3. O direito
- APELAÇÃO DOS AUTORES -
- Reapreciação da matéria de facto -
Nas conclusões de recurso, sob os pontos 1 a 96, os apelantes impugnam a decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova e pretendem a sua reapreciação, bem como, a sua ampliação, por se omitirem factos relevantes na apreciação do mérito.
Nos pontos 1 a 22 das conclusões tecem considerações gerais sobre o objeto do recurso, onde salientam o âmbito da impugnação da decisão de facto. Contudo é nos pontos 23 a 96 das conclusões de recurso que concretizam os fundamentos da impugnação.
O art. 640º CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:
- “1.Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
- 2.No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
- a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
- b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
- 3.[…]”
O presente regime veio concretizar a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando o ónus de alegação imposto ao recorrente, prevendo que deixe expresso a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova[2].
Recai, assim, sobre o recorrente, face ao regime concebido, um ónus, sob pena de rejeição do recurso, de determinar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar – delimitar o objeto do recurso -, motivar o seu recurso com indicação dos meios de prova que, no seu entendimento, impunham decisão diversa sobre a matéria de facto – fundamentação - e ainda, indicar a solução alternativa que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação.
No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e os apelantes Autores vieram impugnar a decisão da matéria de facto, com indicação dos pontos de facto impugnados, prova por declarações de parte, prova testemunhal (com transcrição na motivação do recurso das passagens relevantes), pericial e documental a reapreciar e decisão que sugerem.
Nos termos do art. 640º/1/2 do CPC consideram-se reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da decisão de facto.
Nos termos do art. 662º/1 CPC a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto:
“[…]se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
A respeito da gravação da prova e sua reapreciação cumpre considerar, como refere ABRANTES GERALDES, que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, “tem autonomia decisória”. Isto significa que deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivaram a nova decisão, de acordo especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador[3].
Nessa apreciação, cumpre ainda, ao Tribunal da Relação reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
Decorre deste regime que o Tribunal da Relação tem acesso direto à gravação oportunamente efetuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações, o que constitui uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade suscetíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais[4].
Cumpre ainda considerar a respeito da reapreciação da prova, em particular quando se trata de reapreciar a força probatória dos depoimentos das testemunhas, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto no art. 396º CC e art. 607º/5, 1ª parte CPC.
Como bem ensinou ALBERTO DOS REIS: “[…] prova […] livre, quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei”[5].
Daí impor-se ao julgador o dever de fundamentação das respostas à matéria de facto – factos provados e factos não provados (art. 607º/4 CPC).
Esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão.
É através dos fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância[6].
Contudo, nesta apreciação, não pode o Tribunal da Relação ignorar que, na formação da convicção do julgador de 1ª instância, poderão ter entrado elementos que, em princípio, no sistema da gravação sonora dos meios probatórios oralmente prestados, não podem ser importados para a gravação, como sejam aqueles elementos intraduzíveis e subtis, como a mímica e todo o processo exterior do depoente que influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe, existindo, assim, atos comportamentais ou reações dos depoentes que apenas podem ser percecionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que não podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal, que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador[7].
Por outro lado, porque se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão, nos concretos pontos questionados[8].
Atenta a posição expressa na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos, deve considerar os meios de prova indicados pelas partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido[9].
Ponderando estes aspetos cumpre reapreciar a prova com audição dos registos gravados, face aos argumentos apresentados pelos apelantes, tendo presente o segmento da sentença que se pronunciou sobre a fundamentação da matéria de facto.
- Ponto 117 dos factos provados -
Na petição os autores alegaram:
- -art. 268. E a situação foi-se protelando até que o Autor (e sócio), não aguentando mais a pressão que o banco estava a exercer, vendeu ativos que detinha a título pessoal para amortizar parcialmente a abertura de crédito da G..., por forma a permitir a continuação da sua atividade.
- -art. 269. Assim, o Autor e o seu sócio transferiram para a conta corrente da G..., sensivelmente na proporção das suas quotas de 70% e 30% respetivamente, em 27.07.2004, a quantia de € 52.114,69; em 05.08.2004, as quantias de € 13.055,85, de € 13.867,37, e de € 27.770,82; em 19.08.2004, a quantia de € 56.069,70; e em 15.12.2004, a quantia de € 145.000,00 (cf. extratos que se juntam como docs. 34, 35 e 36).
Julgou-se provado:
-ponto 117: Com vista a regularizar as responsabilidades da G..., Lda. perante o banco réu, AA e a autora tiveram de fazer uso de capitais próprios, tendo transferido para conta da G..., Lda, em 28 de julho de 2004, a quantia de € 38 259,00; em 05 de agosto de 2004, a quantia de 13 055,85 e de € 27 770,82; e em 19 de agosto de 2004 a quantia de € 56 069,70.
Em sede de fundamentação, considerou-se:
“Relativamente às quantias transferidas pelo AA para a conta corrente da empresa G... foi determinante a análise dos extratos de conta combinados juntos a fls. 316 a 318 dos presentes autos. Observados cuidadosamente tais documentos, cremos só poder concluir com segurança a transferência dos valores apurados no ponto 117 do elenco dos factos provados, pois, são valores que foram transferidos de contas identificadas nestes autos como sendo do AA. Na verdade, constam dos aludidos extratos outros valores que foram para aí transferidos. Mas sem estar junto aos autos qualquer outro documento de suporte de tais fluxos financeiros, o tribunal fica sem saber se mesmos dizem respeito ao referido LL ou ao seu sócio, ou a montantes transferidos de outras contas bancárias da própria empresa ou mesmo de terceiros, impondo-se que os demandantes fizessem prova mais abundante e capaz de demonstrar a origem de todos os valores depositados na conta corrente em questão”.
Nos pontos 23 a 29 das conclusões de recurso os apelantes-autores sugerem a alteração da decisão no sentido de se julgar provado:
-“Com vista a regularizar responsabilidades da G..., Lda. perante o banco réu, AA e a autora tiveram de fazer uso de capitais próprios, tendo transferido para a contada G..., Lda, em 28.07.2004 a quantia de €:38.259,80; em 5.08.2004, a quantia de €:13.055,85 e de €:27.770,82; em 19.08.2004, a quantia de €:53.398,57; em 15.12.2004, a quantia de €:94.342,72”.
Argumentam para o efeito que não foi considerada a importância de €:94.342,72, que corresponde à transferência efetuada pelos AA para a G..., como resulta do cruzamento do extrato de conta nº ... dos AA a que se refere o DOC 42, pag 2/3, 2ª linha, da pi com o DOC 36 da pi.
De igual modo, o montante de €: 56.069,70, de 19.08.2004 deve ser alterado para €:53.398,57, porque, de acordo com o DOC 35 da pi, foi esse o valor transferido pelos AA para a conta da G....
Alegam, ainda, que na sentença se considerou não se verificar um nexo de causalidade entre a resolução do financiamento de €: 498.797,90 (facto provado 34) e a insolvência da G... e os prejuízos sofridos pelos AA (perda do capital social na G..., dos suprimentos e perda de chance), mas a articulação da prova documental com a testemunhal, com o que a experiência dá a conhecer em situações similares à dos autos, permite estabelecer o nexo de causalidade entre a resolução e a insolvência e os danos daí resultantes.
Para sustentar tal posição fazem apelo à decisão proferida nos autos do processo nº331/14.2TVPRT, Instância Central Cível do Porto, Juiz 2.
Analisando.
Resulta da conferência dos documentos nº 36 (página 4101 do processo eletrónico) e 42 (páginas 4125-4127 do processo eletrónico) - extratos de conta bancária- juntos com a petição, que em 15 de dezembro de 2014 se efetuou uma operação a débito na conta ..., Banco ... titulada por LL, com o descritivo “liquidação parcial de CCC G... ...” no montante de € 94 342,72 e no mesmo dia, na conta ..., Banco ..., titulada por G..., Lda. com o descritivo “liquidação parcial de CCC G... ...” se lançou a crédito o montante de € € 94 342,72 .
No extrato, que constitui o documento nº 42, esta operação não surge referenciada como “transferência”.
Por outro lado, do mesmo documento consta manuscrito na página 1/3, no canto superior esquerdo: “Nota: Nesta conta havia títulos penhorados a favor da C/C/C da G... e a favor de 2 c/c/c pessoais. Tenho dificuldade em afetar cada um dos ativos a cada C/C”.
Acresce que o movimento referenciado foi precedido de um conjunto de movimentos com o descritivo: “Venda Bolsa …”.
Na petição, os próprios autores não fazem alusão ao documento nº 42 para demonstrar a entrada de dinheiro na sociedade a partir de capitais próprios.
Sobre tal questão não foi produzida outra prova, porque nenhuma testemunha foi confrontada com tais documentos, para explicar a causa de tais movimentos. Apenas temos a considerar as declarações de parte de AA, que de forma genérica referiu ter procedido ao pagamento com capitais próprios o crédito concedido pelo réu à sociedade G....
Neste contexto e tendo presente que os extratos bancários apenas fazem prova plena dos movimentos ali lançados a crédito e débito, porque os mesmos foram emitidos pelo próprio réu e que não impugnou o seu conteúdo, não relevam, só por si, para a prova da propriedade do dinheiro que pode estar subjacente a qualquer um dos movimentos ali lançados. A prova indicada pelos apelantes autores revela-se muito frágil, não merecendo o grau de certeza que permita concluir que o valor de € 94.342,72 corresponde a capitais próprios dos autores. Apenas se pode concluir que este montante foi depositado na conta titulada pela sociedade G..., o que não releva para efeito de alterar a decisão.
Quanto ao pagamento da quantia de € 56.069,70, é de considerar que foi este o valor indicado pelo autores no art. 269º da petição.
Resulta da análise do documento nº 35 (página 4100 do processo eletrónico) - extrato de conta bancário - que tal valor está associado a um movimento de transferência de uma conta titulada pela sociedade G..., para outra conta com o mesmo titular. Efetivamente, no mesmo documento apenas surge como “transferência por ordem de nº ...” para a conta DO ... a quantia de € 53.398,57. A referida conta que deu a ordem de transferência corresponde à conta titulada pelo autor e referenciada no documento nº 42.
Justifica-se alterar a decisão.
Os demais argumentos não podem ser atendidos, por não relevarem para demonstrar o erro na decisão de facto. Não é nesta sede que cumpre apreciar da verificação do nexo de causalidade entre a atuação do réu e a insolvência da sociedade G..., bem como, os prejuízos sofridos pelos autores. A sentença proferida no Proc. nº331/14.2TVPRT, Instância Central Cível do Porto, Juiz 2., (cfr. página 2228 do processo eletrónico) que se desconhece se já transitou em julgado apesar do douto acórdão proferido em 21 de outubro de 2021 ( página 24 do processo eletrónico), não faz caso julgado em relação aos presentes autos, por não existir identidade de sujeitos, objeto e pedido.
Procedem, em parte, as conclusões sob os pontos 23 a 29 e passa a julgar-se provado:
- Com vista a regularizar as responsabilidades da G..., Lda. perante o banco réu, AA e a autora tiveram de fazer uso de capitais próprios, tendo transferido para conta da G..., Lda, em 28 de julho de 2004, a quantia de € 38.259,00; em 05 de agosto de 2004, a quantia de 13.055,85 e de € 27.770,82; e em 19 de agosto de 2004 a quantia de € 53.398,57.
- Ponto 123 dos factos provados e alíneas f), g) e h) dos factos julgados não provados e ampliação da matéria de facto -
Os Autores alegaram na petição:
-art.273. …e sem que existisse qualquer situação de mora no pagamento dos respetivos juros.
- -art. 274. Daí que se possa afirmar certeiramente que o banco, além dos ilícitos praticados sobre a ação Banco ..., quis “estrangular” a sociedade que financiara e da qual o Autor era sócio.
- -art. 307. Uma vez que a insolvência da G... foi determinada pela queda abrupta do valor das ações e subsequente resolução infundada da abertura de crédito por parte do Réu, este deve ainda indemnizar o Autor pelo capital social perdido de € 70.000,00 (cf. doc. 31).
- -art. 308.Mais, deve indemnizar o Autor pelos suprimentos que, conforme acima referido, injetou na G... para amortização da abertura de crédito (artigos 268º e 269º do articulado), o que foi possível pela venda dos ativos pessoais de que era titular, num total de € 226.827,76 (cf. doc. extratos juntos como docs. 34, 35 e 36).
A matéria em causa mereceu a seguinte resposta:
- -Provado:
- -ponto 123: Em consequência da referida insolvência, AA sofreu prejuízos em montante não concretamente apurado.
-Não provado:
- f)que no momento em que foi resolvido o contrato de abertura de crédito celebrado com a G..., Lda. não existia qualquer incumprimento no pagamento dos respetivos juros;
- g)que o banco réu quis estrangular a aludida sociedade;
- h)que foi a resolução da abertura do crédito que determinou a insolvência da referida sociedade.
Em sede de fundamentação, ponderou-se, como se passa a transcrever:
“A prova revelou-se igualmente parca e insuficiente quanto à impossibilidade, resultante da resolução do contrato de abertura de crédito, de execução e conclusão do empreendimento que a empresa G... levava a cabo em ..., bem como que tal resolução foi a causa direta da insolvência de tal empresa.
Temos para nós como sendo manifestamente insuficiente a prova documental junta aos autos, bem como o depoimento de parte e das testemunhas ouvidas relativamente a tal matéria - MM, EE, NN, OO e PP -, sendo que estes três últimos apenas puderam relatar o que ouviram dizer ao AA ou o que ouviram falar a terceiros, carecendo de conhecimento direto e cabal sobre tal factualidade.
Na verdade, e não podendo o tribunal deixar de considerar que a resolução do contrato de abertura de conta corrente certamente criou constrangimentos na atividade da aludida sociedade e que a insolvência da mesma terá provocado prejuízos aos seus sócios, a verdade é que segundo o documentado nos presentes autos a insolvência da aludida empresa só veio a ocorrer quase 4 anos após a aludida resolução.
Depois, e ao contrário do que sucede quanto aos contratos de abertura de conta corrente celebrados pelos próprios demandantes, não foram juntos aos autos os documentos atinentes à resolução do mencionado contrato, com vista a ser possível verificar do nível do incumprimento da empresa, nem sequer foram juntos quaisquer documentos suscetíveis de revelar quais foram os contratos celebrados com os promitentes compradores que a empresa terá incumprido por força da atuação do banco réu e da falta de crédito bancário.
Nem muito menos foram juntas quaisquer projeções de resultados do investimento que estava a ser levado a cabo pela G.... A junção de tais documentos não só era possível, como se impunha dado ser essencial para aferir dos avultados e significativos prejuízos que os sócios da aludida empresa alegadamente sofreram e a montante para aferir do nexo causal entre a conduta do banco réu e a referida insolvência”.
Nas conclusões de recurso, sob os pontos 30 a 78, insurgem-se os apelantes contra a decisão, sugerindo as seguintes alterações:
- -alínea f), g), h): provado (ponto 66 e 78 das conclusões):
- -ponto 123: “em consequência da referida insolvência os autores sofreram prejuízos no valor de €:70.000,00 (referente à perda da quota da G...); €226.827,76 referente à perda de suprimentos; €: 341.773,26 (referente à de perda de chance)”.
