01089/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do artº 87º, nº 1, alínea a) e nº 2 do C.P.T.A., não é possível conhecer de questão prévia obstativa do conhecimento do objecto do recurso, posteriormente ao despacho saneador.

II- O direito de audiência dos interessados, regulado nos artigos 100º a 104º do C.P.A., é aplicável aos procedimentos especiais, por força do nº 6 do artº 2º do C.P.A

III- O artº 100º do C.P.A. visa dar satisfação ao princípio constitucionalmente consagrado (artº 267º, nº 5 da C.R.P.), da participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações que lhe digam respeito.

Atento o escopo do preceito, o direito de audiência nele previsto é exercido no termo da instrução, antes de ser tomada a decisão final da Administração.

IV- Face ao referido em 3., o dever de audiência do interessado imposto pelo artº. 100º do C.P.A. não pode ser postergado pela circunstância de, posteriormente à decisão da Administração – no caso, a deliberação do C.S.T.A.F. de aprovação da lista de antiguidade dos juízes da jurisdição administrativa e fiscal – ser facultada, por lei, aos interessados, a possibilidade de reclamarem da lista em questão.

Trata-se de mecanismos distintos, com objectivos diferenciados.

V- O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actuação administrativa pelos tribunais.

VI- Não cumpre os objectivos assinalados em 5. a deliberação que aprova lista de antiguidade de Magistrados, sem enunciar, directamente ou por remissão para qualquer parecer, informação ou proposta, as razões, nomeadamente de direito, que conduziram à graduação em causa.

VII- A antiguidade dos Magistrados Judiciais, na jurisdição administrativa e fiscal, recrutados ao abrigo do Regulamento do Concurso para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11.4, conforme previsão do nº 8 da Lei 13/2002, conta-se a partir da nomeação como juízes de direito em regime de estágio, nos termos do artº 18º, nº 1 do citado Regulamento.

Acordam em conferência no Pleno da secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A... (id. nos autos) intentou, na secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, acção administrativa especial, com vista à impugnação da deliberação, de 31 de Maio de 2004, do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que aprovou a lista de antiguidade dos juízes da 1ª instância dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

1.2. Por acórdão da secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, proferido a fls. 285 e segs, foi julgada procedente a acção, anulando-se a deliberação do CSTAF, de 31.5.04.

1.3. Inconformado com a decisão referida em 1.2, interpôs o C.S.T.A.F. recurso jurisdicional para o Pleno da secção do contencioso administrativo, apresentando as alegações de fls. 307 e segs, que concluiu do seguinte modo:

“I. A deliberação do CSTAF, de 31.05.2004, que aprovou a lista de antiguidade dos Magistrados, e que foi impugnada nos presentes autos, não era contenciosamente impugnável visto que só após a publicação da referida lista e o decurso do respectivo prazo para reclamação (cfr. art. 77º do EMJ) é que ocorre a consolidação da decisão, ou seja, só nesse momento surge um acto administrativo com eficácia externa, que define a situação jurídica dos seus destinatários.

II. E, caso sejam apresentadas reclamações pelos interessados, somente da decisão que as aprecie é que cabe impugnação contenciosa.

III. A decisão que aprova a lista de antiguidade e ordena a sua publicação é, pois, um mero projecto de decisão, sujeito a publicação para efeitos de reclamação.

IV. Em 31 de Maio de 2004, não existia, assim, um acto administrativo com eficácia externa, “susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos” (cfr. art. 51°, n.° 1, do CPTA).

V. A inimpugnabilidade do acto administrativo é uma questão de conhecimento oficioso, pelo que se impõe a sua apreciação pelo Tribunal, observado que seja o princípio do contraditório, com a legal consequência de rejeição da acção administrativa especial aqui em causa (cfr. artigos 51°, n.° 1, e 89°, n.° 1, c), do CPTA).

VI. No que concerne ao vício de falta de audiência prévia, apontado à deliberação impugnada, estamos perante um procedimento especial, regido por regras próprias (cfr. artigos 76° a 79° do EMJ, ex vi artigo 77° do ETAF), que não prevê audiência prévia dos interessados, mas a possibilidade de os magistrados judiciais reclamarem da lista de antiguidade (cfr. art. 77º do EMJ). VII. Por se tratar de um procedimento especial, e por não ser um procedimento precedido de instrução, não era aplicável o art 100º do CPA.

VIII. Assim, a publicação da lista de antiguidade mais não é do que uma formalidade essencial para os interessados apresentarem, se assim o entenderem, reclamação, ou seja, a forma própria como neste procedimento se assegura o direito de audiência dos interessados (cfr. artigos 76° e 77° do EMJ).

IX. Em suma, a reclamação configura-se como o mecanismo que concretiza, que materializa, o direito de audiência prévia, que foi no caso sub judice devidamente acautelado.

X. Acresce que consubstanciaria uma duplicação de mecanismos, contrária às tão desejadas celeridade e eficácia administrativas, a audiência prévia dos interessados antes da publicação da lista e a repetição dessa mesma diligência em momento subsequente.

XI. No que se refere ao vício de falta de fundamentação, é jurisprudência corrente do STA que a fundamentação de um acto administrativo é um conceito relativo na medida em que varia em função de vários factores, designadamente, o tipo legal do acto, exigindo-se que, perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto, um destinatário normal possa ficar a saber porque se decidiu naquele sentido e não noutro.

XII. Na deliberação impugnada, complementada pela deliberação do Conselho de 18 de Outubro de 2004, estão expressas as razões de facto e de direito que levaram o CSTAF a proceder à graduação em causa, em termos que permitiram ao A. apreender a respectiva motivação, possibilitando-lhe a impugnação contenciosa, pelo que a deliberação em apreço cumpre todos os requisitos de fundamentação exigidos no art. 125°, n.° 1, do CPA.

XIII. Com efeito, tal compreensão por parte do destinatário do acto é facto bastante para se afastar a procedência do vício de falta de fundamentação.

XIV. Quanto ao critério de graduação utilizado na deliberação impugnada e considerado ilegal pelo Acórdão recorrido, importa chamar à colação o entendimento seguido pelo Conselho Superior da Magistratura (CSM) para contagem de antiguidade dos Magistrados.

XV. O critério seguido pelo CSM, para determinação do termo inicial de contagem da antiguidade dos Magistrados, é o da data da publicação da nomeação como auditor de justiça no Centro de Estudos Judiciários (CEJ).

XVI. A utilização de tal critério visou proteger, em termos de justiça relativa, e para efeitos de contagem de antiguidade, os candidatos a juízes com ingresso no CEJ por via de concurso normal, face a candidatos com ingresso no CEJ por via de concurso especial, submetidos a um curso de duração mais reduzida. XVII. Ora, foi exactamente esse critério de admissão no CEJ como auditor de justiça que o CSTAF acolheu na sua deliberação de 31 de Maio de 2004.

