01053/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A dissolução, por declaração de falência, nos termos dos artigos 141.º a 146.º do Código das Sociedades Comerciais, de sociedade arguida em processo contra-ordenacional, acarreta a extinção do respectivo procedimento por dever considerar-se, para o efeito, equivalente à morte da pessoa física.

II- O princípio da intransmissibilidade das penas constitucionalmente previsto – artigo 30.º, n.º 3, da Constituição – aplica-se no domínio contra-ordenacional fiscal.

III- É materialmente inconstitucional, por ofensa a tal princípio, e ao da presunção de inocência do arguido – artigo 32.º, n.º 2, do mesmo diploma -, o disposto no artigo 7.º-A do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras relativo à responsabilidade subsidiária dos administradores, gerentes ou outras pessoas, em relação ao pagamento de coimas aplicadas à sociedade.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

O Ministério Público vem interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, julgando a oposição procedente, determinou a extinção da execução quanto ao revertido A… .

Fundamentou-se a decisão em que, sendo a dívida referente a coimas aplicadas antes da declaração de falência da originária devedora, e equivalendo aquela à morte física das pessoas singulares, mostra-se extinto o procedimento contra-ordenacional bem como a obrigação do pagamento das coimas, não podendo, assim, o oponente “ser responsabilizado pela dívida exequenda”.

O recorrente formulou as seguintes conclusões:

1. A extinção da sociedade, para efeitos do disposto nos art.s 193° e 194° CPT, só ocorre com a liquidação do activo, nos termos dos artigos 141º, 146° e 160°, sem prejuízo do disposto nos artigos 162° e 163° do Código das Sociedades Comerciais.

2. Designadamente nos termos do art. 146°, n° 2, do CSC, a sociedade em liquidação mantém a personalidade jurídica e continuam a ser-lhe aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições que regem as sociedades não dissolvidas (cf. art. 15° LGT).

3. E o manter da personalidade jurídica da sociedade após a declaração de falência não é posto em causa pela particular situação jurídica da falida delineada no CPEREF, pois as inibições ou limitações decorrentes daquela declaração não têm consequências nesse plano.

4. Por isso, a douta sentença recorrida não podia ter concluído pela procedência da oposição com o fundamento da extinção da sociedade pela e apenas com a declaração de falência - equivalente à morte do infractor, e consequente extinção do procedimento contra-ordenacional/obrigação do pagamento das coimas, nos termos dos citados artigos 193° e 194° CPT.

5. No mínimo devia ter-se averiguado da data da liquidação do activo e respectiva decisão judicial e, se fosse caso disso, só com esse fundamento julgar extinta a responsabilidade contra-ordenacional e a obrigação do pagamento das coimas, o que não aconteceu.

6. Foram assim violadas aquelas disposições legais citadas, carecendo a decisão proferida de fundamento de facto ou de direito.

Nestes termos e nos melhores de direito que Vossas Excelências sabiamente suprirão, deve a douta sentença ser revogada e julgada improcedente a oposição deduzida (…).

Não houve contra-alegações.

E, corridos os vistos legais, nada obsta à decisão.

Em sede factual, vem apurado que:

1. Foi deduzida execução fiscal n° … , contra a originária devedora, B… , Lda., por dívidas provenientes de coimas fiscais referentes a Novembro de 1999, no valor de 1058.00 € e custas;

2. O processo executivo foi instaurado em 08.01.2002;

3. Por sentença proferida em 22.09.2000, no âmbito do proc. 249/2000, do 1° Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Felgueiras a executada originária foi declarada falida, tendo sido nomeada Administrador Judicial a Dr.ª C… ;

4. Nesta data foi ordenada a apreensão e imediata entrega ao liquidatário a contabilidade da falida e todos os bens;

5. Por oficio n° 2283 a Administração Fiscal, notificou em 16.11.2001, a Dr.ª C… , Liquidatária Judicial, para proceder ao pagamento das coimas;

6. Constatada a inexistência de bens, na sociedade executada, veio a execução a reverter contra o oponente, na qualidade de gerente da sociedade, por despacho datado de 08.09.2004, do Chefe de Finanças;

7. O oponente foi citado da reversão em 27.10.2004, tendo sido deduzida a oposição em 29.11.2004.

Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos constante dos autos.

Não resultam provados ou não provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão.

Vejamos, pois:

Como resulta dos autos, está em causa uma dívida proveniente de coimas fiscais referentes a Novembro de 1999, aplicadas à originária devedora, B… , Lda., tendo a execução respectiva revertido contra o ora oponente, por ser sido constatada a inexistência de bens daquela sociedade.