Concomitantemente, pretendem a ampliação da decisão de facto, no sentido de se integrar nos factos provados os seguintes factos alegados na petição:
- -art. 276: “a resolução da abertura de crédito impossibilitou a execução e conclusão do empreendimento que a empresa levava a cabo em ...”;
- -art. 277: “quanto à primeira fase desse empreendimento, composta por 27 moradias e um lote para 24 apartamentos, encontrava-se já quase totalmente vendida (cf. doc. 1)”;
- -art. 287: “a segunda fase do empreendimento era composta por 14 moradias que estavam em construção e um lote para 9 apartamentos que já estava vendido”;
- -art. 279: “e a terceira fase do empreendimento, que seria composta por 8 moradias, encontrava-se em fase de aprovação do projeto de loteamento, sendo que o aqui Réu emitiu em 06.06.2002 uma garantia bancária a favor da Câmara Municipal ...”;
- -art. 280: “A verdade é que a resolução infundada da abertura de crédito, num momento em que o Autor e seu sócio se encontravam a vender ativos pessoais para amortizar esse crédito”;
- -art. 281: “conjuntamente com os rumores que já se faziam sentir junto do empreiteiro, que havia sido informado pelo banco que a G... estava com dificuldades financeiras”
- -art. 282: “veio a determinar a insolvência da G... em 29.04.2008, decretada pelo 3º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, no proc. 555/07.9TYVNG”;
- -art.314: “com a conclusão do empreendimento e venda das moradias e apartamentos, a G... iria restituir os suprimentos aos sócios”;
- -art.315: “O empreendimento, nas suas várias fases, estava a correr bem e havia legítimas expectativas de ser integralmente vendido”;
- -art 316: “Permitindo, assim, ao Autor (e seu sócio) recuperarem integralmente o dinheiro afeto à sociedade”;
- -art 317: “O que só não aconteceu por força da atuação do Réu”.
Começando por apreciar dos requisitos para proceder à ampliação da decisão de facto.
Nos termos do art. 666º/2 c) CPC mostrando-se indispensável ampliar a matéria de facto, deve o tribunal da Relação alterar a decisão da matéria de facto, se a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Não sendo possível fazer uso de tal faculdade, deve o tribunal anular a decisão.
A ampliação da matéria de facto mostra-se indispensável, quando se tenham omitido dos temas da prova factos alegados pelas partes que se revelam essenciais para a resolução do litígio, na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo juiz do tribunal “a quo”[10].
Os factos essenciais são aqueles que permitem individualizar a situação jurídica alegada na ação ou na exceção.
Os factos complementares são aqueles que são indispensáveis à procedência dessa ação ou exceção, mas não integram o núcleo essencial da situação jurídica alegada pela parte.
Ambos integram a categoria de factos principais porque são necessários à procedência da ação ou exceção, por contraposição aos factos instrumentais, probatórios ou acessórios que são aqueles que indiciam os factos essenciais e que podem ser utilizados para a prova indiciária destes últimos[11].
Em conformidade com o critério legal, a ampliação da matéria de facto tem de ser indispensável, o que significa que cumpre atender às várias soluções plausíveis de direito, o enquadramento jurídico em face do objeto do recurso e ainda, com a possível intervenção e interpretação do Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do art. 682º/3 CPC.
No caso presente a matéria enunciada não consta da seleção dos factos provados ou não provados, o que se justifica por se ter considerado que não releva para a apreciação do mérito, como decorre da seguinte passagem da fundamentação: “[f]inalmente, importa ainda dizer que, por consubstanciar matéria de direito, conclusiva ou repetitiva, ou ainda que factual, cuja prova seria inócua para a decisão da causa, não relevaram para a apreciação da presente causa os restantes factos dos articulados das partes que não foram selecionados acima, em sede de factos provados e não provados”.
Contudo, estando em causa apurar dos prejuízos sofridos pelos autores na sequência da declaração de insolvência da sociedade G..., assume relevo, ainda que tão só como factos complementares, a matéria em causa, com exceção do art. 276º, por conter matéria conclusiva e não factos, sendo certo que o tribunal apenas julga factos (art. 5º CPC).
A ampla produção de prova permite julgar e apreciar tais factos, sem que se mostre necessário anular a decisão, com tal objetivo.
Passando, então, à reapreciação da decisão de facto e julgamento dos factos indicados.
Para sustentar a alteração da decisão, nas conclusões de recurso sob os pontos 30 a 47, os apelantes começam por tecer um conjunto de argumentos jurídicos sobre os factos provados, o que não releva para demonstrar o erro na apreciação da prova e consequente alteração da decisão de facto.
Nos pontos 48 a 78 das conclusões de recurso indicam a prova a reapreciar e que se mostra relevante para justificar a alteração sugerida, mas que se nos afigura manifestamente insuficiente e carecida de valor probatório para sustentar tal pretensão.
Nos pontos 48 a 52 consideram que o doc. nº 36 junto com a petição -extrato de conta bancário (página 4101 do processo eletrónico)-, evidencia o pagamento dos juros do mês de Dezembro/2004. Caso existisse uma situação de mora da G..., no pagamento de juros (ou encargos) do financiamento, o R. cobrá-los-ia no mês de Dezembro de 2004, com o produto da venda das ações que estavam empenhadas em garantia do financiamento à G... e far-se-ia pagar do que estivesse em atraso.
Argumentam, ainda, que resulta do documento em causa que nada foi debitado na conta da G..., com exceção dos juros correspondentes a Dezembro de 2004 (de acordo com a cláusula 7ª do DOC 32 da pi os juros eram cobrados mensalmente) e que corresponde aos débitos de €:130,46 (imposto de selo) e €.1.024,65 (juros).
Consideram que resulta do que está escrito no extrato de conta, relativamente a cada um desses movimentos a débito, que referem “transf. juros [e imp selo] devedores da conta ...”, o que permite concluir que esses dois montantes debitados se destinaram ao pagamento de juros e imposto de selo do contrato de abertura de crédito em conta corrente da G... com o nº ....
Como já se deixou dito, o extrato de conta em causa tem um valor probatório relativo. Faz prova plena contra o réu dos movimentos ali lançados pelo réu, mas não prova a natureza das transações que estão na origem de tais lançamentos a débito/crédito /saldo.
Sob este aspeto não podemos deixar de acompanhar os fundamentos da decisão recorrida, sobre a falta de elementos probatórios que as partes não apresentaram nos autos e que estavam na disponibilidade de autores e réu.
Tal omissão de elementos probatórios, a que se reportam os apelantes nos pontos 53 a 57 das conclusões de recurso e que estão espelhadas nos autos, não justificam contudo, uma inversão do ónus da prova a respeito da concreta matéria objeto de impugnação. Com efeito, por aplicação do art. 342º/1 CC recaía sobre os autores o ónus de alegação e prova do nexo de causalidade entre a resolução do contrato de financiamento concedido à sociedade e a declaração de insolvência e bem assim, dos prejuízos sofridos, sendo certo que tal prova não se alcançaria com a junção dos documentos que o réu não juntou.
Os apelantes-autores sustentam, ainda, a alteração da decisão de facto nas declarações de parte do autor AA.
Porém, em relação ao valor probatório das declarações de parte, nunca é demais ter presente, que nos termos do art. 466º/1 CPC, as partes podem prestar declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto e ainda, que as declarações prestadas são apreciadas livremente pelo tribunal, salvo se constituírem confissão, como se prevê no art. 466º/3 CPC.
A parte deve ser admitida a prestar declarações apenas sobre factos em que tenha intervindo pessoalmente ou de que tenha conhecimento direto e que sejam instrumentais ou complementares dos alegados.
Daqui resulta que não merece relevo probatório as declarações que assentem em relato de terceira pessoa e ainda, aquela em que a parte se limita a narrar os factos alegados no respetivo articulado.
Como refere FERNANDO PEREIRA RODRIGUES: “[…] também é suposto que a parte ao requerer a prestação das suas declarações não seja apenas para confirmar o que já narrou nos articulados através do seu mandatário. Seria inútil a repetição do que já é do conhecimento do tribunal. Por isso, estarão sobretudo em causa factos instrumentais ou complementares dos alegados de que a parte tenha tido conhecimento direto ou em que interveio pessoalmente e que se mostrem com interesse para a descoberta da verdade”[12].
LEBRE DE FREITAS a propósito do valor probatório das declarações de parte observa:” [a] apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja, como prova subsidiária, máxime se ambas as partes tiverem sido efetivamente ouvidas”[13].
O valor probatório das declarações de parte, avaliado livremente pelo tribunal, estará sempre dependente do confronto com os demais elementos de prova.
No caso concreto, em declarações de parte, AA, limitou-se a descrever os factos narrados na petição, sem nada de concreto esclarecer sobre os mesmos, ao que acresce a inexistência de prova que os confirme.
Efetivamente, a testemunha MM, funcionária do réu a exercer funções na sucursal da ... a partir de 2003, não revelou ter qualquer conhecimento da forma como foi aplicado o financiamento de cerca de € 500.000,00, concedido à sociedade G..., nem da natureza dos contratos celebrados entre esta sociedade e terceiros para venda dos lotes e respetivas moradias. De igual forma, nada revelou saber sobre a causa da insolvência da sociedade G....
A testemunha referiu que quando assumiu funções na sucursal da ... o banco já se encontrava em negociações com os sócios da sociedade no sentido de regularização do crédito. O crédito não estava associado à compra de ações, por estar constituído como crédito de apoio à tesouraria da empresa.
Do depoimento decorre que tomou conhecimento que foram solicitados reforços de garantias.
Acresce resultar do depoimento da testemunha que apenas promoveu diligências junto dos sócios da sociedade no sentido de ultrapassar as situações de incumprimento, sem que os sócios se tenham insurgido contra a pretensão do banco e por isso, revelou ter conhecimento da forma como os sócios tentaram garantir e satisfazer os compromissos da sociedade, quando entrou em incumprimento. A testemunha revelou ter conhecimento dos procedimentos adotados pelo banco em situações de incumprimento – negociação na área de recuperação, antes da resolução. Perante a falta de acordo, o banco executa as garantias e comunica ao Banco de Portugal.
A testemunha EE, engenheiro civil e professor universitário, sócio da sociedade G..., juntamente com AA, revelou ter conhecimento dos termos em que foi concedido o crédito de cerca de € 500.000,00 à sociedade G... e bem assim, da garantia concedida com o penhor das ações Banco ..., adquiridas pelos dois sócios. Demonstrou ter conhecimento da queda do valor das ações, das solicitações do banco no sentido de reforçarem a garantia concedia no financiamento à sociedade e da situação de incumprimento do contrato de financiamento e negociações com o banco no sentido de garantir o cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade.
O depoimento da testemunha não permite concluir pelo infundado da resolução do contrato de financiamento, sobretudo, não permite concluir que não existia incumprimento quanto a juros e de modo algum, permite considerar que foi por efeito de tal resolução que a sociedade veio a ser declarada insolvente.
É de notar, como se observa na fundamentação da decisão, que entre a resolução do contrato e a declaração de insolvência mediaram quatro anos. Por outro lado, os lotes pertenciam em propriedade à sociedade e não estavam onerados, porque o empréstimo concedido para o loteamento estava liquidado. O empreendimento que a sociedade G... estava a construir estava garantido com os financiamentos que viessem a ser concedidos aos compradores dos lotes, pois no modelo adotado, como referiu a testemunha EE, os lotes de terreno eram vendidos ao comprador, sem financiamento bancário e o financiamento apenas cobria a construção da moradia, ficando tal financiamento garantido pela hipoteca. A sociedade G... celebrava o contrato de empreitada com o comprador e depois o contrato de subempreitada com o construtor e não suportava as despesas com a construção.
O alegado financiamento de cerca de € 500.000,00 surgiria para efetuar “pagamentos por conta” junto do construtor, enquanto não fosse disponibilizado o crédito ao comprador.
Não consta dos autos suporte documental destes factos, narrados pela testemunha e pelo autor, nas suas declarações de parte e apenas o depoimento das testemunhas NN e OO, que compraram lotes no referido empreendimento, permitem confirmar que foram transacionados alguns lotes, mas sem grandes contornos sobre os negócios celebrados.
Com exceção do documento nº1 junto com a petição (página 3923 do processo eletrónico) que contém um esboço do projeto de loteamento, não se encontra junto aos autos qualquer outro documento que comprove o projeto do loteamento, a aprovação do loteamento, licença de construção, vendas de lotes e contratos de empreitada celebrados, plano de atividade da sociedade e respetivas projeções de investimento (1ª, 2ª e 3ª fase do loteamento).
A testemunha PP nada revelou saber sobre o concreto financiamento e causa do incumprimento. Limitou-se a descrever as tentativas de contato com o autor no ano de 2006-2007 e a expressar o que o autor comentou que o investimento tinha como “garantia as ações do Banco ..., desceram e o banco executou”.
A testemunha também foi questionada sobre o modelo de negócio adotado no empreendimento levado a efeito pela sociedade G..., em loteamento situado em ... e no essencial confirmou o que o autor e a testemunha EE referiram quanto ao financiamento para construção das infraestruturas no prédio posteriormente objeto de loteamento. Referiu, ainda, que o autor lhe deu a saber que no modelo adotado o financiamento da construção era um encargo do comprador.
Resulta, ainda, do depoimento das testemunhas NN e OO que a partir de 2003 verificaram-se atrasos notórios no andamento da obra, pois cada vez havia menos veículos e trabalhadores na obra e tentaram apurar a causa, sem referirem nada de concreto, limitando-se a tecer considerações sobre o que se ouvia dizer (“problemas com o Banco”;”…mas não eram questões financeiras”; ”os problemas eram com o Banco ...”), o que não releva para este efeito (como se anotou na fundamentação da decisão).
Trata-se, assim, de depoimentos indiretos e tal aspeto é determinante para avaliar do seu valor probatório.
A testemunha narra ao tribunal factos passados de que teve perceção.
Os depoimentos indiretos ou de ouvir dizer por não corresponderem a relatos de factos diretamente percecionados pelo depoente, ainda que não sejam expressamente proibidos ou condicionados no seu valor probatório, como ocorre no domínio do processo penal, constituem um meio de prova frágil, porque existe um desfasamento entre a fonte probatória e o meio de prova apresentado. Por isso, quando não são acompanhados de qualquer outro meio de prova, como ocorre no caso concreto, não merecem qualquer relevo para a prova dos factos.
Sobre a inexecução da obra e atraso na sua conclusão, a testemunha NN referiu, aliás, que não foi a sociedade G... que concluiu a construção da sua moradia, a qual só foi concluída depois de lá estar a residir. A testemunha OO de igual forma referiu que a sua casa foi concluída depois de estar a residir na mesma.
Vagamente as testemunhas NN e OO indicaram o número de casas construídas – “as da frente” - e as que se encontravam em construção – “as do meio” -, sem apresentar outros pormenores.
Tais depoimentos sem suporte em qualquer outro meio de prova não permitem avaliar da viabilidade do projeto e suas potencialidades, ou se o loteamento chegou a ser concluído.