XVIII. Tal solução foi seguida pelo CSTAF de forma a responder às especificidades de um concurso único e de ocorrência excepcional - o concurso para recrutamento de juízes para a jurisdição administrativa e fiscal -, e assegurar a uniformidade/igualdade de tratamento entre os juízes desta jurisdição e os juízes da jurisdição comum, ponderada, nomeadamente, a permeabilidade existente entre as duas magistraturas.

XIX. E, conforme foi em momento oportuno demonstrado, também o A. beneficiou da aplicação deste critério, já que foi contabilizado, na sua antiguidade fixada pelo CSM, o tempo de auditor de justiça, e o próprio A. fez uso desse modo de contagem de antiguidade quando manifestou a sua disponibilidade para desempenhar funções de juiz na jurisdição administrativa e fiscal.

XX. Ao vir agora invocar a data de início do estágio como sendo o critério acertado, defendendo que não poderia ser contado o tempo como “auditores de justiça” no CEJ para a antiguidade dos Juízes graduados antes de si, o A. incorre em abuso de direito (cfr. artigo 334º do CC), na modalidade de venire contra factum proprium, facto este que foi já invocado na contestação apresentada.

XXI. Ora, “O instituto do abuso do direito, bem como os princípios da boa fé e da lealdade negocial, são meios de que, os tribunais, devem lançar mão para obtemperar a situações em que alguém, a coberto da invocação duma norma tuteladora dos seus direitos, ou do exercício da acção, o faz de uma maneira que — objectivamente — e atenta a especificidade do caso, conduz a um resultado que viola o sentimento de Justiça, prevalecente na comunidade, que, por isso, repudia tal procedimento, que apenas formalmente respeita o Direito, mas que, em concreto, o atraiçoa.” (Ac. do STJ, de 01.03.2007, Processo n.° 06A4571).

XXII. Nestes termos, o Tribunal a quo nunca deveria ter considerado procedente a pretensão do A., já que este veio insurgir-se contra um critério de que antes, sem qualquer dúvida ou hesitação, aproveitou.

XXIII. No entanto, o Acórdão recorrido considerou ilegal o critério utilizado, pelo CSTAF, na deliberação impugnada, para contagem da antiguidade dos Magistrados na respectiva categoria.

XXIV. Mas, assim entendendo, o Tribunal deveria ter-se limitado a anular a referida deliberação, sem adiantar qual o critério correcto, dando assim possibilidade à Administração de, no exercício dos poderes que lhe são próprios e em sede de execução do julgado, renovar o acto, definindo, ela própria, o critério adequado, sem, obviamente, reincidir nos vícios apontados.

XXV. Quanto ao critério apontado pelo Tribunal a quo como o critério correcto para a referida contagem de antiguidade, o Acórdão, salvo o devido respeito, incorre em erro.

XXVI. A não ser acolhido o entendimento vertido na deliberação impugnada, então a antiguidade dos magistrados na categoria deve contar-se desde a data da nomeação definitiva, e não desde a data de nomeação em regime de estágio, que é uma situação por natureza provisória ou contingente que pode não conduzir ao exercício de funções “em regime de efectividade” (cfr. art. 72° da Lei de Estrutura e Funcionamento do Centro de Estudos Judiciários).

XXVII. A expressão constante no artigo 72°, n.° 1, do EMJ - “provimento” - não pode ser interpretada como reportada à data de início de estágio, deverá antes ser interpretada como pressupondo a existência de um vínculo jurídico definitivo.

XXVIII. O provimento referido no artigo 72° do EMJ deve ser entendido como o provimento do juiz efectivo.

XXIX. Impõe-se um raciocínio paralelo ao seguido pela douta jurisprudência do STA no que concerne aos juízes auxiliares, considerando que estes “não são juízes do tribunal onde exercem funções, por não fazerem parte do respectivo quadro”, não bastando, pois, esse mero exercício de funções para a integração na categoria de juiz.

XXX. Assim, também no que respeita aos juízes de direito em regime de estágio, por maioria de razão ou, pelo menos, identidade de razão, o exercício de funções de juiz a título meramente provisório ou contingente não pode ser elemento bastante/suficiente para a contagem de antiguidade na categoria, sendo para tanto necessária a nomeação como juiz efectivo.

XXXI. Com efeito, uma coisa é o estatuto funcional de juiz, outra bem diferente é o seu estatuto pessoal, a natureza do vínculo que o liga à função e ao quadro.

XXXII. Quanto ao estatuto funcional, isto é, no e para o exercício de funções jurisdicionais, os juízes num mesmo tribunal, sejam juízes de direito em regime de estágio, auxiliares ou efectivos, têm os mesmos complexos de poderes, direitos, deveres e incompatibilidades.

XXXIII. Mas não assim quanto ao respectivo estatuto pessoal, dado o diferente vínculo jurídico subjacente a cada uma das situações - por exemplo, a capacidade eleitoral passiva, no que respeita à composição do CSTAF, nos termos do art. 75°, n.° 5, do ETAF, apenas é reconhecida aos juízes efectivos.

XXXIV. O tempo de serviço prestado como juiz de direito em regime de estágio releva para a antiguidade na magistratura, para efeitos sociais (remuneração, aposentação, diuturnidades), mas não para efeito de determinação de uma ordem de entrada num certo quadro, numa certa categoria, ordem que fixa o posicionamento relativo dos juízes entre si.

XXXV. Em conclusão, mesmo não se entendendo adequado o critério de entrada no CEJ como auditor de justiça, o qual - repita-se - só foi usado pelo CSTAF por ser o critério então usado pelo CSM, órgão com funções paralelas às do CSTAF, ainda que no âmbito de outra jurisdição, também o não será o critério de nomeação como juiz de direito em regime de estágio, contrariamente ao decidido no Acórdão recorrido.

XXXVI. A solução adequada será, então, o critério da nomeação definitiva, como tem sido geralmente entendimento do CSTAF, que sempre frisou que a antiguidade na categoria - que se conta desde a data da publicação em Diário da República do provimento como juiz efectivo (em comissão permanente de serviço ou a título definitivo) - se distingue da antiguidade na jurisdição, em que se conta todo o tempo de serviço prestado na jurisdição administrativa e fiscal, seja como juiz efectivo, seja como juiz auxiliar (ou juiz de direito em regime de estágio).

XXXVII. Uma possível consolidação na ordem jurídica da asserção de que releva a data de nomeação como juiz de direito em regime de estágio geraria graves problemas de posicionamento relativo entre os juízes, facto que deve ser ponderado na definição da solução mais adequada, segundo o princípio da ponderação das consequências.