Ora, é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal Administrativo que “a dissolução de sociedade comercial, por declaração de falência, equivale à morte do infractor, para efeitos de perseguição contra-ordenacional”.

O artigo 141.°, n.° 1, alínea e) do Código das Sociedades Comerciais refere como caso de dissolução imediata da sociedade e consequente extinção a respectiva declaração de falência pelo que tem sido equiparada à morte do infractor singular para efeitos daquela extinção - artigos 193.° do CPT e 61.° do RGIT.

Cfr. os Acórdãos do STA de 26/02/2003 - rec. 1891/02, de 21/01/2003 - rec. 1895/02, de 03/11/1999 - rec. 24.046 e de 15/06/2000 - rec. 25.000.

É que essa parece ser a única solução harmónica com os fins específicos de prevenção que justificam a sanção, que não de obtenção de receitas para a Administração Tributária.

Cfr. Alfredo de Sousa e J. Paixão, CPT Anotado, 3 edição, pág. 410 e Jorge de Sousa, CPPT Anotado, 4ª edição, pág. 807 e RGIT Anotado, págs. 395/96.

E, mantendo embora a sociedade dissolvida, em liquidação, a sua personalidade jurídica - art. 146.°, n.° 2 do CSC - são, com a declaração de falência, apreendidos todos os seus bens, passando a constituir um novo património, a chamada “massa falida”: um acervo de bens e direitos retirados da disponibilidade da sociedade e que serve exclusivamente, depois de liquidado, para pagar, em primeiro lugar, as custas processuais e as despesas de administração e, depois, os créditos reconhecidos - cfr. o Acórdão do STA de 29/10/2003, rec. 1079/03.» - Acórdão de 12-01-05, recurso 01569/03.

Cfr., mais recentemente, os acórdãos de 12-01-05, 6-10-05 e 16-11-05, nos recursos respectivamente 1569/03, 715/05 e 524/05.

Por outro lado, o artigo 30.º, n.º 3, da Constituição da República, consagra o princípio da intransmissibilidade das penas, pelo que, a tal luz, o artigo 7.º-A do RJIFNA será materialmente inconstitucional.

Ao que não obsta o facto de, aí, se tratar de uma responsabilidade que deve configurar-se, como de natureza civil, por factos ilícitos, já que atribuída a quem não é autor da infracção subjacente à aplicação da coima.

Como certo é que ela estará, a mais das vezes, dependente de actos próprios dos gerentes responsáveis ou da omissão de deveres, mesmo gerais, de controlo ou vigilância (culpa in eligendo et in vigilando).

Todavia, como refere Jorge de Sousa, RGIT anotado, 2.ª edição, p. 94, nota 2, “é uma realidade incontornável que quem faz o pagamento de uma sanção pecuniária é quem a está a cumprir, pelo que esta responsabilização se reconduz a uma transmissão do dever de cumprimento da sanção do responsável pela infracção para outras pessoas”.

“Na verdade, a aplicação de uma pena de multa ou coima consubstancia-se na criação de uma relação de crédito de que é titular o Estado e devedor o condenado e a imposição da obrigação de pagamento da multa ou coima é precisamente a forma de cumprimento da sanção respectiva e, por isso, usem-se os eufemismos que se usarem, quem paga a multa ou a coima coactivamente está cumprir a sanção”.

Por outro lado, tal princípio deve estender-se a todo o tipo sancionatório, contra-ordenações incluídas, pois, de contrário, não estando a sanção conexionada com a prática da infracção por aquele que a sofre, os aludidos fins de prevenção, geral e especial, não teriam qualquer sentido.

Assim, continua o mesmo Autor, “a aplicação da sanção a pessoa a quem não pode ser imputada responsabilidade pela sua prática não é necessária para satisfação dos fins que a previsão de sanções tem em vista e, por isso, é constitucionalmente proibida a sua aplicação, por força do preceituado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP que estabelece o princípio nuclear da necessidade de qualquer restrição de direitos fundamentais”.

A própria presunção legal de que a falta de pagamento consubstanciadora da infracção fiscal é imputável aos gerentes parece igualmente inconstitucional por inconciliável com a presunção de inocência vigente em matéria sancionatória – artigo 32.º, n.º 2, da Constituição.

Aliás, o n.º 10 deste último preceito dispõe expressamente que são assegurados ao arguido, em quaisquer processos sancionatórios, contra-ordenações incluídas, os direitos de audiência e defesa, os quais, como melhor adiante se verá, não estão assegurados ao revertido pois que têm que concretizar, desde logo, a possibilidade de recurso ou impugnação judicial do acto sancionatório e a possibilidade efectiva de contraditar eficazmente os elementos trazidos pela acusação.