Conclui-se, que no modelo adotado para promoção de venda dos lotes de terreno, não se compreende como foi aplicado o financiamento de cerca de € 500 000,00 concedido à sociedade G... e na falta de outros elementos de prova, a prova testemunhal revela-se manifestamente insuficiente para apurar a causa do incumprimento do contrato, da sua resolução, e dos efetivos prejuízos alegados pelo autor no art. 308º da petição.
Daqui decore que a decisão de facto não merece censura, mantendo-se o ponto 123 dos factos provados e os factos julgados não provados, sob as alíneas f), g) e h).
De igual forma, não se justifica a ampliação da decisão de facto, porque os factos alegados sob os art.277º, 287º, 279º, 280º, 281º, 282º, 314º, 315º, 316º, 317º não se provaram.
- Alínea i) dos factos julgados não provados -
Nas conclusões de recurso, sob os pontos 82 a 91, os apelantes-autores insurgem-se contra a decisão da alínea i) dos factos julgados não provados.
Os autores alegaram no art. 153º da petição:
- art. 153º: O Réu não teve em consideração o perfil de investidor dos Autores, nem a sua capacidade financeira para suportar os financiamentos concedidos para a aquisição das ações, em caso de quebra de valor do título Banco ....
Julgou-se não provado:
- alínea i): que o banco réu não se informou sobre os conhecimentos e experiência da autora e marido a respeito do instrumento financeiro em questão e do serviço oferecido, nem sobre a sua situação financeira e objetivos do investimento.
Em sede de fundamentação da decisão de facto, ponderou-se:
“Do investimento em ações do mercado de capitais, pelo AA, desde o ano de 1997 e o grau de preparação do AA tivemos em consideração o documento de fls. 519 dos autos, só parcialmente impugnado, bem como as próprias declarações de parte, suficientemente reveladoras da sua experiência razoável quanto ao funcionamento do mercado de capitais. Daí concluirmos pela falta de prova quanto à matéria da al. i) dos factos não provados”.
Sugere o apelante que se julgue provada a matéria da alínea i).
Para sustentar a alteração, sob os pontos 82 a 88 das conclusões de recurso, os apelantes tecem considerações de natureza jurídica, o que não releva para demonstrar o erro na apreciação da prova.
De novo e sob o ponto 89 das conclusões de recurso, fazem apelo à decisão proferida no Proc. 331/14.2TVPRT (página 2228 do processo eletrónico), cuja decisão não faz caso julgado em relação à presente ação, pelos motivos que já se deixaram expostos.
Por fim, sustentam a alteração da decisão nas declarações de parte do autor AA e no depoimento da testemunha MM.
Contudo, o excerto das declarações e depoimentos não permite obter conclusão distinta daquela a que chegou o juiz do tribunal “a quo”. Das declarações prestadas pelo autor AA decorre que o investimento na compra e venda de ações constituía uma prática habitual do autor, desde longa data, conhecendo o mercado e percebendo o seu funcionamento, revelando ter perfeito conhecimento do risco que podia correr ao comprar e vender ações por efeito da flutuação de valores no mercado de valores mobiliários. Este conhecimento foi confirmado pela testemunha DD, que acompanhou a fase de negociações das ações entre 2000 e 2002 e revelou ter noção do grau de conhecimento do autor. Já quanto à autora nada referiu, por ser o autor quem liderava todo o processo de negociação. O autor também referiu este aspeto e a própria autora não deixou de o sublinhar quando nas declarações que prestou referiu que era o seu marido quem lhe apresentava os documentos para assinar e os assinava, por confiar na conduta e saber do marido.
A testemunha MM de igual forma revelou ter noção que o autor AA estava inteirado das responsabilidades assumidas junto do banco, nada referindo de concreto quanto à fase de comercialização das ações porque não intermediou tal compra com o autor.
Desta forma, não se justifica a alteração sugerida.
- Ponto 129 dos factos provados -
Nas conclusões de recurso sob os pontos 93 a 96 pretende o apelante a alteração da decisão sob o ponto 129 dos factos provados.
Na contestação o réu alegou:
- art. 223: Antes de mais e por cautela, diga-se desde já que os Autores tiveram conhecimento dos factos dados por provados na Processo de Contra Ordenação nº ..., no próprio ano de 2008, ano em que aquela decisão ganhou foros de grande divulgação nos meios de comunicação social a que os Autores, vivendo o drama da desvalorização das ações, estavam atentos e vigilantes.
Julgou-se provado:
-Ponto 129: Em 2008, AA e a autora tiveram conhecimento dos factos que deram origem ao Processo de Contra-Ordenação nº ... e que determinaram a condenação do banco réu no âmbito de tal processo, conforme certidão junta aos autos em sede de audiência prévia, tendo tais factos e condenação sido objeto de grande divulgação, durante o ano de 2008, nos meios de comunicação social.
Em fundamentação da decisão, considerou-se:
“Relativamente ao desconhecimento/conhecimento pela autora e marido dos factos apurados nos referidos processos, o tribunal baseou-se nas declarações de parte dos demandantes, devidamente conjugadas com o depoimento das testemunhas QQ, EE e RR, os quais se nos afiguraram conformes à normalidade do acontecer. Veja-se que na própria petição, os demandantes reconhecem que tomaram conhecimento dos factos tornados públicos em 2008, sendo notório, porém, que que só vieram a tomar consciência da dimensão do comportamento do banco réu e das possíveis consequências jurídicas do mesmo quando lhe foi levado ao conhecimento o teor da sentença proferida pelo Tribunal de Ponta Delgada”.
Sugere o apelante a substituição da expressão “conhecimento dos factos” por “conhecimento de factos”.
Para sustentar tal alteração faz apelo às declarações de parte do autor AA e da testemunha EE.
Não se justifica a alteração, porque apenas está em causa apurar a data em que o autor “tomou conhecimento dos factos” que deram origem ao processo de contraordenação .... Como se observa na fundamentação da decisão, para além dos factos que serviram de suporte aos processos de contraordenação, outros se verificaram que justificaram a instauração da presente ação, como seja, o conhecimento da sentença proferida no processo pendente no Tribunal Judicial de Ponta Delgada. Porém, não se trata de apurar esses outros factos, mas apenas aqueles que sustentam o processo de contra-ordenação e por isso, a alteração sugerida ultrapassa o âmbito da concreta matéria de facto que se visa apreciar.
A prova indicada não justifica a alteração da decisão.
Perante o exposto improcedem as conclusões de recurso sob os pontos 1 a 78, 82 a 91 e 93 a 96, exceto, quanto à alteração do ponto 117 dos factos provados,[sublinhado nosso] que passará a ter a seguinte redação:
- Com vista a regularizar as responsabilidades da G..., Lda. perante o banco réu, AA e a autora tiveram de fazer uso de capitais próprios, tendo transferido para conta da G..., Lda, em 28 de julho de 2004, a quantia de € 38.259,00; em 05 de agosto de 2004, a quantia de 13.055,85 e de € 27.770,82; e em 19 de agosto de 2004 a quantia de € 53.398,57.
- Da indemnização dos danos patrimoniais -
Nas conclusões de recurso, sob os pontos 79 a 81, considerando o primeiro e segundo pedidos formulados, os apelantes insurgem-se contra o valor fixado na sentença.
Alegam para o efeito que na sentença o réu-apelado Banco ... foi condenado a pagar “a diferença entre o valor de aquisição das ações e o valor de venda no montante de €348.348,50…”
A Autora-apelante no art 7º do requerimento com a ref.36502984, de 17 de setembro 2020 (página 1858 processo eletrónico), peticionou a redução do pedido da alínea a) da petição, aceitando o valor a que chegou a perícia na página 9 do seu relatório (página 2425 do processo eletrónico) e por esse motivo, aceita-se que a diferença entre o valor de aquisição e de venda das ações é de €:335.624,71.
Refere, ainda, que no mesmo dia foi apresentado o incidente de liquidação, no qual se demonstrou que o valor correto relativamente ao pedido “todos os juros remuneratórios, moratórios, comissões, imposto de selo e demais despesas e encargos que suportaram nos financiamentos concedidos para aquisição de ações Banco ... após a queda abrupta do valor destas…” é de €:80.526,24 e não €:79.336,55, como se fixou na sentença.
Os apelantes-autores pretendem que se considere que o dano sofrido com a diferença entre o valor de aquisição e de venda das ações ascende a € 335.624,71 e o montante dos juros remuneratórios, moratórios, comissões, imposto de selo e demais despesas e encargos que suportaram nos financiamentos concedidos para aquisição de ações Banco ... após a queda abrupta do valor destas ascende a €:80.526,24.
Cumpre ter presente os pedidos formulados pela autora e massa insolvente de AA (apelantes):
- -(i) a diferença entre o valor de aquisição das ações e o valor de venda, no montante aproximado de € 415.944,86, a que acrescem juros calculados à taxa comercial em vigor, contados desde 07.04.2009 até efetivo e integral pagamento e que na presente data (07.04.2014) perfazem € 168.158,53;
- -(ii) todos os juros remuneratórios, moratórios, comissões, imposto de selo e demais despesas e encargos que os Autores suportaram nos financiamentos concedidos para aquisição de ações Banco ... após a queda abrupta do valor destas, a que acrescem juros calculados à taxa comercial em vigor, contados desde 07.04.2009 até efetivo e integral pagamento (que no momento se não quantificam por ser desconhecido e carecer de informação a prestar pelo Réu).
Sobre a concreta pretensão formulada na sentença considerou-se:
“A respeito dos pedidos deduzidos pelos demandantes, estabelecida a responsabilidade pela indemnização, importa apurar o respetivo montante indemnizatório.
O princípio geral vigente nesta matéria é o prescrito no art.º 562º, do CC, nos termos do qual “Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”, devendo dar-se preferência, sempre que possível, à restituição natural (art.º 566º, nº 1, do CC). Quando “não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente oneroso para o devedor”, deve fixar-se uma indemnização em dinheiro.
O cálculo desta indemnização em dinheiro deve ser feito nos termos do nº 2 do mesmo art.º 566º, ou seja, deve achar-se “a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal (situação real), e a que teria nessa data se não existissem danos (situação hipotética)”. Nos termos do nº 3 do mesmo artigo, “Se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.
Por fim, com interesse na economia deste aresto, o art.º 496º do CC que regula a obrigação de indemnização dos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
Explanado o quadro geral, passemos à determinação concreta da indemnização, tendo em conta os danos que resultaram provados, começando pelos patrimoniais.
a. Danos patrimoniais
Ao nível dos danos emergentes, atenta a factualidade apurada, importa considerar ser apodítico que os autores têm direito à restituição da quantia de € 348.342,50, a título das perdas sofridas com a venda das ações.
Têm ainda direito ao valor dos encargos suportados com os financiamentos concedidos para a aquisição das ações Banco ..., no montante de € 79.336,55, pois não fora a conduta lesiva do banco réu não teriam aqueles sofrido no seu património tal dispêndio”.
Proferiu-se a seguinte decisão:
- “-a diferença entre o valor de aquisição das ações e o valor de venda, no montante de € 348.348,50 (trezentos e quarenta e oito mil, trezentos e quarenta e oito euros e cinquenta cêntimos), a que acrescem juros calculados à taxa legal de 4%, contados desde a citação e até efetivo e integral pagamento;
- -todos os juros remuneratórios, moratórios, comissões, imposto de selo e demais despesas e encargos que suportaram nos financiamentos concedidos para aquisição de ações Banco ... após a queda abrupta do valor destas no montante de € 79.336,55 (setenta e nove mil, trezentos e trinta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos), a que acrescem juros calculados à taxa legal de 4%, contados desde a citação e até efetivo e integral pagamento;”
Neste contexto pretendem os apelantes-autores que na decisão se deve considerar o valor indicado na redução do primeiro pedido, face ao requerimento apresentado pela autora em 17 de setembro de 2020 (páginas 1858 do processo eletrónico).
Contudo, tal pretensão não foi acompanhada pelo autor Massa Insolvente de AA, que apesar de notificado para o efeito veio informar que tal pretensão estaria dependente do parecer da Comissão de Credores, não podendo o administrador da insolvência tomar posição sem obter um parecer favorável da comissão de credores (cfr. requerimento de 25 de setembro de 2020 – página 1445 do processo eletrónico).
O incidente de redução do pedido não foi apreciado pelo tribunal em 1ª instância. A decisão está fundamentada em sede de facto e de direito, sem que os apelantes (autora e massa insolvente) se tenham insurgido contra os seus fundamentos.
Não está em causa um pedido de retificação com fundamento em lapso manifesto ou erro de cálculo, mas uma posição sobre o mérito da questão, que não foi objeto de impugnação, motivo pelo qual não pode o tribunal de recurso reapreciar a decisão (art. 627º CPC).
Resta referir que se anota um lapso de escrita patente no contexto e excerto da sentença que se transcreveu e se prende com o montante da indemnização, pois no dispositivo escreveu-se € 348.348,50 (trezentos e quarenta e oito mil, trezentos e quarenta e oito euros e cinquenta cêntimos), quando na fundamentação se escreveu €348.342,50 (trezentos e quarenta e oito mil trezentos e quarenta e dois euros e cinquenta cêntimos), sendo este [sublinhado nosso]o valor correto resultante da operação aritmética da soma das diferenças apuradas ( pontos 101 a 104 dos factos provados).
Numa segunda ordem de argumentos referem os apelantes (autores) que procederam à liquidação do pedido formulado em segundo lugar, fixando o montante dos prejuízos em € 80.526,24 (requerimento de 17 de setembro de 2020 – página 1767 do processo eletrónico). O pedido foi objeto de impugnação (requerimento de 11 de novembro de 2020 – página 1301 do processo eletrónico).
As partes apresentaram prova documental, que foi considerada na decisão.
Na sentença, considerando o pedido formulado e liquidado, fixou-se o montante dos prejuízos, com os fundamentos indicados no segmento da sentença transcrito. Os apelantes não se insurgem contra os fundamentos de facto que presidiram à decisão, nem quanto aos fundamentos de direito, pelo que, também sob este aspeto nada mais cumpre reapreciar (art. 627º CPC).
Passando à análise dos restantes pedidos formulados.
No pressuposto da alteração da decisão de facto e sem se insurgirem contra a solução de direito, pretendem os apelantes sob o ponto 92 das conclusões de recurso, que se julguem procedentes os pedidos formulados sob as alíneas III, IV, V.
Nas conclusões de recurso, sob os pontos 97 a 101, pretendem ainda que se considere assistir aos apelantes o direito à indemnização com fundamento em perda de chance.
A Autora e a Massa Insolvente de AA peticionaram:
iii) a quantia de € 70.000,00 respeitante à afetação daquela importância à constituição do capital social da G..., a que acrescem juros calculados à taxa comercial em vigor, contados desde 07.04.2009 até efetivo e integral pagamento e que na presente data (07.04.2014) perfazem € 28.299,65;
- (iv)a quantia de € 226.827,76 respeitante a suprimentos que o Autor injetou na G..., a que acrescem juros calculados à taxa comercial em vigor, contados desde 07.04.2009 até efetivo e integral pagamento e que na presente data (07.04.2014) perfazem € 91.702,11;
- (v)a quantia de € 341.773,26 como indemnização do dano da perda de chance, a que acrescem juros calculados à taxa comercial em vigor, contados desde 07.04.2009 até efetivo e integral pagamento e que na presente data (07.04.2014) perfazem € 138.172,37.