XXXVIII. O Acórdão recorrido padece ainda de uma grave e insanável contradição, pois, por um lado, o Tribunal a quo considerou não relevar, para a contagem de antiguidade na categoria de juiz, a situação de juiz auxiliar, mas, simultaneamente e para esse mesmo efeito, atribuiu relevância à nomeação como juiz de direito em regime de estágio, posição que não se compreende, sendo esta, como é, uma situação ainda mais precária em termos de vínculo jurídico.

XXXIX. Um argumento de maioria de razão ditaria, pois, solução oposta, em coerência com o (seu) entendimento de apenas contar, para efeito de cálculo de antiguidade na categoria de juiz, “o tempo de serviço prestado após a integração (...) no quadro”.

XL. Nos termos expostos, não podemos, assim, acompanhar a posição plasmada no Acórdão recorrido, pelo que se justifica o presente recurso.”

1.4. O recorrido contra-alegou pela forma constante de fls. 333 e sgs, concluindo:

“1) - O acto é dotado de eficácia externa

O Douto Acórdão recorrido decidiu com acerto, quando, pelas razões expostas, a sua pronúncia considerou que:

II) - O acto violou a audiência prévia

III) - O acto carece de fundamentação

IV) - O acto viola o critério legal da antiguidade critério que deverá presidir em novo acto.”

2. Colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos, cumpre decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, o acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos:

a) Por deliberação (nº 1132/2000) do CSTAF, de 14.2.2000, publicada no DR, II Série, de 14.9.2000, o Autor foi nomeado, em comissão de serviço, juiz auxiliar no Tribunal Tributário de 1ª Instância de Santarém;

b) Por deliberação do CSTAF, de 22.11.99, publicada no DR, II Série, de 19.9.2000, foi nomeado o juiz de direito B... foi nomeado, em comissão permanente de serviço, juiz do Tribunal Administrativo de Circulo e do Tribunal Tributário de 1ª Instância agregados do Funchal;

c) Por deliberação do CSTAF, de 19.3.01, publicada no DR, II Série, de 14.9.01, a juiz de direito C... foi nomeada, em comissão permanente de serviço, juiz do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa;

d) Por deliberações do CSTAF, de 25.2.02, de 13.5.02, de 3.6.02 e de 22.4.02, publicadas no DR, II Série, de 26.9.02, os juízes de direito D..., E..., F... e G... foram nomeados, em comissão permanente de serviço e com efeitos a partir de 15 de Setembro de 2002, respectivamente, juiz do Tribunal Administrativo do Circulo do Porto, juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Aveiro, juiz do Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra e juiz do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa;

e) Por despacho do Presidente do CSTAF, de 18.7.02, ratificado por deliberação do mesmo CSTAF, de 7.10.02, publicada no DR, II Série, de 3.1.03, a juiz de direito H... foi nomeada juiz do tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa;

f) Por aviso (nº 4902/2002), publicado no DR, II Série, de 11.4.2002, foi declarado aberto, nos termos do nº 1 do artigo 7º da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro, e do nº 1 do artigo 1º do regulamento do Concurso para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11 de Abril, concurso de ingresso em curso de formação e estágio com vista ao preenchimento de 93 vagas de juízes nos tribunais administrativos de círculo e nos tribunais tributários;

g) O Autor candidatou-se e foi admitido a este concurso, tendo concluído a correspondente primeira fase, com realização de prova escrita, avaliação curricular e entrevista, conforme o estabelecido no indicado Regulamento;

h) Em 7.10.2002, o Autor apresentou candidatura ao concurso para provimento de lugar de juiz do 1º Juízo, 1ª e 2ª Secção, do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, aberto por aviso (nº 10003/2002), publicado no DR, II Série, nº 222, de 25.9.02;

i) Neste concurso, o Autor foi graduado em 2º lugar, após o candidato I..., graduado em 1º lugar – cf. doc. nº 4, junto a fls. 235 e segts., dos autos;

j) Por deliberação do CSTAF, de 4.11.2002, foi homologada a lista de classificação final e graduação dos candidatos, relativamente à primeira fase do concurso referido supra em b), figurando o recorrente em 76º lugar – cfr. docs. nº 7 e 8, de fls. 248 e segts., dos autos;

k) Por deliberações do CSTAF, de 2.12.2002, publicadas no DR, II Série, nº 26, de 31.1.2003, e na sequência da graduação referida em i), o Autor e o referido I..., foram nomeados, em comissão permanente de serviço, respectivamente, juiz do 1º Juízo, 2ª Secção, e juiz do 1º Juízo, 1ª secção, do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa – cf. docs nº 4 e 5, juntos a fls. 235, segts., dos autos;

l) Por deliberação do CSTAF, de 22.9.2003, publicada no DR, nº 229, II Série, de 3.10.2003, foram nomeados juízes de direito, em regime de estágio, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2003, e colocados em diferentes tribunais de estágio, 84 dos candidatos graduados a final da primeira fase do concurso referido supra em f) e que haviam frequentado, na qualidade de auditores de justiça, a segunda fase (curso de formação e graduação final) do mesmo concurso;

m) Em 31.5.04, o CSTAF tomou a deliberação, cuja cópia corresponde a fls. 14, dos autos, com o seguinte teor:

Deliberam no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais:

Nos termos do artigo 38º do Regulamento do Conselho, o Senhor Secretário do Supremo Tribunal Administrativo apresentou as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de 2003.

Após apreciação, o Conselho delibera:

a) aprovar as listas apresentadas, que ficam a fazer parte integrante desta deliberação;

b) ordenar a remessa de cópia das mesmas ao Ministério da Justiça, para publicação no respectivo Boletim ou em separata deste.

Lisboa, 31 de Maio de 2004.

n) Na lista anexa a esta deliberação, constante de fls. 15 e segts., dos autos, respeitante aos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, e cujo teor integral se dá aqui por reproduzido, constam, além do mais, os seguintes números de ordem:

…

38. B

39. C

…

41. D

42. E

43. F

44. G

45. H

…

130. I

131. A

…

o) Nessa mesma lista de antiguidades, anexa à indicada deliberação de 31.5.04, figuram, em correspondência com os números de ordem 46 a 129, os nomes dos 84 juízes estagiários indicados supra em i);

p) Por deliberação do CSTAF, 5.1.04, publicada no DR, nº 14, de 17.1.04, rectificada pela deliberação de 16.2.2004, publicada no DR, II Série, nº 55, de 5.3.04, o Autor foi nomeado, com efeitos reportados a 1.1.04, juiz administrativo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco;

q) Em 18.10.2004, o CSTAF tomou deliberação com o seguinte teor:

Deliberam no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais:

Na sessão de 31 de Maio de 2004, o Conselho aprovou as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de 2003, e ordenou a respectiva publicação no Boletim do Ministério da Justiça ou em separata deste.