Cfr., por todos, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 220/89, in Boletim do Ministério da Justiça 384, p. 326.

Em comentário àquele inciso normativo, os constitucionalistas Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP anotada – 4.ª edição, p. 526, nota XVII, referem tratar-se, aí, “de uma simples irradiação, para esse domínio sancionatório, de requisitos constitutivos do estado de direito democrático”, assacando a tais processos sancionatórios, “carácter para-penal”, consequentemente de natureza pública.

E o acórdão do TC n.º 265/01, de 19 de Junho, assinala que “não só se aplicam, ao ilícito contra-ordenacional, garantias constitucionalmente atribuídas ao direito penal (v.g. princípios da legalidade e da aplicação da lei penal mais favorável), como também existe um evidente paralelismo entre o processo criminal e o processo contra-ordenacional que é conformado por princípios básicos daquele, tendo em atenção os interesses subjacentes”.

É, assim, de concluir, no ponto, que, também no domínio do ilícito contra-ordenacional, se deve aplicar o predito princípio da intransmissibilidade das coimas, pelo que estas não podem ser exigidas ao revertido ainda que em termos de responsabilidade subsidiária, ut artigo 7.º-A do RJIFNA.

Refira-se, ainda, dado o exposto, que nenhuma relevância há que atribuir à diferenciação adiantada pelo recorrente, quanto ao momento temporal da aplicação da coima no referente à declaração de falência: os aludidos princípios valem tanto quanto à anterior como à posterior.

Finalmente, poder-se-ia fazer concessão à tese vencida, em termos de interpretação conforme à Constituição, se ao revertido fossem concedidos meios de defesa equivalentes aos da sociedade arguida, de modo semelhante ao que sucede com a dívida do imposto em que é facultado ao revertido a impugnação da liquidação nos mesmos termos da originária devedora – cfr. artigos 22.º, n.º 4, e 23.º, n.º 4, da Lei Geral Tributária – nomeadamente, através da oposição à execução, com possibilidade de apreciação da existência da infracção, tanto no seu aspecto objectivo como subjectivo.

Não é, todavia, tal, a normação legal. Pois não só se dispõe que é ao arguido (artigo 59.º, n.º 2, do Regime Geral das Contra-Ordenações) – que o revertido não é mas, antes, a sociedade – que tem legitimidade para recorrer da decisão que aplica a coima como, no ponto, não há norma equivalente à dos citados preceitos legais, que, nomeadamente, obriguem a facultar-lhe cópia da acusação.

Cai-se, assim, inelutavelmente, na inconstitucionalidade da norma do artigo 7.º-A do RJIFNA, ao preceituar a responsabilidade subsidiária, maxime dos gerentes, pelas coimas ou multas aplicadas à sociedade, em caso de insuficiência do património desta, embora por eles culposamente causada, e referentes às infracções praticadas no decurso do respectivo mandato.

Cfr. aliás, no sentido exposto, o recente acórdão do STA de 27-02-08, recurso n.º 1057/07.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Sem custas, por delas estar isento o Ministério Público – artigo 2.º, n.º 1, alínea a), do CCJ.

Lisboa, 12 de Março de 2008. – Brandão de Pinho (relator por vencimento) – Pimenta do Vale - Jorge Lino (relator vencido com a declaração de voto junto).

Voto de vencido

No projecto de acórdão que não fez vencimento mantinha-se a sentença de procedência da oposição e de extinção da execução contra o oponente, ora recorrido, no tocante à dívida em questão, e negava-se provimento ao recurso, essencialmente com a fundamentação que segue.

O n.º 1 do artigo 7.º-A Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras (RJIFNA), aplicável ao caso em razão do tempo, determina a responsabilidade subsidiária do gerente «nas relações de crédito emergentes da aplicação de multas ou coimas» à sociedade, «referentes às infracções praticadas no decurso do seu mandato», «em caso de insuficiência do património» «por si culposamente causada» – cf., em idêntico sentido, o artigo 8.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT).

Ao preconizar a responsabilidade subsidiária do gerente, o legislador certamente terá ponderado que impende sobre o gerente o dever legal de boa administração e de conservação do património da sociedade, o qual deve governar com a dedicação e o zelo próprios do bonus paterfamiliae na veste de um gerente abalizado, competente e criterioso, sem incúria, sem negligência, enfim sem culpa, objectivando o cumprimento de todas as obrigações legais da sociedade, incluindo as obrigações de pagamento das quantias pecuniárias decorrentes de coimas que à sociedade tenham sido aplicadas. Sendo certo, no entanto, que, pelo n.º 1 do artigo 7.º-A do RJIFNA, o ónus da prova da culpa (ou falta de diligência) do gerente pela situação de insuficiência do património social para a satisfação das obrigações emergentes da aplicação de multas ou coimas à sociedade está radicado na Fazenda Pública, e não no gerente executado por reversão.