Na sentença julgaram-se os pedidos improcedentes, com os fundamentos que se passam a transcrever:
“Não se provaram quaisquer outros danos de natureza patrimonial, pelo que naturalmente improcede o restante peticionado.
Na verdade, os autores não lograram provar que a sociedade G..., Lda. tenha sido declarado insolvente por facto ilícito imputável ao banco réu.
Não se provando o nexo de causalidade entre a ação do banco réu e os danos invocados com as importâncias relativas à constituição do capital social e aos suprimentos, bem como na vertente de perda de oportunidade, a ação terá de improceder, nesta parte”.
A decisão de facto não foi objeto de alteração e a alteração introduzida no ponto 117 não merece relevo, para efeito de alterar o sentido da decisão. Não se insurgindo os apelantes contra a solução de direito, que sustenta a improcedência dos pedidos (iii) e (iv), nada mais cumpre reapreciar.
Resta reapreciar a decisão face ao pedido formulado em (v), através do qual os autores pretendiam obter a condenação do réu no pagamento da quantia de € 341.773,26, como indemnização do dano da perda de chance, a que acrescem juros calculados à taxa comercial em vigor, contados desde 07.04.2009 até efetivo e integral pagamento e que na presente data (07.04.2014) perfazem € 138.172,37.
Argumentam para o efeito, sob os pontos 97 a 101 das conclusões de recurso, que segundo o que foi provado (factos 6 a 12 e 34 a 36), o A (e o seu sócio Eng EE) pretendiam injetar na G..., a título de suprimentos, €:500.000,00 e só não o fizeram porque o Sr DD os aconselhou e convenceu a canalizarem esse dinheiro para a compra de ações Banco ..., ao mesmo tempo que o próprio Banco ... financiaria a G... por €:500.000,00, ficando as ações adquiridas, a título pessoal, em penhor do financiamento a conceder pelo Banco ... à G....
Mais referem que a G... não precisava de se socorrer do financiamento e foi essa opção, por recomendação do Banco ..., que a arruinou (pelo comportamento posterior do banco) e aos AA. Se o dinheiro fosse canalizado para a G... (suprimentos), como estava previsto, não teria contraído o empréstimo no Banco ... e teria podido concluir a obra e assim os AA (e o seu sócio) teriam reavido a importância de €:341.773,26, porque o empreendimento estava a correr e havia legítimas e fortes expectativas de terem de volta os suprimentos.
Concluem que os AA perderam pois a chance de ver os seus capitais próprios - € 341.773,26 - restituídos, por facto imputável do Réu.
Consideram, assim, os apelantes que sofreram um prejuízo pelo facto de investirem os capitais próprios na compra de ações, em vez de o aplicarem em suprimentos na sociedade G..., o que apenas aconteceu por ação do banco réu, perdendo desta forma a oportunidade de reaver a importância de € 341 773,26.
Na doutrina, a avaliação do ”dano perda de chance” como dano autónomo não tem merecido inteira unanimidade.
Destacam-se tradicionalmente a este respeito as posições de ARMANDO BRAGA, que considera constituir um dano presente, que consiste na perda da probabilidade de obter uma futura vantagem, sendo, contudo, a perda de chance uma realidade atual e não futura. Reportando-se o mesmo dano ao valor da oportunidade perdida (estatisticamente comprovável) e não ao benefício esperado.
O dano deve ser avaliado em termos de verosimilhança, e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo às probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida[14].
CARNEIRO DA FRADA analisando a responsabilidade médica (o atraso do diagnóstico que diminui em 40% as possibilidades de cura do doente) e na exclusão (indevida) de um sujeito a concurso, privando-o da hipótese de o ganhar, conclui que uma das formas de resolver este género de problemas é o de considerar a perda de oportunidade como um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano (apenas hipotético, v.g., ausência de cura, perda de concurso), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente.
Havendo que se consubstanciar como um bem jurídico tutelável a mera possibilidade de uma pessoa se curar, de se apresentar a um concurso. Afigurando-se indispensável na quantificação do dano, e nos problemas que daí advirão, um juízo de probabilidade[15].
RUTE PEDRO refere que a perda de chance, enquanto tal, está ausente no nosso direito, poucos sendo os autores que a ela aludem, sendo certo que, quando o fazem, dedicam-lhe uma atenção lateral e pouco desenvolvida.
Erigindo a chance à categoria de entidade autónoma, sendo o dano que resultará da sua frustração também dotado de autonomia e substancialmente diverso do dano decorrente da perda do resultado por ela propiciado.
Pressupondo a aceitação do ressarcimento do dano derivado da frustração de uma chance a prova inequívoca da sua existência[16].
JÚLIO GOMES defende por sua vez que a lei estabelece “limites normativos ao domínio do indemnizável” circunscrevendo a responsabilidade, mesmo em sede de responsabilidade contratual, aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. Por outro lado, “não visando a responsabilidade civil primordialmente uma função punitiva”, o que está em jogo é colocar o lesado na situação em que provavelmente estaria se não fosse a lesão.
Situando-se na conduta do advogado que não intenta a ação ou interpõe um recurso fora de prazo, considera este AUTOR: “[…] o dano não pode ser superior à perda do direito originário[…] pelo que se este direito originário não tiver qualquer consistência, ou não existir sequer, não há qualquer dano.[…] se quem invoca um direito, não tinha esse direito ( ou não o podia provar, o que conduzirá a um resultado similar no plano prático), não é a conduta do seu representante voluntário que o faz perder esse direito, uma vez que não se pode perder o que nunca se teve”[17].
Admite, contudo, a autonomização do dano “[…]quando a chance ou oportunidade se tenha “densificado” e fosse mais provável a sua realização do que a sua não verificação, se considere existir já um lucro cessante ou suficientemente “certo” para que a fixação do seu montante possa ser feita pelo tribunal recorrendo à equidade”[18].
Também MOTA PINTO nos diz que não parece que exista, para já entre nós, base jurídico-positiva para apoiar a indemnização baseada na perda de chance.
Também aqui se concluindo “não relevar a teoria em apreço, a da perda de chance, por esta, desde logo, não estar, in casu, suficientemente densificada, contrariando em absoluto, a ser agora seguida, as regras da causalidade adequada atrás enunciadas e a devida certeza dos danos.
Caindo-se, se acolhida fosse, nas presentes circunstâncias, no puro arbítrio do Tribunal, desconhecendo-se de todo em todo se a censurável conduta do réu, descurando, é certo, em abstrato os interesses do ora autor, foi condição adequada ou até bem provável do dano arrogado”[19].
No sentido de delimitar o conceito do dano “perda de chance” NUNO SANTOS ROCHA aponta um conjunto de pressupostos:
- -essencial a não ocorrência do resultado útil almejado;
- -esse dano terá que ser definitivo, resultando na impossibilidade de a chance voltar a existir, ou seja, o comportamento desvalioso por parte do lesante terá que ter resultado na perda irreversível das «chances» que a vítima detinha de poder vir a alcançar a vantagem desejada;
- -a chance deve ser séria e real o que significa será necessário averiguar se as possibilidades perdidas gozavam de um determinado grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado pretendido para que a sua perda possa ser considerada como relevante a nível ressarcitório;
- -exige-se certeza em relação à possibilidade séria e real de se obter uma vantagem ou de se evitar um prejuízo, mas deparamo-nos com a incerteza sobre se a vantagem teria efetivamente ocorrido ou se o prejuízo teria sido evitado, não fora a atuação culposa do lesante[20].
PATRÍCIA COSTA autonomiza o dano perda de chance, que classifica como:
- -dano presente, ou atual, na medida em que a chance, em princípio, se perde no próprio momento da verificação do ato ilícito;
- -dano emergente, visto que, aceite a configuração da chance como uma realidade autónoma e parte integrante do património do lesado, então a sua perda é necessariamente um dano emergente;
- -dano certo, visto que tem por objeto a perda da possibilidade atual de conseguir um resultado determinado, possibilidade que existia no momento da lesão. A certeza respeita, portanto, não à verificação do resultado possível que se pretendia, mas à sua inviabilização definitiva. Ou seja, o dano indemnizado não é o dano final incerto, mas a impossibilidade de evitar este último, a qual é certa[21].
No Ac. STJ 01 de julho de 2014[22] defende-se: “[p]ara que se considere autónoma a figura de “perda de chance” como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade – sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil – mas, antes, introduzir, como requisito caracterizador dessa autonomia, que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance [uma probabilidade, séria, real, de não fora a atuação que lesou essa chance], de obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida, se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por causa imputável a terceiro”.
No Ac. STJ 30 de Setembro de 2014[23] considerou-se: “[t]tanto na responsabilidade contratual como extracontratual a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade é admissível naquelas situações em que exista uma possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta, e um comportamento de terceiro suscetível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.
A flexibilização do conceito de dano que vem sendo desenvolvida de forma a permitir uma maior aproximação da aplicação do direito às realidades atuais conduz ou deve conduzir a que a chance ou oportunidade perdida seja merecedora de tutela do direito, sendo que na responsabilidade contratual não se poderá pôr em causa a relevância jurídica da violação das chances que constituem objeto da prestação debitória, sobretudo quando tal violação elimine de forma definitiva a produção do resultado querido e fortemente expectável”.
Podemos assim considerar que a autonomização do dano “perda de chance ou oportunidade” se configura como a possibilidade real de alcançar um determinado resultado positivo, ainda que de verificação incerta e que por intervenção de um terceiro foi impossível obter. A indemnização não visa a perda do resultado querido, mas a oportunidade que se perdeu.
Contudo, tem sido sistematicamente reforçada a ideia que apenas a omissão ou ação do terceiro que contendeu com um sério, real e muito provável desfecho favorável ao lesado pode configurar o dano. O dano está associado à possibilidade real do êxito que se frustrou.
Neste sentido o dano não está desligado do nexo de causalidade. A causalidade, atenta a particularidade do dano, deve ser analisada considerando que o lesado tinha uma chance, uma probabilidade, séria, real, de, não fora a atuação que frustrou essa chance, obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a atuação omitida se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por atuação imputável a terceiro.
Acresce que recai sobre o lesado o ónus da prova dos danos (art. 342º/1 CC). Com efeito, a presunção de culpa prevista no art. 799º CC, não se estende aos danos e a obrigação de indemnizar neste domínio rege-se de igual forma pelo critério previsto no art. 562º a 566º CC, o que impõe a alegação e prova dos concretos factos reveladores do dano sofrido.
No caso presente, desde logo não resulta provado o nexo de causalidade, na medida em que não lograram os autores-apelantes provar que por ação do réu ficaram impedidos de obter o investimento que se propunham fazer com suprimentos na sociedade G....
Nada permite concluir, perante os factos apurados, que não fora a atuação do réu, no sentido de motivar os autores à compra de ações Banco ..., era certo e muito provável a obtenção do rendimento que referem e peticionam.
Daqui se conclui que não merece censura a sentença ao julgar improcedente a pretensão sob o ponto (v) do pedido formulado.
Improcedem, nesta parte, as conclusões de recurso sob os pontos 79 a 81 e 92, 97 a 101.
- Da responsabilidade do réu por negócio indireto e nulidade do negócio coligado de compra de ações, abertura de crédito e penhor (assistência financeira) -
Nas conclusões de recurso, sob os pontos 102 e 120, defendem os apelantes para sustentar a sua pretensão com base no pedido sob o ponto (v), o enquadramento dos factos apurados à luz do regime do negócio indireto e nulidade do negócio coligado de compra de ações, abertura de crédito e penhor (assistência financeira).
Porém tal configuração da ação resulta numa questão nova ficando o tribunal de recurso impedido de proceder à sua apreciação.
O recurso consiste no pedido de reponderação sobre certa decisão judicial, apresentada a um órgão judiciariamente superior ou por razões especiais que a lei permite fazer valer[24]. O recurso ordinário (que nos importa analisar para a situação presente) não é uma nova instância, mas uma mera fase (eventualmente) daquela em que a decisão foi proferida.
O recurso é uma mera fase do mesmo processo e reporta-se à mesma relação jurídica processual ou instância[25]. Dentro desta orientação tem a nossa jurisprudência[26] repetidamente afirmado que os recursos visam modificar decisões e não criar soluções sobre matéria nova.
O tribunal de recurso vai reponderar a decisão tal como foi proferida.
Podemos concluir que os recursos destinam-se em regra a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, apenas se excetuando: o caso da verificação de nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, alínea d), do CPC); a existência de questão de conhecimento oficioso; a alteração do pedido, em segunda instância, por acordo das partes (artigo 272º do CPC); e a mera qualificação jurídica diversa da factualidade articulada.
Verifica-se que os novos argumentos que os apelantes vêm introduzir nas conclusões do recurso não podem ser considerados, por não sustentarem os fundamentos do pedido.
Relembre-se que em sede de responsabilidade contratual (art. 214º da petição), os apelantes convocam tão só o regime do contrato de intermediação financeira (art. 219º petição), consultoria para investimento (art. 220º da petição) e o contrato de abertura de conta (art. 245º da petição), à luz dos quais alegaram os respetivos factos.
O novo enquadramento proposto assenta em factos que não se provaram (pontos 104 a 110 das conclusões de recurso). Se os novos factos e os novos fundamentos de sustentação da defesa resultaram da discussão da causa, recaía sobre as partes ao abrigo do art. 5º/3 CPC, suscitar junto do tribunal “a quo“, a sua consideração em sede de decisão, o que também não ocorreu.
Conclui-se, assim, nos termos do art. 627º CPC que nenhuma relevância merece, nesta sede, os factos novos que os apelantes vêm alegar e bem assim, os novos fundamentos de sustentação da sua pretensão, pois os mesmos não foram considerados na decisão objeto de recurso e não são de conhecimento oficioso, sendo certo que ao tribunal de recurso apenas cumpre reapreciar as matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal “a quo“ ficando por isso vedado a apreciação de novos fundamentos de sustentação do pedido (matéria não anteriormente alegada). Tal como o juiz da 1ª instância, em sede de recurso, o tribunal “ad quem” está limitado pelo pedido e seus fundamentos e pela defesa tal como configurados na ação, motivo pelo qual está impedido de conhecer do objeto do recurso nesta parte.
Improcedem, assim, as conclusões de recurso sob os pontos 102 a 120.
- Data a partir da qual se vencem os juros de mora e aplicação aos juros de mora, da taxa de juros comerciais -
Na última questão, suscita sob os pontos 121 a 129 das conclusões de recurso, insurgem-se os apelantes contra o segmento da sentença que fixou a data a partir da qual se vencem juros de mora (citação) e taxa de juro aplicada (juros civis).
Defendem que na concreta situação são exigíveis juros comerciais, exceto quanto a danos não patrimoniais, pelo facto dos contratos revestirem natureza comercial, sendo objetiva e subjetivamente comerciais.