Entretanto, apresentaram exposições/reclamações sobre a lista de antiguidades a Dra. J..., a Dra. K..., o Dr. A..., o Dr. L..., a Dra. M, o Dr. E..., o Dr. I... e Dr. N

Sem entrar na apreciação das reclamações apresentadas – cujo prazo, aliás, só se iniciará com o anúncio em Diário da República da data de distribuição do Boletim do Ministério da Justiça ou separata deste onde se encontrem publicadas as listas de antiguidade (cfr. artigo 77° do EMJ ex vi do artigo 57° do ETAF) –, desde já se esclarece que subjacente à elaboração das listas de antiguidade aprovadas naquela sessão esteve – tal como ocorrera em anos anteriores – a consideração de que uma coisa é a antiguidade na categoria, que se conta desde a data da publicação em Diário da República do provimento como juiz efectivo (em comissão permanente de serviço ou a título definitivo), e outra a antiguidade na jurisdição, em que se conta todo o tempo de serviço prestado na jurisdição administrativa e fiscal, quer como efectivo quer como auxiliar.

Mais se esclarece que as listas em causa foram elaboradas atendendo à antiguidade na categoria.

Notifique-se todos os interessados com a advertência de que, se nada disserem no prazo de cinco dias, entender-se-á que, face ao ora deliberado, deixaram de ter interesse no pedido anteriormente formulado.

Lisboa, 18 de Outubro de 2004.

2.2. O Direito.

A entidade recorrente discorda do acórdão da Secção do contencioso administrativo (1ª subsecção) do Supremo Tribunal Administrativo, que julgou procedente a acção administrativa especial intentada pelo recorrido e anulou a deliberação do C.S.T.A.F., de 31.05.2004, que aprovou a lista de antiguidade dos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, reportada a 31.12.03.

Suscita como questão prévia a irrecorribilidade contenciosa do acto impugnado e, para a hipótese de a mesma não ser atendida, defende a ilegalidade do julgamento do aresto impugnado, no que concerne aos vícios de violação de lei, por infracção do disposto no artº 7º da Lei 13/2002, 72 b) EMJ, 18 e 21 do Reg. aprovado pela Portaria 386/2002, de preterição da audiência prévia dos interessados e vício de forma por falta de fundamentação.

Vejamos se lhe assiste razão:

2.2. A. Sustenta a entidade recorrente que o acto administrativo em causa é inimpugnável, o que deveria ter conduzido à rejeição da acção administrativa especial proposta pelo Autor, nos termos do disposto nos art.ºs 51º, nº 1 e 89º, nº 1, c) do C.P.T.A

Impõe-se referir que a aludida questão não pode ser apreciada no presente recurso.

Efectivamente:

Dispõe o artº 87º, nº 1, alínea a) do C.P.T.A.:

1. Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva:

a) Conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo;

E, o nº 2 do mesmo artigo prescreve:

2. As questões prévias referidas na alínea a) do número anterior que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas.

A aludida questão prévia não foi suscitada na acção administrativa especial, nem objecto de conhecimento no despacho saneador, pelo que, nos termos do nº 2 do artº. 87º do C.P.T.A. (1ª parte), não pode ser suscitada nem decidida em momento posterior e, consequentemente, no presente recurso.

2.2. B. Sobre a impugnação do julgamento de mérito

2.2. B.1 Quanto à matéria das conclusões VI a X, inclusive (violação do direito de audiência prévia).

Sustenta a entidade recorrente, em súmula:

- Estamos perante um procedimento especial, regido por regras próprias (artºs 76º e 79º do E.M.J. ex. vi artigo 77º do ETAF), que não prevê audiência prévia dos interessados, mas a possibilidade de os magistrados reclamarem da lista de antiguidade (artº 77º do EMJ).

- Por se tratar de um procedimento especial e por não ser precedido de instrução, não era aplicável o artº 100º do CPA.

- A publicação da lista de antiguidade mais não é do que uma formalidade essencial para os interessados apresentarem, se assim o entenderem, reclamação, ou seja, a forma própria como neste procedimento se assegura o direito de audiência dos interessados (cf. artigos 76º e 77º do EMJ).

- Consubstanciaria uma duplicação de mecanismos, contrária à celeridade e eficácia administrativas, a audiência prévia dos interessados antes da publicação da lista e a repetição dessa mesma diligência em momento subsequente.

Não tem, todavia, razão.

Efectivamente:

Conforme se faz notar no aresto sob recurso, é entendimento da jurisprudência, designadamente deste Pleno da secção do contencioso administrativo – de que não se vê razão para divergir, e como tal, aqui se reitera – que o direito de audiência dos interessados, regulado nos artigos 100º a 104º do CPA, é aplicável aos procedimentos especiais por força do nº 6 do artº 2º do CPA (v. ac. do Pleno, de 12.12.01, rec. 39893 e de 29.11.06, rec. 45899/00, também citados no acórdão recorrido).

O artº 100º do CPA visa dar satisfação ao princípio, constitucionalmente consagrado (artº 267º, nº 5 da CRP), da participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe digam respeito.

Atento o escopo do preceito, o direito de audiência nele previsto é exercido no termo da instrução, antes de ser tomada a decisão final da Administração.

Nesta perspectiva, que se tem por correcta, o dever de audiência do interessado imposto pelo artº 100º do CPA não pode ser postergado pela circunstância de, posteriormente à decisão da Administração – no caso, a deliberação do C.S.T.A.F. de aprovação das listas de antiguidade – ser facultada, por lei, aos interessados, a possibilidade de reclamarem das listas em questão.

Na verdade, além do mais, tal reclamação, sendo posterior ao procedimento de aprovação das listas, não garante a consecução dos objectivos visados pelo legislador constitucional e ordinário.

A este respeito, escreve-se, com inteira pertinência, no ac. de 13 de Fevereiro de 1996, rec. 39.100 (in Apêndices ao DR, pag. 1125): «… o direito de audiência pressupõe da parte da Administração ampla disponibilidade, abertura total à avaliação sem preconceitos das razões oferecidas pelos interessados.

Tal conceito exige que a Administração esteja liberta de qualquer prejuízo, o que impõe que a audiência se realize em momento em que a Administração não formou ainda convicção alguma, seja a que nível for.»

