilizada pelo seu titular ficaria enfraquecida se o sinal registando fosse concedido, na medida em que os consumidores dos produtos para os quais esta prestigiada marca está protegida e graças aos quais adquiriu a sua reputação, teriam mais dificuldade em estabelecer uma associação imediata entre a marca e o titular que construiu o seu prestígio, uma vez que, para esses consumidores, a marca passaria a ter várias ou muitas outras associações em vez da única associação que tivera até então»;
- «disputando as partes, a mesma clientela, é real a possibilidade do requerente, alcançar um benefício ilegítimo, resultante do facto dos consumidores, poderem adquirir os seus produtos, por confundi-los ou associá-los aos produtos e serviços assinalados pelos sinais das Reclamantes»
- Trata-se «de dois sinais de dimensão muito reduzida, compostos por apenas três letras, que são inteiramente coincidentes, apenas estando agregados de forma diversa. Do ponto de vista visual, a semelhança é, pois, de grau elevado»;
- «Por outro lado, a marca CIN é amplamente conhecida em Portugal, sendo identificável pelo público em geral e não apenas pelo consumidor habitual do tipo de produtos que se destina a assinalar. Trata-se, como já decidiu o EUIPO, de uma marca de prestígio para o território português (facto não contestado pela Recorrente), que beneficia assim do regime especial previsto no art.º 235.º do Código da Propriedade Industrial. Em face do prestígio e do reconhecimento que goza a marca CIN para os produtos tintas, vernizes, esmaltes, (...) em Portugal, e da possibilidade de associação das marcas no espírito dos consumidores, existe o risco real de a Recorrente tirar partido indevido do carácter distintivo da marca prioritária, ou pelo menos, enfraquecê-lo, uma vez que o consumidor se confrontaria no mercado com a existência de mais do que uma marca, deixando de o associar apenas a uma única origem empresarial, e poderia ter maior dificuldade em estabelecer uma associação imediata entre a marca e o titular que construiu o seu prestígio».
Face às razões enunciadas e expressando o carácter manifesto da inadmissibilidade do registo da marca proposta a registo pela Recorrente e visto, com acerto, de forma sintónica nas abordagens antes feitas, respondemos negativamente à questão proposta, o que compromete em definitivo a procedência do recurso.