Argumentam, ainda, que a constituição em mora se deu a partir dos factos ilícitos praticados que se reportam ao momento da aquisição das ações em 2000 e 2002, sendo devidos a partir dessa data, porque o crédito é líquido, e não da citação. Os juros vencem-se a partir de 14 de abril de 2009, porque os demais encontram-se prescritos nos termos do art. 310º/d) CC (a data da instauração da ação:14 abril de 2014).
Na sentença, sobre a questão dos juros de mora, teceram-se as seguintes considerações:
“
6. Às supra aludidas quantias acrescem os juros de mora à taxa de 4%, contados desde a citação, no caso dos danos de natureza patrimonial, e desde a data da presente sentença, nos casos de danos de natureza não patrimonial, até integral pagamento - Portaria nº 291/03, de 8 de Abril, art.ºs 804º, 805º, nº 3, e 806º, todos do CC, e ac. STJ n.º 140/02, publicado no DR I-A Série, de 27.06.2002”.
Cumpre assim apurar se os juros de mora se vencem a partir da data em que foi praticado o facto ilícito – venda das ações –, por se tratar de um crédito líquido, ou, com a citação para a ação.
Em tese geral, o juro representa o rendimento de um crédito pecuniário, que se determina em função do montante deste, do tempo durante o qual se fica privado do capital e da taxa de remuneração.
A obrigação de juros tem natureza acessória, pois estes não nascem, nem se vencem, sem a existência de um crédito principal de que aquela depende.
Contudo, constituída a obrigação, esta adquire autonomia em relação ao crédito principal, conforme decorre do art. 561º CC.
Quanto à sua fonte ou origem, a doutrina distingue os juros legais e os juros convencionais. Atendendo à função dos juros, classificam-se como: juros remuneratórios, juros compensatórios, juros moratórios e juros indemnizatórios[27].
Os juros moratórios, que nos merecem particular atenção, perante as questões suscitadas pelos apelantes, são devidos a título de reparação, pelo incumprimento tempestivo de uma obrigação pecuniária (art. 806º CC).
Os juros moratórios são devidos desde a mora do devedor, mais propriamente, desde a data em que ocorre com culpa do devedor, o não cumprimento da divida em causa, até à data do pagamento desta.
Como refere CORREIA DAS NEVES: “[…]os juros moratórios vencem-se, em princípio, a partir da mora, isto é, da data em que ocorre a falta culposa ao cumprimento, por parte do devedor, da obrigação principal e liquidada ou verificada a divida de capital”[28].
Nas obrigações ilíquidas, emergentes de responsabilidade contratual, conforme decorre do art. 805º/3, 1ª parte CC, só há mora a partir do momento em que a divida se liquida, ou seja, se determina ou apura o seu quantitativo, a não ser que a não liquidez seja devida a culpa do devedor.
CORREIA DAS NEVES salienta a este respeito: “[e] se a obrigação é ilíquida, não há mora, por não haver culpa do devedor no atraso do cumprimento. Porém, se a falta de liquidez provém de causa imputável ao devedor (como sucederá, em regra, na gestão de negócios, no mandato e em situações paralelas), cessa a regra in illiquidis non fit mora (art. 805º/3, 1ª parte)[…]”[29].
A lei não determina as circunstâncias em que se pode considerar que a falta de liquidez é imputável ao devedor. Daí que apenas perante a concreta situação se possa aferir do nexo de imputação e para o efeito, mostra-se desde logo relevante ponderar se ao caso se aplica algum regime especial para o cálculo dos juros, ou se há lugar a operações de encontro de contas e bem assim, a natureza dos danos em causa[30].
O facto do crédito estar apurado para o credor, pode não significar que está liquidado, como, aliás, se tem entendido na jurisprudência[31].
No caso presente, a obrigação de pagamento de juros de mora tem na sua génese o incumprimento contratual. A obrigação de natureza pecuniária reclamada pelos apelantes-autores não tinha prazo certo, nem está provada a interpelação em data anterior à citação. Desta forma, por aplicação do critério previsto no art. 805º/1 CC a interpelação ocorreu com a citação, sendo devidos juros de mora a partir dessa data.
Conclui-se que tal como decidido na sentença os juros são devidos a partir da citação, exceto quanto aos danos de natureza não patrimonial.
Os juros de mora são devidos à taxa praticada para as obrigações civis, porque a obrigação que deu causa aos juros não se mostra subjetiva ou objetivamente comercial, na medida em que não se enquadra na previsão do art. 2º e 230º do Código Comercial. Não reveste a natureza de obrigação comercial a relação de um particular com um banco, que tem na sua génese um contrato de intermediação mobiliária. Os atos praticados não o foram no âmbito da atividade comercial dos autores.
Também sob este aspeto não merece censura a sentença.
Improcedem as conclusões de recurso, sob os pontos 121 a 129.
- APELAÇÃO DO RÉU -- Reapreciação da decisão de facto, com fundamento em erro na apreciação da prova-
Nas conclusões de recurso sob os pontos 1 a 16 requer o apelante/réu a reapreciação da decisão de facto, em relação aos pontos 4, 7, 8, 9, 12, 15, 34, 36, 37, 40, 44 a 68, 73 e 76 a 94, 95 dos factos provados.
Pretende, ainda, a ampliação da decisão de facto, tendo presente a matéria alegada nos art. 63º e 64º da contestação.
Renovam-se, aqui, os fundamentos de direito e os argumentos desenvolvidos na apelação dos autores a respeito do âmbito e requisitos da impugnação da decisão de facto.
Nesse contexto e tendo presente o art. 640º CPC consideram-se preenchidos os ónus de impugnação, quanto aos factos impugnados nos pontos 4, 7, 8, 12, 15, 34, 36, 37, 40 e 95, na medida em que o apelante indicou os factos impugnados, prova a reapreciar e decisão que sugere.
Contudo, em relação aos factos impugnados sob os pontos 44 a 68 e 76 a 94 dos factos provados, não se mostram preenchidos os referidos ónus, porque não se indica a concreta prova a reapreciar, nem decisão que sugere.
A violação do princípio do dispositivo poderá constituir uma irregularidade processual, cujo conhecimento depende de arguição pela parte afetada, podendo consubstanciar uma nulidade a ser suscitada junto do tribunal que a praticou, no caso o tribunal de 1ª instância (art. 186º a 195º e 196º a 199º do CPC).
O recurso de apelação não constitui o meio processual próprio para conhecer das infrações às regras do processo quando a parte interessada não arguiu a nulidade perante o tribunal onde aquela alegadamente ocorreu, conforme resulta do regime previsto nos art. 196 a 199º CPC.
Rejeita-se, assim, a reapreciação da decisão quanto aos pontos 44 a 68 e 76 a 94 dos factos provados.
Passando à reapreciação da decisão de facto.- Pontos 4, 7, 8, 9, 12, 15, 34 e 36 dos factos provados -
Na petição os autores alegaram:
- -art.3. Mais tarde, no início de 2001, o Autor foi novamente convidado pelo Banco ..., através do seu funcionário DD, gestor de conta dos Autores no balcão da ..., a comprar mais ações Banco ....
- -art.6. Conhecedor deste facto, o funcionário do Banco ..., DD, aconselhou-os a não injetarem o dinheiro na empresa a título de suprimentos, mas, ao invés, a aplicarem os € 500.000,00 em ações Banco ...,
- -art.7. sendo que, concomitantemente, o banco financiaria a empresa pelo valor dos € 500.000,00 que esta precisava para a continuação do referido empreendimento,
- -art.8. ficando as ações Banco ... a adquirir a título pessoal a garantir o financiamento concedido à empresa.
- -art.17. Note-se bem: o Autor foi convidado e persuadido pelo Banco ..., aqui Réu, a comprar ações do próprio Banco ..., durante os anos de 2000, 2001 e 2002, quer com capitais próprios, quer com capitais financiados pelo próprio banco.
- -art.31. Para convencer o Autor a comprar as ações Banco ..., o Réu informara e garantira que as ações se iriam valorizar substancialmente a curto prazo, e que atingiriam um
price target entre os € 6,50 e os € 7,50,
- -art. 36. O Banco ..., através dos seus funcionários, com a promessa de valorização a curto prazo das ações Banco ..., gerou no Autor uma confiança que foi determinante da sua decisão em comprar ações Banco ....
- -art.44. Note-se que o Autor adquiriu ações Banco ... no início de 2002, num momento em que o título já se encontrava em queda,
- -art. 45. porque o funcionário do Réu, DD – que entretanto se tinha deslocado do balcão da ... para o balcão de ..., trajeto também seguido pelo Autor e respetiva conta à ordem a convite do referido funcionário –, o aconselhou nesse sentido,
-art.46. dado que, segundo ele, a quebra do valor das ações era devida ao 11 de Setembro de 2001 e suas consequências na bolsa, e que a curto prazo as mesmas se iriam valorizar, pelo que a sua compra neste momento configurava um excelente investimento para o Autor.
- -art. 69. As ações Banco ..., ao contrário do referido pelo próprio banco e das legítimas expectativas criadas aos Autores, sofreram uma abrupta e acentuada desvalorização,
- -art. 262. Conforme também alegado, em 2001, ambos os sócios previam dispor a curto prazo e de forma faseada de cerca de € 500.000,00 que iriam ser injetados na empresa a título de suprimentos.
- -art. 263. Na sequência do convite e recomendação efetuada pelo funcionário do Réu, DD, esta quantia foi aplicada na compra de ações Banco ... nos termos amplamente descritos, e o banco financiou a G... por € 498.797,90 mediante um contrato de abertura de crédito sob a forma de conta corrente celebrado em 29.05.2001 e alterado em 02.12.2001, cf. docs. 32 e 33 que se juntam).
Julgaram-se provados os seguintes factos:
- 4.No ano de 2001, AA foi novamente convidado a comprar ações Banco ..., desta feita pelo funcionário do banco réu, DD, gestor de conta daquele e da autora BB no balcão da ....
- 7.Conhecedor deste facto, o funcionário do réu Banco ..., DD, sugeriu que não injetassem o dinheiro na dita sociedade a título de suprimentos, mas, ao invés, aplicassem os € 500.000,00 em ações Banco ....
- 8.Mais sugeriu ainda aquele funcionário ao AA e ao seu sócio EE, que solicitassem ao banco que financiasse a sociedade G..., Lda. pelo valor dos € 500.000,00, ficando as ações Banco ..., a adquirir a título pessoal, a garantir o financiamento assim concedido.
- 9.Argumentando que segundo estudos elaborados por analistas do banco e internacionais, as ações que adquirissem atingiriam um price target de € 6,59 [variação entre 5,7 e 7,5 Euros].
- 12.Na sequência da recomendação efetuada pelo funcionário do banco réu, e tomando em consideração quer o comportamento bolsista do título Banco ..., quer a informação veiculada pelos aludidos funcionários do banco réu sobre a previsível valorização das ações, o aludido AA decidiu adquirir ações Banco ..., quer com capitais próprios, quer com recurso a financiamento concedido pelo próprio réu Banco ....
- 15.O AA adquiriu algumas das ações Banco ... já em período de queda da cotação porque, segundo informação prestada pelo funcionário do réu Banco ..., DD, a quebra do valor das ações devia-se ao 11 de Setembro de 2001 e previa-se nova valorização das mesmas a breve prazo.
- 34.Ainda na sequência da recomendação efetuada pelo funcionário do banco réu, a sociedade G..., Lda. celebrou com o banco réu um contrato de abertura de crédito sob a forma de conta corrente, em 29.05.2001, no valor de € 249.398,95, o qual foi sujeito a alteração em 2.12.2001, para o valor de 498.797,90, conforme documentos de fls. 309 a 314 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
- 36.Contudo as ações Banco ..., ao contrário do que havia sido referido pelo réu Banco ... e das expectativas criadas ao AA sofreram uma acentuada desvalorização.
Na fundamentação da decisão ponderou-se:
“O Tribunal formou a sua convicção com base na livre apreciação de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento e junta aos autos, analisada de forma crítica e conjugada à luz das regras da experiência e critérios de normalidade e razoabilidade nos termos que a seguir se expõem.
Assim, e para além dos factos que se encontravam provados por documento bastante e/ou assentes por acordo das partes, nos termos do art.º 574º, nº 2, do NCPC -pontos 1, 2, 5, 11 (parte inicial), 16 a 33, 34 (a partir de “a sociedade G...” até final), 35, 36 (quanto à acentuada desvalorização), 97 a 100, 105 a 116 e 118 a 122, do elenco dos factos provados) -, teve ainda o tribunal em consideração a demais prova produzida nos autos e em audiência de julgamento que, no caso, se reconduziu à prova documental, pericial, testemunhal e por declarações de parte.
Por conseguinte, e quanto à matéria de facto relativa ao convite efetuado pelo banco réu, no ano de 2000, para compra de ações Banco ... (ponto 3 do elenco dos factos provados), bem como à factualidade atinente à aquisição mediante financiamento concedido pelo réu e à sua liquidação do financiamento no prazo estipulado (al. a) da matéria de facto não provada), a convicção do tribunal alicerçou-se sobretudo na análise do relatório pericial e respetivos esclarecimentos prestados por escrito, constantes de fls.1197 a 1213 do qual resulta inequívoco que as primeiras aquisições de ações Banco ... por parte dos demandantes ocorreram ainda em 2000, designadamente, em 2500 ações em 1.08.2000; 3500 ações em 28.08.2000 (cfr. quadro relativo à conta de DO nº ...), sendo certo que das conclusões do aludido relatório resulta ainda não ser possível afirmar com segurança quais as ações que foram adquiridas com fundos próprios ou com recurso ao financiamento, não obstante todos os esclarecimentos requeridos e documentos de suporte facilitados ao perito.
No que concerne à factualidade inserta nos pontos 4, 6 a 10, 12, 15 (a partir de “porque” até final), 34 (parte inicial) e 36 (parte inicial) do elenco factos provados, bem como à matéria de facto não provada na correspetiva al. b), foram determinantes para a convicção do tribunal as declarações de parte do insolvente AA, devidamente concatenadas com o depoimento das testemunhas EE, sócio daquele na sociedade G..., Lda. e que travou litigio idêntico com o banco réu, e DD, funcionário do banco réu e gestor de conta do aludido insolvente e da autora mulher, à data dos factos em discussão nos autos.
Os depoimentos dos primeiros, apesar de por vezes inflamados e vivos, revelaram-se, a nosso ver, na sua essência coincidentes, claros, estruturados, assertivos e fluentes e em tudo consentâneos com a vasta prova documental junta aos autos, tendo os mesmos explicado circunstanciadamente e com riqueza de pormenores a forma como foram abordados pelo acima referenciado funcionário do banco réu e como foi por este apresentado o investimento; merecendo, pois, a credibilidade do tribunal.
Note-se que ressumou absolutamente cristalino dos ditos depoimentos que, muito embora o aludido funcionário não tenha garantido a valorização das ações em causa, não deixou de colocar em evidência e utilizar o argumentário interno do banco – cujo conteúdo, aliás, o próprio banco réu veio reconhecer na contestação ainda que de forma mitigada (cfr. artigos 107º e seguintes do dito articulado) -, tendo-os convencido da segurança do investimento e da propalada liquidez e projeção do titulo no mercado de capitais.