Cabe, ainda, referir, que não merece reparo a seguinte ponderação do aresto recorrido relativa à existência de “instrução” no caso em apreço (sendo, aliás, certo que as alegações da entidade Recorrente não contraditam o aí ponderado):

“O próprio Réu afirma, na contestação, que «a aprovação da lista de antiguidade é um procedimento», pelo qual, conforme a própria definição legal, deve entender-se «a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução» – artº 1º do CPA.

E a própria deliberação impugnada começa por referir que a lista nela aprovada foi apresentada pelo Secretário do Supremo Tribunal Administrativo, «nos termos do artigo 38º do Regulamento Publicado no DR, II Série, nº 104, de 7.5.87. do Conselho» – vd. alínea m), da matéria de facto. Sendo que, conforme prevê esta disposição legal, as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de cada ano, são «organizadas» pelo indicado Secretário, até 15 de Fevereiro, para posterior aprovação do mesmo Conselho.

Essa organização das listas não é senão o conjunto de operações tendentes à recolha de elementos possibilitadores da determinação, em conformidade com os critérios legais, da antiguidade de cada magistrado na categoria em causa e, por essa via, à definição do lugar relativo que, em tais listas, esses magistrados devem ocupar. O que vale dizer que as decisões de aprovação dessas listas, como a que foi tomada pela deliberação impugnada, são precedidas de instrução. Cujo conceito, para efeitos de aplicação do referenciado artº. 100º CPA, «designa, em termos latos, uma qualquer conduta destinada a captar e estabelecer os dados de facto que servirão de base à ponderação e eleição inerentes ao acto de decidir» (ac. de 25.10.01-Rº 46934).

De todo o modo, e diversamente do que pretende o Réu, a situação em apreço não seria assimilável aos casos em que a jurisprudência tem entendido vd., p. ex. acs. de 10.1.01-Rº 36575 e de 19.12.01-Rº 47774). que não tem que facultar-se a audiência prévia imposta pelo artº 100º CPA, por isso que, sendo o processo de impulso particular, a decisão se segue ao próprio requerimento do interessado.

Diferentemente, no caso sujeito, como bem salienta o Autor, estamos face a um procedimento da iniciativa da Administração, em que o particular interessado é colocado perante decisão que lhe diz respeito, sem que, de algum modo, para ela possa ter contribuído. Nestas circunstâncias, a falta de audiência prévia, na situação a que respeitam os autos, sempre implicaria a negação dos apontados objectivos (participação do administrado e mais esclarecida e justa decisão da Administração), de que é tributário o referido artº 100º a referida norma do CPA. Que, assim, foi violado pela deliberação impugnada.”

Resulta do exposto que, ao contrário do defendido pela entidade recorrente, não se está perante uma duplicação de mecanismos, contrária à celeridade e eficácia administrativas.

Trata-se de mecanismos distintos, com objectivos diferenciados, sendo, ainda de notar que, assegurando o direito de audiência prévia dos interessados, no cumprimento do artº 100º do CPA, está a garantir-se a formação de uma decisão mais esclarecida, mais perfeita, podendo até evitar alguma(s) reclamação(ões) do(s) visado(s), assim se alcançando uma maior eficácia, e, porventura, maior celeridade administrativas, com a desnecessidade de apreciação das reclamações.

Improcedem, pois, as conclusões VI a X, inclusive.

2.2. B.2 Quanto à matéria das conclusões XI a XIII, inclusive

Sustenta a entidade recorrente, em síntese, que ao invés do decidido pelo aresto sob recurso, na deliberação impugnada, complementada pela deliberação do Conselho de 18 de Outubro de 2004, estão expressas as razões de facto e de direito que levaram o C.S.T.A.F. a proceder à graduação em causa, em termos que permitiram ao A. apreender a respectiva motivação, possibilitando-lhe a impugnação contenciosa, pelo que a deliberação em apreço cumpre todos os requisitos de fundamentação exigidos no artº 125º, nº 1 do CPA:

“A compreensão por parte do destinatário do acto é facto bastante para se afastar a procedência do vício de falta de fundamentação.”

Sem razão, contudo.

O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actuação administrativa pelos tribunais (cf. ac. do Pleno de 4.6.97, rec. 30.317; da 1ª secção do S.T.A., de 10.5.2000, rec. 40.531, de 3.3.04, rec. 110/04, de 3.11.05, rec. 355/05)

É certo, como defende a entidade recorrente, e o aresto recorrido também reconhece, que a exigência legal em causa tem um carácter relativo, variando conforme o tipo legal de acto.

Porém, se a fundamentação não necessita de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que determinaram o acto, implica uma exposição suficientemente esclarecedora das mesmas, de forma a ficarem assegurados os objectivos da sua exigência constitucional e legal.

No caso em apreço, como bem faz notar o acórdão recorrido, “a deliberação impugnada limita-se a referir que, nos termos do artº 38º do regulamento do CSTAF, foram apresentadas as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais e que, após apreciação, foi deliberado aprovar as listas apresentadas e ordenar a remessa de cópia das mesmas ao Ministério da Justiça, para publicação – v. alínea m) da matéria de facto.”

Não há aqui, conforme bem afirma o aresto impugnado, directamente ou por remissão para qualquer parecer, informação, ou proposta, a enunciação das razões, nomeadamente de direito, que conduziram à graduação em causa.

A posterior deliberação do Conselho, de 18 de Outubro de 2004 (ver alínea q) da matéria de facto), não afasta a existência do vício de forma em questão, pois, como bem considerou o acórdão recorrido, na linha da orientação consolidada deste STA, de que são exemplo os acórdãos citados no aresto em apreço, “só é válida a fundamentação contextual ou seja, a que se integra no próprio acto ou que dela é contemporânea”.

O que, de resto, se compreende, face aos objectivos, já atrás referidos, visados com a exigência de fundamentação dos actos administrativos.

Resta dizer que, não merece atendimento o argumento da entidade recorrente, segundo o qual “da argumentação usada na sua petição inicial resulta que o A. entendeu perfeitamente a motivação da deliberação”, sendo “tal facto bastante para se afastar a procedência do vício de falta de fundamentação”.

Face a tudo quanto já se referiu, parece clara a improcedência do argumento.

Porém, sempre se dirá que, mesmo considerando apenas a vertente da compreensão pelo administrado das razões da deliberação – vertente, que não é a única a considerar, no aspecto em causa, como se deixou expresso (v. ainda José Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação expressa dos actos administrativos, pag. 43) -, a circunstância de o Recorrente ter acertado, nos motivos que presidiram à elaboração da lista, ao apontar-lhe os vícios de violação de lei que entendeu inquinarem tal deliberação, não é coincidente com compreensão de uma motivação que não foi aduzida.

Improcedem, assim, as conclusões XI a XIII, inclusive.