Por sua vez, o depoimento da testemunha DD não logrou em nada infirmar aqueles, afigurando-se-nos até que os confirmou e sustentou. Na verdade, este depoimento, ao contrário dos outros já apontados – mas que, em certa medida, até é compreensível – caracterizou-se pela falta de assertividade e por alguma opacidade, tendo a testemunha se socorrido invariavelmente da falha de memória em virtude do tempo entretanto decorrido. Não deixamos, porém, de verificar que admitiu ser possível ter sugerido a realização de aplicações financeiras nos moldes descritos na petição inicial, referindo que esse tipo de negócio era usual fazer-se no banco réu à época, o que era por si encarado como um procedimento regular e conforme às informações que eram divulgadas quer internamente, quer por entidades externas ao banco a propósito da rentabilidade das ações Banco ....
Mais admitiu a aludida testemunha que o clima de confiança no título manteve-se mesmo quando a cotação das ações começou a baixar em virtude da instabilidade que o 11 de Setembro de 2001 provocou nos mercados e porque era normal e sempre existiu alguma flutuação no valor das ações.
Do que deixamos dito, dúvidas não restam, pois, pela confirmação do alegado pelos demandantes quanto ao enquadramento em que ora insolvente aceitou o conselho e recomendação do funcionário do réu e foi adquirindo as ações Banco ....
Aliás, tal convencimento saiu plenamente reforçado a partir da leitura das decisões proferidas no processo contra-ordenacional e no processo crime cujas certidões foram juntas aos autos em sede de audiência prévia, nas quais se perfila um padrão de conduta do réu banco e dos seus funcionários em tudo semelhante ao ora apontado.
No que concerne à factualidade dada como provada nos pontos 13 e 14 do elenco dos factos provados, bem como à que mereceu resposta negativa e enquadrada na al. c) dos factos não provados teve o tribunal mais uma vez em consideração e sobretudo o relatório pericial junto aos autos e já supra aludido. E, sendo certo que deste também já resultava que a mera análise dos extratos de conta não são elementos suficientes para concluir com que capitais as ações foram concretamente adquiridas, afigura-se-nos que a apreciação realizada pelo AA desacompanhada de qualquer outro elemento não se revela suficiente para dissentir do dito juízo científico”.
Nos pontos 1 a 3 das conclusões de recurso, a apelante sugere a alteração da decisão, com o seguinte sentido:
- 4.Provado apenas que em 2001 AA comprou novamente ações Banco ...;
- 7.Não provado;
- 8.Não provado;
- 9.Não provado;
- 12.Provado apenas que o aludido AA decidiu adquirir ações Banco ..., quer com capitais próprios, quer com recurso a financiamento concedido pelo próprio réu Banco ...;
- 15.Provado apenas que o AA adquiriu algumas das ações Banco ... já em período de queda da cotação;
- 34.A sociedade G..., Lda. celebrou com o banco réu um contrato de abertura de crédito sob a forma de conta corrente, em 29.05.2001, no valor de € 249.398,95, o qual foi sujeito a alteração em 2.12.2001, para o valor de 498.797,90, conforme documentos de fls. 309 a 314 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
- 36.Provado apenas que as ações Banco ..., sofreram uma acentuada desvalorização.
Para sustentar a alteração faz apelo à ponderação dos elementos de prova disponíveis nos autos e, designadamente, aos depoimentos prestados pelo autor AA em declarações de parte (min. 02:29:34 a 02:29:40) e pela testemunha DD (min. 08:46 a 10:50);
Somos levados a considerar que a decisão de facto está suficientemente fundamentada e não permite interpretação distinta, sendo certo que a prova indicada pelo apelante não justifica a alteração sugerida.
O valor probatório das declarações está sujeito ao critério do art. 466º CPC e o excerto indicado pelo apelante em nada releva para a apreciação dos concretos factos. O depoimento da testemunha DD foi devidamente considerado na fundamentação da decisão de facto, porque a testemunha admitiu os factos em causa e objeto de impugnação, ainda que atribuindo sempre uma justificação, revelando um depoimento comprometido e pouco colaborante. Acresce, que na fundamentação da decisão se ponderaram outros elementos de prova, que conjugados com o depoimento da testemunha reforçam o sentido da decisão, onde em nosso entender merece particular destaque o enunciado dos factos provados no Ac. Rel. Lisboa 25 de fevereiro de 2015, Proc. 7327/07.9TDLSB, com trânsito em julgado ( certidão junta aos autos).
Desta forma, considera-se que não merece censura a decisão de facto.
- Ponto 37 dos factos provados -
Os Autores alegaram na petição:
- art. 73. De facto, a valorização do título aquando da compra pelo Autor, não mais era do que uma valorização artificial, criada pelo aumento artificial da procura das ações Banco ....
A matéria em causa mereceu a seguinte resposta:
- Ponto 37: Sendo que, quando o AA adquiriu as ações Banco ..., o valor e a perspetiva de valorização do título eram artificiais.
Fundamentou-se a decisão, referindo, como se passa a transcrever:
“Relativamente à factualidade atinente ao plano estratégico de gestão levado a cabo pelo banco réu com vista ao aumento dos seus capitais próprios, à data do seu conhecimento público, bem como à relativa à manipulação do valor das ações Banco ... (pontos 37 a 95 e 129 a 130 do elenco dos factos provados) teve o tribunal em consideração o teor da factualidade considerada como provada no âmbito do acórdão proferido no processo nº 7327/07.9TDLSB, já transitado em julgado e cuja certidão se encontra junta aos autos, sendo por demais evidente que os factos aí narrados não foram de forma alguma beliscados pela prova produzida nestes autos, nem sequer pelo depoimento da testemunha SS, que exerce funções de diretor comercial no banco réu.
Esta testemunha asseverou que o teor dos argumentários e os objetivos prosseguidos pelas campanhas de acordo eram definidos internamente, mas que a cotação dos títulos era definida por empresas da especialidade, acrescentando que tal análise era muito detalhada e baseada precisamente nas contas das empresas, nos resultados e no nível de crédito vencido.
Quanto aos factos em análise, nomeadamente, quanto à influência da conduta dos administradores do banco réu na falta de transparência nas contas do banco réu e o seu reflexo na cotação dos títulos, foi muito preponderante para o convencimento do tribunal, o depoimento da testemunha TT que exerce funções na CMVM, tendo o mesmo referido ainda de forma expressiva e esclarecedora que todo o regime jurídico dos valores imobiliários assenta na assimetria informativa, sendo essencial permitir que o investidor possa aceder a toda a informação relevante nas transações que envolvam valores imobiliários e ainda que a informação relevante neste âmbito passa sempre pelas informações relativas às contas do emitente dos títulos e que para a cotação do titulo é absolutamente essencial que as contas estejam corretas, o que não sucede quando se verifica não ter existido verdade contabilística.
Resta-nos dizer que, e ao contrário do que parece entender o banco réu, não constitui qualquer obstáculo à consideração da factualidade apurada no aludido processo penal, a circunstância do banco réu e dos ora demandantes não terem tido qualquer intervenção no referido processo.
A presunção legal ilidível a que se refere o art.º 623º, do NCPC, e relativa à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo, bem como às formas do crime que constem de decisão condenatória transitada em julgada proferida no processo penal está prevista precisamente para permitir que a sentença penal condenatória possa ser aposta a terceiros. Caso as partes destes autos fossem as mesmas que as do processo crime, tal decisão teria a força de caso julgado por aplicação das regras gerais (vide neste sentido, entre outros, os acs. da RL de 25.02.2010 e RC de 17.05.2011, ambos disponíveis in www.dgsi.pt).
E embora tal seja irrelevante atento o ora exposto, julgamos dever dizer ainda que é nosso entendimento, na esteira do entendimento jurisprudencial quase uniforme, que não se pode, sem mais, efetuar a transposição dos factos apurados no processo contraordenacional com base no mesmo normativo, o qual é absolutamente claro ao referir-se aí unicamente às condenações proferidas processo penal, não sendo aplicável a qualquer outro tipo de processo (cfr. o recente acórdão da RL de 21.05.2020, igualmente disponível in www.dgsi.pt).
Relativamente ao desconhecimento/conhecimento pela autora e marido dos factos apurados nos referidos processos, o tribunal baseou-se nas declarações de parte dos demandantes, devidamente conjugadas com o depoimento das testemunhas QQ, EE e RR, os quais se nos afiguraram conformes à normalidade do acontecer. Veja-se que na própria petição, os demandantes reconhecem que tomaram conhecimento dos factos tornados públicos em 2008, sendo notório, porém, que que só vieram a tomar consciência da dimensão do comportamento do banco réu e das possíveis consequências jurídicas do mesmo quando lhe foi levado ao conhecimento o teor da sentença proferida pelo Tribunal de Ponta Delgada.
E, assim, resultou também demonstrada, de forma inexorável, a factualidade inserta no ponto 96 do elenco dos factos provados.
Na verdade, toda a prova produzida e acima analisada revelou-se inequívoca e unívoca, sendo que, como já aludimos, podemos concluir com toda a segurança do que deixamos dito, que, para a celebração dos contratos em análise, foi determinante para o AA e mulher a confiança que os mesmos depositavam na instituição bancária, nas informações por esta veiculada para o mercado e nos títulos emitidos e comercializados por aquela, não resultando minimamente comprovado que tivessem qualquer especial apetência para investir em aplicações de risco elevado. Veja-se, aliás, que de acordo com os argumentários da própria ré as aplicações em causa destinavam-se a um alvo de baixo risco”.
Sugere o apelante, sob os pontos 6 e 7 das conclusões de recurso, que se elimine ou julgue não provada tal matéria.
Para sustentar a alteração, refere o apelante-réu que os factos não foram alegados e não constituir um facto instrumental dos factos alegados pelos Recorridos sobre tal matéria nem ter resultado da discussão da causa.
Como resulta do já enunciado a matéria em causa mostra-se alegada na petição no art. 73, com desenvolvimento até ao art. 75º. Trata-se de factos efetivamente alegados pelos autores.
Defende, ainda, que o facto em causa não é suscetível de ser importado do Processo Crime por aí ter sido dado como não provado e também com apoio no depoimento prestado pela testemunha RR (minuto 01:15:29 a 01:16:21).
O apelante não indica, por referência ao enunciado de “factos julgados não provados” (pag. 272 a 285 do acórdão) no âmbito do processo Proc. 7327/07.9TDLSB, em que alínea se inclui o facto em causa, motivo pelo qual tal argumento não pode ser considerado.
O excerto do depoimento da testemunha RR em nada releva para a reapreciação da decisão. Apesar do caráter técnico da matéria em causa, a testemunha de forma objetiva conseguiu deixar claro que a indevida organização da contabilidade do Banco esteve na origem da distorção dos valores das ações.
Bem elucidativo deste aspeto é o teor do factos provados no item II-A, III ( pag. 205), IV (pag. 219) do Ac. Rel. Lisboa 25 de fevereiro de 2015, Proc. 7327/07.9TDLSB (certidão junta aos autos).
Mantém-se a decisão sob o ponto 37 dos factos provados.
- Ponto 40 dos factos provados -
Na petição os Autores alegaram:
- -Art.18. O Réu levou a cabo um plano estratégico de gestão com vista ao aumento dos seus capitais próprios, designadamente através de sucessivos aumentos de capital, realizados nos anos de 1999, 2000 e 2001, e consequente aumento da sua base acionista.
- -Art. 19. Plano estratégico que ficou conhecido como “campanhas acionistas” dos anos 2000 e 2001.
Provou-se:
-Ponto 40: A colocação de uma grande quantidade de ações no mercado, relativas ao aumento de capital, teve na base uma atividade de grande planificação, designadamente, através do desenvolvimento de uma ampla campanha junto do público, em especial junto da respetiva clientela.
O apelante, sob os pontos 8 e 9 das conclusões de recurso, defende que tal matéria deve ser expurgada da matéria de facto selecionada por não ter sido alegado e por não constituir um facto instrumental dos factos alegados pelos Recorridos sobre tal matéria, nem ter resultado da discussão da causa;
Refere, ainda, que o ponto 40 do elenco dos factos dados provados foi importado da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto proferido no processo crime e por não constituir um facto que tenha sido dado como provado no Processo Crime não se presume nos presentes autos, não tendo sido produzida nos presentes autos qualquer prova que conduza a que deve ele ser dado como provado.
Entende-se, também aqui, que a matéria de facto consignada sob o ponto 40 consta dos factos alegados nos autos e ainda que assim não fosse, o facto constitui um dos fundamento do citado acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e justifica que se leve em consideração como facto instrumental.
Porém, a prova produzida, com particular relevo para os depoimentos da testemunha DD e da testemunha SS, permitem concluir que havia uma estratégia do banco no sentido de angariar novos acionistas, o que ocorre ato contínuo à fusão com os Banco 3... e Banco 1... e até justificam tal procedimento, pelo facto do banco pretender evitar uma “OPA”. Pretendia-se congregar o maior número de acionistas e oferecia-se incentivos sobretudo ao nível do crédito à habitação.
Conclui-se que a decisão não merece censura e por isso se mantém.
- Ponto 73 dos factos provados -
No ponto 73 julgou-se provado:
- Tais campanhas caracterizavam-se por um conjunto de incentivos aos funcionários, através dos quais estes eram premiados na medida do seu contributo para o sucesso da campanha (medido em número de ações colocadas/novos acionistas angariados) e pela concessão aos clientes de outros benefícios, em especial a isenção ou redução de comissões bancárias e a disponibilidade de uma linha de crédito.
A respeito da fundamentação da decisão remete-se para a transcrição da sentença, que consta dos anteriores pontos da matéria impugnada.
Sugere o apelante que se julgue não provado tal facto.
Argumenta para o efeito, sob o ponto 12 das conclusões de recurso, que na parte referente aos incentivos alegadamente atribuídos aos funcionários do Banco Recorrente, deve ser dado como não provado, ainda quando tenha sido dado como provado no Processo Crime, com base nos depoimentos das testemunhas DD (minuto 01:25:36 a 01:30:56 e minuto 02:40:25 a 02:42:05) e SS (minuto 393 de 4316 43:46 a 49:32), sendo que não foi produzida qualquer outra prova em sentido contrário.
A prova que resulta dos factos apurados no processo crime ( página 210-211 – facto provado:1011) é só por si suficiente para justificar a improcedência da impugnação.
Contudo, sempre se dirá que o excerto dos depoimentos das testemunhas em nada relevam para o efeito, porque decorre dos depoimentos considerados na globalidade, que tinham conhecimento da existência de incentivos, porque constava do argumentário distribuído pelo banco. Contudo, afirmou a testemunha DD que nunca recebeu qualquer contrapartida. A testemunha SS explicou o funcionamento do mecanismo, dando a saber que funcionava para controlar o nível de produção (venda) de cada agência, mas acabou por admitir que no final do ano havia um benefício para a agência que apresentasse melhores resultados.
Conclui-se que não merece censura a decisão que se mantém.