2.2. B.3 Quanto à matéria das conclusões XIV e seguintes.

- A entidade recorrente sustenta, em síntese, que:

na deliberação de 31 de Maio de 2004, anulada pelo acórdão sob recurso, o CSTAF seguiu, para efeitos de contagem da antiguidade dos juízes que dela constam, o critério da admissão no CEJ como auditor de justiça, critério que também seria seguido pelo Conselho Superior da Magistratura (CSM), para contagem da antiguidade dos Magistrados.

- A solução foi seguida pelo CSTAF de forma a responder às especificidades de um concurso único e de ocorrência excepcional – o concurso para recrutamento de juízes para a jurisdição administrativa e fiscal -, e assegurar a uniformidade/igualdade de tratamento entre os juízes desta jurisdição e os juízes da jurisdição comum, ponderada, nomeadamente, a permeabilidade existente entre as duas magistraturas.

- E, também o A. beneficiou da aplicação deste critério, já que foi contabilizado, na sua antiguidade fixada pelo CSM, o tempo de auditor de justiça, e o próprio A. fez uso desse modo de contagem de antiguidade quando manifestou a sua disponibilidade para desempenhar funções de juiz na jurisdição administrativa e fiscal, pelo que, ao vir agora invocar a data de início de estágio como sendo o critério acertado, estaria a incorrer em abuso de direito (artº. 334º do C. Civil) na modalidade de venire contra factum proprium, o que deveria ter conduzido o Tribunal a quo a considerar improcedente a pretensão do Autor.

- O Tribunal a quo deveria ter-se limitado a anular a referida deliberação, sem adiantar qual o critério correcto, dando assim possibilidade à Administração de, no exercício dos poderes que lhe são próprios e em sede de execução de julgado, renovar o acto, definindo, ela própria, o critério adequado, sem reincidir nos vícios apontados.

- A não ser acolhido o entendimento vertido na deliberação impugnada, então a antiguidade dos magistrados na categoria deve contar-se desde a data da nomeação definitiva, e não desde a data de nomeação em regime de estágio, que é uma situação por natureza provisória ou contingente que pode não conduzir ao exercício de funções “em regime de efectividade” (artº. 72º da Lei de Estrutura e Funcionamento do Centro de Estudos Judiciários).

- A expressão constante no artº. 72º, nº 1, do EMJ – “provimento” – não pode ser interpretada como reportada à data de início de estágio, deverá antes ser interpretada como pressupondo a existência de um vínculo jurídico definitivo.

- O acórdão recorrido padece ainda de uma grave e insanável contradição, pois, por um lado, o Tribunal a quo considerou não relevar, para a contagem da antiguidade na categoria de juiz, a situação de juiz auxiliar, mas, simultaneamente e para esse mesmo efeito, atribui relevância à nomeação como juiz de direito em regime de estágio, posição que não se compreende, sendo esta, como é, uma situação ainda mais precária em termos de vínculo jurídico.

- Uma possível consolidação na ordem jurídica da asserção de que releva a data de nomeação como juiz de direito em regime de estágio geraria graves problemas de posicionamento relativo entre os juízes, facto que deve ser ponderado na definição da solução mais adequada, segundo o princípio da ponderação das consequências.

Vejamos:

O acórdão recorrido discorrendo sobre a ilegalidade apontada à deliberação em causa, a que se reportam as conclusões em epígrafe, ponderou:

“Vejamos, agora, da alegação do Autor, no sentido de que deveria ter sido graduado com precedência sobre os juízes recrutados ao abrigo do artº 7 da Lei 13/2002, de 19.2.

Conforme a matéria de facto provada, estes juízes ocupam, na lista de antiguidades em causa, os lugares 46º a 129º, à frente, pois, do Autor, que ocupa o 131º lugar.

O que, como reconhece o Réu, na respectiva contestação (nº 51), resulta de ter sido considerada, para efeitos de início de contagem de antiguidade desses mesmos juízes, na categoria e na jurisdição administrativa, a data de 7.1.03, em que se iniciou, no Centro de Estudos Judiciários (CEJ), o curso de formação e graduação final, previsto no artº 1º, nº 4, do Regulamento aprovado pela Port. 386/2002, de 11.4.

Para o Autor, tal constitui violação do disposto nos arts.º 7º, da referida Lei 13/2002, bem como das disposições dos arts.º 18º e 21º, do também referido Regulamento do concurso, mediante o qual foram recrutados tais juízes de direito.

E, a este propósito, assiste razão ao Autor, como se verá.

Estabelece a indicada Lei 13/2002, na redacção que lhe foi dada pela Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro:

Artigo 7º

Disposição transitória relativa ao recrutamento e formação de juízes

1- …

2- A admissão a concurso depende de graduação baseada na ponderação global dos factores enunciados no artigo 61º do Estatuto aprovado pela presente lei e os candidatos admitidos frequentam um curso de formação teórica de três meses, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários.

3- Os candidatos admitidos ao concurso têm durante a frequência do curso de formação teórica referido no número anterior, o mesmo estatuto remuneratório e os mesmos direitos, deveres e incompatibilidades dos restantes auditores de justiça do Centro de Estudos Judiciários e, no caso de serem funcionários públicos ou de empresas públicas, podem frequentar o curso em regime de requisição ou optar por auferir a remuneração base relativa à categoria de origem, retomando os respectivos cargos ou funções sem perda de antiguidade em caso de exclusão ou de desistência justificada.

4- A frequência do curso de formação teórica por magistrados judiciais e do Ministério Público e o seu eventual provimento em comissão de serviço na jurisdição administrativa e fiscal dependem de autorização, nos termos estatutários.

5- No termo do curso previsto no nº 2, os candidatos são avaliados em função do seu mérito absoluto e qualificados como aptos ou não aptos, para o efeito de serem admitidos à fase seguinte, que é constituída por um estágio de seis meses, precedido de um curso especial de formação teórico-prática de âmbito geral, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários, com a duração máxima de três meses e incidência predominantemente sobre matérias de deontologia e direito processual civil.

6- O Centro de Estudos Judiciários, no termo do curso especial previsto no número anterior, procede a uma graduação que releva para o efeito da selecção dos tribunais de estágio.

7- O montante da bolsa atribuída aos auditores durante a frequência do curso especial previsto no nº 5 corresponde ao índice 100 da escala indiciária dos magistrados judiciais.

8- O Governo adoptará os procedimentos necessários ao desenvolvimento regulamentar do regime estabelecido no presente artigo.

9- …

Importa, ainda, considerar o disposto nos arts.º 6º e 7º, da mencionada Lei nº 4-A/2003:

Artigo 6º

Salvaguarda de direitos adquiridos

As alterações introduzidas no artigo 7º da Lei nº 13/2003, de 19 de Fevereiro, não prejudicam a aquisição, pelos auditores de justiça, no termo do curso a que se refere o nº 2 do mesmo artigo, do direito de ingressar na jurisdição administrativa e especial.