- Ponto 95 dos factos provados -
Na petição articularam-se os seguintes factos:
- 78. [os autores]Desconheciam também que as contas do banco não estavam conformes com a realidade, não eram fidedignas, pois que omitiam perdas significativas, designadamente as decorrentes dos financiamentos concedidos às sociedades offshore para aquisição de títulos Banco ....
79. Como não poderia deixar de ser, os Autores ignoravam por completo a existência de manipulação do valor das ações Banco ..., causada pelas campanhas acionistas, concessão de crédito a sociedades offshore e pela informação incorreta que foi sendo prestada, quanto à valorização do título e ao price target futuro das ações.
Provou-se:
- ponto 95: AA e a autora desconheciam que o valor das ações Banco ... era artificial, desconheciam alguns aspetos das campanhas acionistas, desconheciam a utilização das sociedades offshore e desconheciam que a informação prestada pelo banco nas suas constas e nos argumentários de venda não era verdadeira e fidedigna, nem refletia a sua real situação.
Remetemos, mais uma vez, para o excerto da sentença acima transcrito os fundamentos da decisão.
Sugere o apelante, sob os pontos 15 e 16 das conclusões de recurso, que se julgue em parte não provado o ponto 95, quando se refere a ser “artificial” o valor das ações Banco ..., uma vez que tal matéria de facto não foi dada como provada no Processo Crime, tendo antes sido aí dada como não provada.
O apelante não indica a concreta alínea do enunciado dos factos julgados não provado, que justifique a alteração da decisão, motivo pelo qual não se pode atender tal argumento.
Defende, ainda, que o excerto do ponto 95 que se refere a ser artificial o valor das ações Banco ... deve ser dado como não provado com apoio no depoimento prestado pela testemunha RR (minuto 01:15:29 a 01:16:21), sendo que não foi produzida qualquer prova em sentido contrário.
O depoimento da testemunha a este respeito nada trás de relevante.
A expressão “artificial” pode ser polissémica, mas no contexto dos factos provado apenas admite um sentido. A prova produzida, em especial, os factos que resultam provados no processo crime, permitem concluir que o valor da ação era real, pois era esse o valor transacionado na bolsa e não outro. Porém, a base que sustentava tal valor estava adulterada, o valor da ação não resultava do funcionamento das forças normais do mercado e por isso, o valor que aparecia em bolsa não correspondia ao valor real e nessa medida não pode deixar de se considerar que era “artificial”.
Conclui-se que a decisão não merece censura.
Por fim, sob os pontos 4 e 5 das conclusões de recurso, o apelante pretende que se integrem nos factos provados os factos alegados pelo réu nos artºs 63 e 64 da Contestação, por resultarem insuspeitos do depoimento prestado pela testemunha Dr. SS (min. 13:41 a 16:46);
Sugere que se julgue provado:
- a)A Campanha Accionista foi lançada quando o Banco ..., tendo adquirido, entre outros, o Banco 1... e o Banco 3..., viu a sua carteira de clientes aumentada de cerca dois milhões de clientes novos;
- b)E, estando o Banco interessado por razões estratégicas em alargar a sua base accionista, resolveu convidar, entre os seus novos clientes, embora também junto dos que já o eram, aqueles que, tendo tradição no investimento em bolsa e sendo titulares de valores em depósito suficientemente elevados para o efeito, fossem já portadores de uma carteira de ações sem títulos Banco ... e estivessem interessados em ser seus acionistas.
Nos termos do art. 666º/2 c) CPC mostrando-se indispensável ampliar a matéria de facto, deve o tribunal da Relação alterar a decisão da matéria de facto, se a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Não sendo possível fazer uso de tal faculdade, deve o tribunal anular a decisão.
A ampliação da matéria de facto mostra-se indispensável, quando se tenham omitido dos temas da prova factos alegados pelas partes que se revelam essenciais para a resolução do litígio, na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo juiz do tribunal “a quo”[32].
Os factos essenciais são aqueles que permitem individualizar a situação jurídica alegada na acção ou na exceção.
Os factos complementares são aqueles que são indispensáveis à procedência dessa ação ou exceção, mas não integram o núcleo essencial da situação jurídica alegada pela parte.
Ambos integram a categoria de factos principais porque são necessários à procedência da ação ou exceção, por contraposição aos factos instrumentais, probatórios ou acessórios que são aqueles que indiciam os factos essenciais e que podem ser utilizados para a prova indiciária destes últimos[33].
Em conformidade com o critério legal, a ampliação da matéria de facto tem de ser indispensável, o que significa que cumpre atender ás várias soluções plausíveis de direito, o enquadramento jurídico em face do objeto do recurso e ainda, com a possível intervenção e interpretação do Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do art. 682º/3 CPC.
O apelante pretende que os factos alegados sob os art. 63º e 64º na contestação devem ser incluídos na matéria dos factos provados.
Os factos em causa:
- -art. 63:Recorde-se que a Campanha Accionista foi lançada quando o Banco ..., tendo adquirido há pouco o Banco 1... e o Banco 3..., viu a sua carteira de clientes aumentada de cerca dois milhões de clientes novos, muitos necessariamente com apetência para serem acionistas do Banco como muitos deles já eram daqueles incorporados e, por isso, extintos Bancos de origem.
- -art. 64: E, estando o Banco interessado por razões estratégicas – isto é verdade – em alargar a sua base acionista, resolveu convidar, entre os seus novos clientes, embora também junto dos que já o eram, aqueles que, tendo tradição no investimento em bolsa e sendo titulares de valores em depósito suficientemente elevados para o efeito, fossem já portadores de uma carteira de ações sem títulos Banco ... e estivessem interessados em ser acionistas do Banco.
Confrontando tal matéria com o enunciado dos factos provados verifica-se que os mesmos não foram ignorados.
A matéria do art. 63º da contestação consta do ponto 38 dos factos provados.
Os factos enunciados no art. 64º obtiveram uma resposta restritiva no ponto 40.
A restante matéria não se provou, pois está em frontal oposição com os factos provados sob os pontos 69 a 72 dos factos provados.
O depoimento da testemunha SS pouco relevo merece sob este aspeto, na medida em que confirmou o que se provou, ou seja, que o banco promoveu a oferta de venda de ações junto dos clientes do banco e adiantou até, que apesar de não ser o objetivo do banco vender crédito, abriu-se uma linha de crédito para financiar a compra de ações. A testemunha não expressou a ideia de se tratar de uma ação dirigida a um núcleo restrito de investidores. Pelo contrário, como afirmou, pretendiam aumentar o número de acionistas e procurar acionistas entre os clientes que não tinham ações, financiando-se com os depósitos bancários.
Neste contexto não se justifica ampliar a decisão de facto, porque os factos apurados consagram a matéria relevante alegada sob os art. 63º e 64º da contestação.
Improcedem, assim, as conclusões de recurso sob os pontos 1 a 16, mantendo-se inalterada a decisão de facto.- Da responsabilidade do réu -
Nas conclusões de recurso, sob os pontos 17 a 36, o apelante insurge-se contra o segmento da sentença que apreciando a responsabilidade do réu, considerou que a responsabilidade do réu devia ser analisada à luz da responsabilidade contratual, por se estar na presença de um contrato de intermediação financeira, cuja violação imputável ao réu causou prejuízos aos autores-apelados.
Defende o apelante que a responsabilidade do réu deve ser apreciada enquanto emitente dos valores mobiliários e sendo assim, o direito que os autores vieram exercer encontra-se caducado, por aplicação do 243º e 252º do Código de Valores Mobiliários.
Entendemos, porém, que a decisão não merece censura e que os factos apurados revelam que entre os autores e o réu foi celebrado um contrato de intermediação financeira, sendo à luz de tal regime que se deve apreciar a responsabilidade do réu.
Desde logo cumpre ter presente o quadro legal aplicável perante os factos que se mostram provados. Assim, o circunstancialismo legal que existia na data em que se operou o investimento (2000 e 2002) é o Código de Valores Mobiliários (Decreto-Lei n.o 486/99 de 13 de Novembro), na redação anterior ao DL nº 357-A/2007, de 31 de Outubro (Declaração de Retificação de nº 117-A/2007, de 28 de Dezembro).
Conforme decorre dos factos provados o banco réu, além de ser uma instituição de crédito, era também um intermediário financeiro, pois tratou da comercialização, aos seus balcões, das “Ações Banco ...”, executando ordens de compra, que lhe foram transmitidas pelos autores, das obrigações emitidas pelo próprio banco Banco ... – (artigos 289º nº 1, 290º nº 1 alª b) e 293º nº 1 alª a), todos do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro).
A qualificação jurídica da intervenção do réu não pode deixar de ser considerada como um serviço e uma atividade de intermediação financeira e o contrato celebrado entre os autores e o réu um contrato de intermediação financeira enquanto categoria contratual autónoma aberta, representada por um conjunto de contratos financeiros que se encontram subordinados a um regime jurídico mínimo comum, e que têm a natureza de contratos comerciais celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de atividades de intermediação financeira.
A intermediação financeira designa o conjunto de atividades destinadas a mediar o encontro entre oferta e procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento[34].
O papel comercial, cujo regime jurídico está definido no DL nº 69/2004, de 25/03, está qualificado como um valor mobiliário de natureza monetária (cf. artº 1º nº 1) e é utilizado para suprir necessidades de liquidez imediata ou para servir de sucedâneo à emissão de garantias sobre contratos de concessão de crédito.
Os intermediários financeiros são agentes económicos especialmente qualificados que, no mercado de valores mobiliários, prestam, simultaneamente, aos emitentes e aos investidores, contra remuneração, os serviços de realização das transações por sua conta; ou seja, propiciam o encontro entre os investidores/aforradores e os emitentes/captadores de fundos.
Os intermediários financeiros estão obrigados a providenciar ao investidor todos os elementos necessários à tomada de decisões esclarecidas de investimento. E daí que, de entre os deveres dos intermediários financeiros previstos especialmente no Código de Valores Imobiliários, ressaltem os deveres de informação ao cliente e de adequação[35].
O artigo 314º do CVM (Responsabilidade civil) preceitua o seguinte:
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
A presunção de culpa prevista naquele preceito não inclui presunções de ilicitude e de causalidade, desde logo, por tal amplitude não encontrar um “mínimo de correspondência” na letra da lei (artº 9º nº 2, do Código Civil)[36].
A responsabilidade civil imputada ao intermediário financeiro, designadamente no âmbito de contrato de consultadoria para investimento em valores mobiliários, pressupõe a prova da ilicitude resultante do incumprimento de deveres legais ou contratuais, numa relação de causalidade adequada com o sinistro financeiro verificado.
Defende o apelante, sob o ponto 21 das conclusões de recurso, que à data da aquisição das ações “Banco ...” pelos autores-apelados (2000-2002) não existia qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro e apenas a recente Diretiva DMIF passou a regular tal situação densificando o conceito.
No quadro do regime legal então vigente, tais argumentos não podem ser atendidos.
Nos termos do artigo 73 do RGIC, Dec. Lei n.º 298/92 de 31.12 (na redação vigente na data dos factos) “As instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência”.
Acrescenta o artigo 74.º do mesmo diploma que “Nas relações com os clientes, os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”.
Estatui ainda o artigo 75.º do referido diploma que:
“1 - As instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles.
2 - O Banco de Portugal regulamentará, por aviso, os requisitos mínimos que as instituições de crédito devem satisfazer na divulgação ao público das condições em que prestam os seus serviços”.
Por sua vez o artigo 304.º do Código dos Valores Mobiliários estabelecia o seguinte:
“1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar. […]”.
E, nos termos do artigo 312.º do mesmo diploma, que estabelecia os chamados «deveres de informação»:
“1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
- a)Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
- b)Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
- c)Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar;
- d)Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.”
No que respeita à qualidade da informação teremos de atender ao disposto no artigo 7.º do mesmo diploma, nos termos do qual:
“1 - Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a atividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade”.
Está em causa, como já referimos, um contrato de intermediação financeira relativo à “receção e transmissão de ordens por conta de outrem”, que são serviços de investimento em valores mobiliários – artº 290º nº 1 alª a) do CVM.
As normas do CVM, na redação anterior à entrada em vigor do DL nº 357-A/2007 de 31.10, não densificavam o dever de informação, como hoje resulta das disposições dos artigos 312º-A a 312º-G, que apenas foram aditadas por aquele Decreto-lei.
Efetivamente, o Código dos Valores Mobiliários, na redação vigente à data da subscrição das obrigações aqui em causa (entre 2000 e 2002), para além do cumprimento do dever geral de informação previsto no artº 312º, apenas afirmava no artº 323º uma regra geral quanto ao dever de informação, donde resultava a obrigação do intermediário informar os clientes com quem tenha celebrado contrato sobre:
- a)A execução e os resultados das operações que efetue por conta deles;
- b)A ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução da operação;
- c)Quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente.
Contudo, o dever de informação é transversal e nuclear à atividade do intermediário financeiro[37].
Como observa BARRETO MENEZES CORDEIRO:”[…] os deveres acessórios e secundários gerais [lealdade e informação] moldam toda a atuação dos IFS, independentemente dos serviços prestados ou atividades desenvolvidas, estendendo-se ao cumprimento dos demais deveres”[38].
A extensão e a profundidade da informação, a cargo do intermediário financeiro, devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (princípio da proporcionalidade inversa), o que pressupõe o reconhecimento de que as exigências de informação variam em função do perfil do cliente a quem o serviço é prestado, assentando o cumprimento do dever de informação num princípio de proporcionalidade.
Como decorre do regime legal, o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada. Tal dever impõe-se na fase pré-contratual, como na fase de execução do contrato. A informação sobre os riscos associados ao contrato ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento justifica-se para permitir ao investidor tomar uma decisão esclarecida e fundamentada.
Com efeito, os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
Omitindo informações relevantes associadas ao risco de perda da totalidade do investimento não observa os ditames da boa-fé, de acordo com os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
Neste contexto e ponderando os factos provados é de considerar que a responsabilidade do réu não se coloca apenas na informação publicada - prospeto -, mas, na conduta do réu na celebração e execução do contrato, no âmbito do qual omitiu informação que condicionou a decisão do cliente, criando a aparência de uma realidade que não existia, com repercussões no valor das ações adquiridas pelos autores.
A informação fornecida revelou-se incompleta e omissa sobre factos relevantes, não sendo adequada ao concreto investidor e nisso se consubstancia a ilicitude da conduta do réu.
Omitiu-se informação sobre as circunstâncias em que foram emitidas as ações, a estratégia desenvolvida pelo banco para promover a venda das ações e o funcionamento de offshores integralmente financiadas pelo próprio banco, informação relevante sobre as contas do banco e ainda, divulgou-se informação falsa sobre a situação financeira do banco emitente das ações (cfr. pontos 38 a 94 dos factos provados).
Conclui-se, assim, que não merece censura a sentença quando concluiu no sentido de julgar verificada a ilicitude na conduta do réu, por violação do dever de informação, no âmbito de um contrato de intermediação financeira, presumindo-se a culpa do réu, que não foi ilidida (art. 799ºCC).