Artigo 7º

Entrada em vigor

1- A presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, sendo as novas disposições introduzidas no artigo 7º da Lei nº 13/2003, de 19 de Fevereiro, imediatamente aplicáveis ao concurso aberto pelo aviso nº 4902/2002, de 11 de Abril.

2- …

Por seu turno, o já citado Regulamento do Concurso de Recrutamento Para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado, conforme previsão do nº 8 da Lei 13/2002, pela também já referida Port. 386/2002, de 11 de Abril, depois de disciplinar, na respectiva Secção III, a segunda das fases do concurso, correspondente ao curso de formação e graduação final (vd. art.° 1º, nº 4 Artigo 1 (Direito aplicável):

1- …

…

4- O concurso é constituído por três fases:

a) Graduação dos candidatos;

b) Curso de formação e graduação final;

c) Estágio.), estabelece:

Artigo 18º

Estágio

1- Os auditores de justiça graduados nos termos do disposto na secção anterior são nomeados juízes de direito em regime de estágio pelo CSTAF, conservando o estatuto de auditores de justiça enquanto não forem nomeados.

2- Os candidatos graduados que já possuam o estatuto de magistrados são colocados em regime de interinidade durante o período de duração do estágio, após o que são colocados, em situação de paridade com os demais participantes no concurso, segundo o critério de preferência estabelecido no nº 2 do artigo anterior.

E, nas disposições finais, estabelece, ainda, o mesmo Regulamento:

Artigo 21º

Estatuto dos candidatos durante o curso e estágio

Os candidatos admitidos ao curso de formação têm, durante a frequência do mesmo, bem como durante o período de estágio, igual estatuto remuneratório e iguais direitos deveres e incompatibilidades que os restantes auditores de justiça do CEJ e, no caso de serem funcionários ou agentes do Estado, de institutos públicos ou de empresas públicas, podem frequentar o curso em regime de requisição ou comissão extraordinária de serviço, nos termos da lei geral, e optar por auferir a remuneração base relativa à categoria de origem, retomando os respectivos cargos ou funções sem perda de antiguidade em caso de exclusão ou desistência justificada.

Decorre, claramente, de tal regime legal, designadamente, dos transcritos arts.º 7º, nº 3, da Lei 13/2003, e 18 e 21, do Regulamento do concurso de recrutamento dos juízes graduados nos lugares 46 a 129 da lista em causa, que estes mantiveram o estatuto de auditores de justiça enquanto frequentaram o curso de formação e até que foram nomeados juízes de direito em regime de estágio.

Esta conclusão é reforçada pelo disposto no artº 6º da Lei 4-A/2003, que expressamente refere a aquisição, pelos auditores de justiça, do direito de ingressar na jurisdição administrativa e fiscal «no termo» desse curso de formação e graduação final Veja-se, ainda, o acórdão, de 19.12.96 (Rº 1259/05), no sentido da irrelevância do tempo como auditor de justiça, para a contagem da antiguidade na categoria de procurador-adjunto

Tal ingresso na jurisdição administrativa e fiscal só ocorreu, pois, com a nomeação como juízes de direito em regime de estágio, nos termos do artº. 18º, nº 1 do citado Regulamento do concurso. Sendo que, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do CEJ, aqui aplicável, ex vi artº. 23º daquele mesmo Regulamento, aos magistrados em regime de estágio, embora com a assistência de formadores, exercem, «sob responsabilidade própria, as funções inerentes à respectiva magistratura, com os respectivos direitos, deveres e incompatibilidades».

Ora, os referidos contra-interessados só em 22.9.2003, por deliberação do CSTAF, publicada em 3.10.2003, foram nomeados juízes de direito em regime de estágio, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2003 – vd. alínea l), da matéria de facto.

Pelo que, como se viu, só nesta data ocorreu o ingresso desses contra-interessados na jurisdição administrativa e fiscal e consequente provimento na categoria de juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância. Sendo que, nos termos do citado artº 72º, nº 1 do EMJ, é desde a data da publicação desse provimento que deve contar-se a respectiva antiguidade em tal categoria.

Assim sendo, a deliberação impugnada, ao aprovar lista de antiguidades dos juízes desta categoria, em que se considerou a data de 7.1.03 como termo inicial da contagem da antiguidade dos referidos contra-interessados, incorreu em violação das indicadas disposições legais dos arts.º 7º da Lei 13/2002, 72º, do EMJ e 18º e 21º do Regulamento aprovado pela Port. 386/2002.”

Nenhum reparo nos merece esta interpretação legal, que temos por correcta, por inteiramente conforme aos cânones interpretativos do artº. 9º do C. Civil, e que a argumentação da entidade recorrente, acima sintetizada, não logra pôr em causa.

Foi esta, também, a orientação seguida pelo S.T.J., em recente acórdão, de 10.1.08, proferido no proc. 07P183, e disponível na base de dados do STJ.

Aí se escreveu, designadamente:

“Nos termos do art.º 72° do Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, de ora em diante designada por EMJ) a antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação do provimento no Diário da República.

Como resulta da simples leitura desta norma, o “provimento” refere-se ao provimento na “categoria” do magistrado, isto é, como juiz de direito, como juiz Desembargador ou como juiz Conselheiro.

O provimento dos juízes é sempre feito pelo Conselho Superior da Magistratura (art.ºs 38.º e seguintes do EMJ).

E o primeiro provimento como juiz está regulado no art.º 42.º do EMJ, onde se diz, sob a epígrafe “primeira nomeação”, que os juízes de direito são nomeados segundo a graduação obtida nos cursos e estágios de formação.

Assim, não faz qualquer sentido face às normas jurídicas em vigor defender, como faz a recorrente, que a antiguidade dos magistrados na categoria se conta desde o ingresso no Centro de Estudos Judiciários, pois a admissão no CEJ não depende de qualquer provimento do CSM mas antes da aprovação do candidato nos testes de aptidão, num processo de selecção que é dirigido e realizado pelo próprio CEJ e é nessa escola que se desenrola o curso e o estágio de formação.

Tanto mais que o ingresso no CEJ confere ao candidato admitido apenas o estatuto de auditor de justiça (art.º 52.º da Lei 16/98) e os auditores de justiça não estão sujeitos, quanto a direitos, deveres e incompatibilidades, ao estatuto de magistrados judiciais, mas ao regime da função pública (art.º 53.º), podendo nem vir a ficar aprovados na fase de formação teórico-prática inicial ou, então, mesmo que aprovados, podendo optar pela magistratura do M.º P.º.