No ponto 36 das conclusões de recurso, argumenta o apelante que não se tendo provado no processo crime em que foram arguidos os antigos administradores do apelante que a conduta nele sancionada tenha acarretado variação da cotação do título Banco ..., vedado é concluir-se pela existência de nexo de causalidade relevante na presente ação.
O art. 563.º do Código Civil estabelece que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
Significa que ainda que se presuma a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a existência do nexo causal entre a ilicitude e o dano, não se podendo, em caso algum presumir-se (quer o nexo de causalidade quer o dano).
Para que se possa afirmar que o apelante é responsável pelo dano sofrido pelos Autores necessário se torna que se demonstre o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
Repetidamente na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem-se afirmado que nestas circunstâncias “o nexo de causalidade não se presume, devendo ser demonstrado através da matéria de facto”[39].
Mostra-se, assim, necessário que decorra claramente da matéria de facto, que se os deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação (obrigação), mas noutra. Torna-se necessário demonstrar que da matéria de facto provada se possa concluir que o autor não teria tomado a decisão de subscrever aquele produto (compra da obrigação) se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do Recorrente, que corria o risco de perder todo ou parte do seu dinheiro.
No caso concreto resulta demonstrado tal nexo de causalidade, perante a prova dos seguintes factos:
- 95.AA e a autora desconheciam que o valor das ações Banco ... era artificial, desconheciam alguns aspetos das campanhas acionistas, desconheciam a utilização das sociedades offshore e desconheciam que a informação prestada pelo banco nas suas contas e nos argumentários de venda não era verdadeira e fidedigna, nem refletia a sua real situação.
- 96.E se tivessem conhecimento dos factos atrás descritos, jamais teriam comprado ações Banco ....
Resulta demonstrado o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, porquanto se apurou que se os deveres de informação tivessem sido cumpridos, os autores não teriam adquirido as ações Banco ....
Resulta demonstrado o nexo de causalidade e como tal a obrigação de indemnizar, com fundamento em responsabilidade contratual.
Defende o apelante, sob os pontos 21 a 27 das conclusões de recurso, a extinção do direito à indemnização, por caducidade, nos termos do art. 243º/2 do Código dos Valores Mobiliários, ou, por prescrição, nos termos do art. 498º CC.
Contudo, considera-se que a sentença não merece censura quando julgou improcedente a defesa e aplicou ao caso o regime do art. 324º/2 do Código dos Valores Mobiliários, concluindo que à data da citação não tinha ainda decorrido o prazo de 20 anos.
A responsabilidade do intermediário financeiro, pela sua atuação no âmbito de um contrato de intermediação financeira, apenas estará sujeita ao prazo de prescrição de 20 anos (artigo 309º do Código Civil) se for a título de dolo ou culpa grave.
Dispõe o art. 324.º, n.º 2, do Código dos Valores Mobiliários que, salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos.
Na sentença, na apreciação da exceção, considerou-se e passamos a transcrever:
“
3. Vejamos agora se porventura se verifica, no caso, a exceção de prescrição e/ou caducidade invocadas pelo banco réu.
Antes de mais, importa averiguar se ao caso é de apreciar e aplicar o instituto da prescrição prevista no art.º 304, do CVM (exceção esta invocada na contestação), ou se porventura, deverá o tribunal considerar aplicável ao caso a caducidade prevista no art.º243º, al. b), do mesmo diploma (a qual só foi trazida à lida na fase das alegações oferecidas por escrito).
Ora, no caso que nos ocupa, como já ficou profusamente exposto, os autores vieram demandar o banco réu apenas na qualidade de intermediário e não na qualidade de emitente das ações Banco ....
Assim, a questão que se coloca é, pois, apenas, a de saber se, cumulando-se na mesma entidade o papel de emitente dos títulos mobiliários transacionados e o de intermediário financeiro e não obstante estar em causa uma atuação nesta última qualidade, como de acordo com o alegado pelos autores, no caso dos autos sucede, a situação deverá ser subsumível ao regime da responsabilidade do emitente por informação desconforme, com a consequente sujeição ao quadro de caducidade previsto no citado art.º 243º, al. b), do CVM, ou, pelo contrário, deverá beneficiar da proteção do regime da responsabilidade do intermediário financeiro, não sujeita aos prazos de caducidade do citado artigo.
A este propósito socorremo-nos do entendimento expendido no recente ac. RG de 14.11.2019, disponível in www.dgsi., citado pela autora e com o qual não podemos estar mais de acordo.
No acertado aresto pode ler-se o seguinte, desde já nos penitenciando pela extensa, mas necessária citação:
“(E) embora na doutrina se discuta se a responsabilidade do intermediário financeiro é extracontratual/delitual ou contratual ou até uma responsabilidade intermédia, o legislador resolveu a questão de uma forma pragmática ao prescrever no citado artigo 304.º-A, nº 1, do CVM que os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, presumindo-se a culpa do intermediário financeiro quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação (nº 2 do citado artigo), o que claramente abarca todas as hipotéticas situações de violação do dever de informação pelo intermediário financeiro, não havendo, pois, qualquer necessidade de, neste âmbito da atuação do intermediário financeiro, recorrer ao art. 251º do CVM como “norma de imputação”.”.
E acrescenta: “Com efeito, como enfatiza Manuel A. Carneiro da Frada “A responsabilidade dos intermediários financeiros por informação deficitária ou falta de adequação dos instrumentos financeiros”, in www.revistadedireitocomercial.com (2018-10-12), pág. 1228, “sempre que uma norma do CVM aponte como consequência imediata da violação dos respectivos deveres a responsabilidade civil, ela é autosuficiente para determinar a obrigação de indemnizar – esfumando-se o interesse na dogmática das disposições de proteção para efeito da aplicação do art. 483, nº. 1 do CC, pois o intérprete aplicador se encontra diante de uma norma especial de responsabilidade completa e autónoma”, acrescentando em nota de rodapé (nota 3) que em tais casos assim é “ao contrário das disposições de protecção, que são tipicamente, do ponto de vista da responsabilidade que fundam, não autónomas, uma vez que são incompletas no seu teor, recebendo do art. 483, nº. 1, a estatuição”. Nesse sentido, pode dizer-se que o nº 1 do artigo 304º-A, do CVM, ao prescrever que “os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública”, se apresenta claramente como uma norma “autosuficiente”.
Por outro lado, importa atentar que, no caso da norma contida no nº. 2 do art. 304º- A do CVM, a mesma “com grande amplitude, faz presumir a culpa quando o dano ocorre no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais” (Manuel A. Carneiro da Frada, obra citada, pág. 1236), sendo exatamente a referida presunção de culpa, que, como se viu, se estende à responsabilidade pré-contratual e se aplica automaticamente no caso da violação de deveres informativos, que terá conduzido à redução dos prazos de prescrição de três e de vinte anos, fixados pelos artigos 498º e 309º do Código Civil, permitindo o art. 324º “o advento mais precoce da prescrição nos casos em que não haja dolo ou culpa grave” – “A prescrição é nestes casos de 2 anos, ao invés do que sucederia na responsabilidade pré-contratual (3 anos) ou contratual (20 anos)” – (Pedro Ávila, na dissertação de Mestrado intitulada “Sobre as consequências da violação do dever de informação do intermediário financeiro no âmbito de um contrato de gestão de carteira”, “Erro-vício e Responsabilidade”, pág. 36), defendendo-se nesta dissertação que “este prazo mais curto de prescrição, embora diga respeito à responsabilidade contratual, será também de aplicar à responsabilidade pré-contratual”, porquanto “esta é a solução que melhor se compreende e que contrabalança a quase objetivação (…) que está presente pela dificilmente afastável presunção de culpa em ambos os regimes (art. 304º-A, nº 2)”.
A confirmar que a aplicação do art. 324º, nº 2, do CVM a todas as situações de responsabilidade civil pela atuação do intermediário financeiro tem sido a posição predominantemente assumida pelas instâncias recursivas vejam-se os acórdãos identificados pelos Recorridos, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt: Ac. do TRP de 11/04/2018 relatado por Carlos Querido; Ac. TRP de 30/05/2018 relatado por Aristides Sousa Almeida; Ac. TRP de 11/10/2018 relatado por Inês Moura; Ac. TRP de 30/05/2018 relatado por Maria Cecília Agante; Ac. TRP de 06/03/2018 relatado por Rodrigues Pires; Ac. do TRL de 21/06/2018 relatado por Ondina Alves; Ac. TRL de 05/07/2018 relatado por Ondina Alves; Ac. TRL de 21/07/2018 relatado por António Santos e Ac. do TRG de 17/12/2018, relatado por António Figueiredo de Almeida; Ac. do STJ de 17.03.2016, relatado por Maria Clara Sottomayor; Ac. STJ de 10.04.2018, relatado por Fonseca Ramos.
Ainda no mesmo sentido, atente-se nos acórdãos da Relação de Coimbra, de 11.12.2018 (Relatora Maria Teresa Albuquerque) e da Relação do Porto, de 24.01.2019 (Relator Paulo Dias da Silva).
Claramente firmando a orientação de que os prazos, para o exercício do direito de indemnização por responsabilidade do intermediário financeiro, previstos no citado art. 324º, nº 2, do CVM não se restringem à responsabilidade na execução dos contratos mas se estendem à responsabilidade pela conduta anterior à celebração dos próprios contratos, pode ler-se no sumário do Acórdão da Relação do Porto de 30/05/2018 relatado por Maria Cecília Agante: “Presumindo-se a culpa do intermediário financeiro quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais, é de dois anos o prazo de prescrição, tratando-se de culpa leve ou levíssima, e de 20 anos nos casos de dolo ou de culpa grave”.
Perante a completude deste regime, estando em causa, segundo a versão apresentada pelos demandantes, uma atuação no âmbito da atividade de intermediação financeira, não há qualquer razão para recorrer ao regime da responsabilidade do emitente de títulos mobiliários – e à norma da caducidade para ele prevista – só pelo facto de o intermediário financeiro em causa ser, no caso concreto, também emitente.
Pensamos, aliás, que o facto de uma entidade ser simultaneamente emitente e intermediário só aporta riscos acrescidos para o investidor e, por isso mesmo, tal situação carece, mais do que qualquer outra, da proteção conferida pelo art. 304º-A, nº 1, do CVM.”
Deste modo, não podemos deixar de concluir, talqualmente o aludido acórdão, que, no presente caso não é pelo facto de o intermediário ser em simultâneo o emitente dos títulos mobiliários transaccionados que a situação deverá ser subsumível ao regime da responsabilidade do emitente por informação desconforme, forçoso sendo, antes, aplicar-lhe o regime próprio da responsabilidade do intermediário financeiro, sob pena de subverter os todos os princípios já acima enunciados.
Ou seja, não é aplicável ao caso em apreço, a norma que prevê a caducidade do exercício do direito contra o emitente, ou seja, não lhe é aplicável o art.º 243º, al. b), do CVM.
Isto posto, resta-nos averiguar se a graduação da culpa do banco réu, na qualidade de intermediário financeiro, se pode ou não caracterizar-se como dolo ou culpa grave, para efeitos do prazo previsto pelo disposto no art.º 324º CVM.
Ora, nos termos do disposto no art.º 324º, nº 2 do CVM, “salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos”; de outra forma, estaremos remetidos para o prazo geral de prescrição de 20 anos (art.º 309º CC).
É usual, como já vimos, distinguir a culpa, consoante o seu grau de intensidade, em grave, leve e levíssima.
A culpa grave, frontalmente contrária à diligência do bom pai de família (art.º 487º nº 2 CC), caracteriza-se por uma negligência grosseira.
Pensamos que a conduta assumida pelo banco réu, em face do respetivo dever de informação e da caracterização geral da conduta que já efetuamos supra, e que decorre dos factos provados, não pode deixar de ser enquadrada como “culpa grave”, uma negligência grosseira em que seguramente não incorreria o bom pai de família e mesmo em que não incorreria a pessoa ou agente que atuasse com uma diligência normal.
Não cabe assim considerar qualquer eventual prescrição do direito à indemnização que cabe aos autores”.
Pouco mais haverá a acrescer ao decidido, cujos argumentos aqui se renovam. Acrescenta-se, apenas, que no caso se aplica o prazo geral de prescrição de 20 anos, pelo facto da conduta do réu se enquadrar no conceito de “culpa grave” e na data em que o réu foi citado para a ação ainda não tinha decorrido tal prazo e por isso, não se pode considerar prescrito o direito.
Por fim, sob os pontos 37 a 39 das conclusões de recurso, insurge-se o apelante contra o critério seguido na sentença para o cálculo da indemnização por danos patrimoniais, dano emergente a título de perdas sofridas com a venda das ações.
Argumenta para o efeito que quantificar o dano sofrido como faz a sentença recorrida na diferença entre o preço de compra das ações e o preço, mais baixo, da sua venda envolve atribuir ao Recorrente uma responsabilidade pela descida da cotação que não se provou nestes autos e não foi provada no Processo Crime.
Numa segunda ordem de argumentos defende que cabia aos Recorridos fazer a prova de que a conduta imputada a antigos administradores do Banco no Processo Crime teve impacto na cotação do título provocando a sua baixa e sendo consequentemente a causa dos prejuízos que sofreram - prova esta que os Recorridos não lograram fazer;
Nos termos do art.º 562º, do CC quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, devendo dar-se preferência, sempre que possível, à restituição natural (art.º 566º, nº 1, do CC). Quando “não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente oneroso para o devedor”, deve fixar-se uma indemnização em dinheiro.
O cálculo desta indemnização em dinheiro deve ser feito nos termos do nº 2 do mesmo art.º 566º, ou seja, deve achar-se a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal (situação real), e a que teria nessa data se não existissem danos (situação hipotética).
Nos termos do nº 3 do mesmo artigo, se não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.
No caso concreto, a obrigação de indemnizar decorre do incumprimento de um contrato de intermediação financeira, em que o facto ilícito assenta na violação dos deveres de informação pelo intermediário financeiro e de um conjunto de deveres acessórios em que estão presentes, entre outros, a tutela da confiança dos investidores do regular funcionamento do mercado. Se tivessem conhecimento da informação omitida, jamais teriam os autores comprado as ações Banco ... (ponto 96 dos factos provados).
A prova da queda do valor das ações resulta dos factos provados (ponto 101 a 104 dos factos provados) e recaía sobre o réu o ónus de ilidir a presunção de culpa, o que significa provar que tal circunstância não ocorreu por facto imputável ao réu - banco Banco ... -, o que não se verificou.
Desta forma, a indemnização pela diferença entre o preço pago pelo investidor e o valor intrínseco dos valores mobiliários constitui o critério que garante a ressarcibilidade do dano sofrido, na medida em que visa colocar o lesado na exata situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido. Restitui-se ao lesado aquilo que no fundo pagou a mais com as ações adquiridas e não o que deixou de ganhar. Os valores considerados são aqueles que se provaram (pontos 101 a 104 dos factos provados).
Conclui-se que o montante da indemnização arbitrado não merece censura.
Improcedem, também nesta parte, as conclusões de recurso.
Nos termos do art. 527º CPC as custas são suportadas:
- -na apelação dos autores, por autores e réu, na proporção do decaimento, que se fixa em 4/5 e 1/5, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
- -na apelação do réu, pelo réu.