Tal Lei clarifica, ainda, no art.º 68.º, n.ºs 1 e 2, que os auditores de justiça graduados são nomeados juízes de direito ou delegados do procurador da República em regime de estágio, respectivamente, pelo Conselho Superior da Magistratura ou pelo Conselho Superior do Ministério Público e que, enquanto não forem nomeados, os candidatos à magistratura mantêm o estatuto de auditores de justiça, pelo que os direitos, deveres e incompatibilidades da magistratura judicial só se adquirem quando o auditor de justiça é nomeado juiz de direito em regime de estágio (art.º 70°, n.º 1).

Daí que a Lei do CEJ também seja clara ao indicar que o provimento na categoria de juiz é feito pelo CSM após graduação dos auditores de justiça e, portanto, só a partir da publicação no Diário da República da respectiva nomeação como juízes de direito em regime de estágio começa a contar a antiguidade na categoria.

Esta regra de contagem da antiguidade dos magistrados na categoria de juiz de direito aplica-se actualmente, sem excepção, a todos os juízes, oriundos de um curso normal de formação ou de um curso especial.

O recorrido bem lembra que nem sempre foi assim no passado, em que por força do art.º 2°, n.º 3 do DL n.º 264-A/81 de 3/09 (revogado pela actual Lei do CEJ) a antiguidade dos magistrados saídos de cursos especiais se contava desde a data da publicação do provimento como auditores de justiça, “norma que, então fazia todo o sentido dada a frequência dos chamados cursos especiais de formação em simultâneo com os cursos normais, precisamente para salvaguardar a maior antiguidade dos juízes saídos dos primeiros, sempre de menor duração, e para fazer face às enormes carências de juízes que então se faziam sentir”.

A revogação daquela norma indica que a antiguidade dos magistrados judiciais saídos de cursos especiais, como dos magistrados judiciais saídos de cursos normais, passou a ser aferida pelos mesmos critérios, isto é, face ao disposto no art.º 72.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, conjugado com o disposto no art.º 70.º da Lei nº 16/98 de 8/04.

Ora, os juízes do I curso especial foram nomeados juízes de direito em regime de estágio, com efeitos a partir de 8 de Outubro de 2003, conforme Despacho n.º 19 889/2005 do juiz secretário do Conselho Superior da Magistratura, publicado no DR n.º 241, II série, de 17/10/03, e como tal, foram incluídos na lista de antiguidade referente a 31.12.2003.”

E, como ressalta do resumo da posição do CSM constante do aludido aresto, é também esse o entendimento legal perfilhado por aquele Conselho.

Não há qualquer contradição entre o facto de o acórdão sob recurso ter considerado que o tempo prestado como juiz auxiliar não releva na contagem da antiguidade como juiz da jurisdição administrativa e fiscal e, ter julgado contável, para o efeito em causa, o tempo prestado como juízes de direito em regime de estágio, após a graduação efectuada no termo do curso especial a que se reporta o artº 7º, nº 4 da Lei 13/2002, na redacção da Lei 4-A/2003, de 19.2.

Trata-se de situações distintas, como, de resto, ressalta com clareza da análise efectuada no acórdão recorrido a propósito das duas situações (cfr. pontos 3.1 e 3.2 do acórdão em apreço), dando, aliás razão, à entidade demandada, aqui recorrente, no que respeita à não contagem do tempo de serviço como juiz auxiliar.

Fica prejudicada, face ao que se deixa referido, a análise da argumentação da entidade recorrente, segundo a qual, o melhor entendimento deveria ser aquele em que apenas relevasse o tempo de serviço prestado desde a data da nomeação definitiva, tanto mais que, não foi esse o critério adoptado na deliberação anulada pelo acórdão recorrido.

Cabe, ainda, dizer que, se entende não ter o Autor incorrido em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, ao invocar a data de início de estágio como sendo o critério correcto, nos termos legais, para o fim em análise.

O abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, “pressupõe o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo titular do direito, sendo essa anterior conduta que legitima a expectativa de que o direito não será exercido”, como se refere no sumário do ac. do STJ de 2.6.05, pº 5S3482, citado pela entidade recorrente nas respectivas alegações.

O Código do Procedimento Administrativo, no seu artº. 6º-A, nº 1, consagra, também, o princípio de que os particulares e a Administração se devem nortear, nas suas relações recíprocas, segundo os ditames da boa-fé.

Porém, mesmo que o recorrente tenha, porventura - questão sobre a qual se considera desnecessário emitir pronúncia –, beneficiado, na altura em que concluiu o curso de formação para Magistrado Judicial, de um critério de contagem de tempo de serviço, pelo CSM, diferente, tal não implicava que o Recorrente não pudesse reagir, neste recurso, contra uma interpretação de lei material que lhe é desfavorável.

De resto, nada indicia que o Recorrente tenha, de alguma forma, contribuído para que o CSM tivesse, eventualmente, adoptado o critério julgado ilegal pelo acórdão recorrido em relação à deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, por violação de lei material.

Acresce que, no que ao procedimento administrativo em causa diz respeito, não se vê como, aquele alegado critério tenha tido interferência favorável ao Recorrente.

Por último, resta dizer que, sendo a interpretação legal perfilhada no acórdão recorrido aquela que se tem como correcta, eventuais dificuldades provocadas pela execução do julgado não podem interferir no julgamento da acção.

3. Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 27 de Fevereiro de 2008. – Maria Angelina Domingues (relatora) – Luís Pais Borges – Rosendo Dias José – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – João Manuel Belchior – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Manuel Lopes de Sousa – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Jorge Artur Madeira dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freitas Carvalho – Edmundo António Vasco Moscoso.

Segue Acórdão de 7 de Maio de 2008.

Processo n.º 1089/04-20.

Acordam em conferência no Pleno da secção do Contencioso Administrativo

1.1. A fls. 361 e segs foi proferido acórdão, pelo qual foi negado provimento ao recurso jurisdicional interposto para este Pleno, pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, do acórdão da secção do contencioso administrativo, proferido a fls. 285 e segs, que julgou procedente a acção administrativa especial intentada pelo recorrido A… .

1.2. A final, em conformidade com o julgado, foi decidido condenar o Recorrente em custas.

Todavia, por lapso, não se fixou o montante das custas a cargo da entidade vencida.

Assim, acordam em suprir o aludido lapso, fixando-se as custas em 12 unidades de conta.

Lisboa, 7 de Maio de 2008. – Maria Angelina Domingues (relatora) – Rosendo Dias José – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior – Jorge Artur Madeira dos Santos – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Edmundo António Vasco Moscoso – António Políbio Ferreira Henriques.