Em matéria de facto, está «constatada a inexistência de bens, na sociedade executada» e, assim, está verificada a condição legal de «insuficiência do património» da sociedade executada para a satisfação da obrigação de pagamento da quantia exequenda em foco. A obrigação de pagamento da quantia da coima havia já sido adquirida para o património da sociedade, como componente ou elemento negativo, em momento anterior ao facto da verificação da «inexistência de bens na sociedade executada». E, assim, na situação de «insuficiência do património» social para a satisfação da obrigação de pagamento da quantia da coima aplicada à sociedade, o gerente-oponente, ora recorrido, responderia pelo cumprimento dessa obrigação, caso viesse a provar-se, inter alia, que a «insuficiência do património» da sociedade havia sido «por si culposamente causada» – nos termos do n.º 1 do artigo 7.º-A do RJIFNA.

O que é facto, porém, é que essa culpa no caso não se demonstra. Sendo assim, deve concluir-se que, por falta de culpa sua na insuficiência do património social, o gerente-oponente, ora recorrido, não pode ser responsabilizado pela dívida exequenda aqui em foco.

Quanto ao ponto fulcral de divergência com o presente douto acórdão, devo dizer da minha decidida inclinação para o lado da não inconstitucionalidade da norma estabelecida no n.º 1 do artigo 7.º-A do RJIFNA.

É próprio do carácter normativo da ciência do Direito o estabelecimento de “ficções” (e até de “eufemismos”) como elementos do instrumentarium com que opera na demanda do sentido da ideia de justiça a que aspira e procura dar realização. Uma dessas muitas “ficções” utilizadas é precisamente a da criação ou invenção da personalidade jurídica a partir de um substrato de sinal colectivo, ao qual, avançando na senda da “ficção”, o Direito imputa delitos, quando o que é certo é que a conformidade à natureza das coisas nos diz que societas delinquere non potest. Por outro lado, inscreve-se dentro da margem de liberdade de conformação do legislador ordinário o estabelecer mais ou menos garantias impugnatórias, justificando-se, por isso, que preveja mais e melhores meios administrativos e judiciários para a impugnação da obrigação tributária principal do que para a impugnação de obrigações meramente decorrentes da inobservância de deveres acessórios ou adjuvantes da satisfação daquela obrigação tributária principal. De todo o modo, quer na criação de “ficções” e de “eufemismos”, quer no uso da margem de liberdade de conformação do legislador ordinário, não se vê alguma afronta à Constituição.

O artigo 7.º-A do RJIFNA estatui a responsabilidade subsidiária do gerente, na hipótese ou na condição de ser «culposamente causada» por ele a «insuficiência do património» da sociedade para a satisfação de obrigações pecuniárias referentes a «infracções praticadas no decurso do seu mandato».

Com efeito, este dispositivo legal estabelece, não a responsabilidade por culpa in vigilando do gerente pela omissão de deveres de controlo ou de vigilância sobre a actuação da sociedade que cometeu o ilícito contra-ordenacional, mas, diversamente, o artigo 7.º-A do RJIFNA estatui a responsabilidade do gerente por causa de actos ou omissões acusadoras de falta de diligência (culpa) determinantes da situação de insuficiência do património social para cumprimento da obrigação de pagamento de determinadas quantias (referentes a multas e coimas) devidas ao Estado pela sociedade – e, nisso, julgo não haver desconformidade da lei com as normas ou os princípios constitucionais pertinentes.

É que estamos em presença, não da prática de crimes, mas de ilícitos de mera ordenação social, de tipo fiscal, com um regime de responsabilização próprio, específico e autónomo. E «uma coisa será o direito criminal, outra coisa o direito relativo à violação de uma certa ordenação social, a cujas infracções correspondem reacções de natureza própria. Este é, assim, um aliud que, qualitativamente, se diferencia daquele, na medida em que o respectivo ilícito e as reacções que lhe cabem não são directamente fundamentáveis num plano ético-jurídico, não estando, portanto, sujeitas aos princípios e corolários do direito criminal» – cf. Eduardo Correia, Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social, in Boletim da Faculdade de Direito, vol. XLIX (1973), pp. 257-281.

Deste modo, manifesto aqui tão-somente, brevitatis causa, o entendimento de que, não obstante princípios como os da legalidade e da aplicação da lei mais favorável terem cabimento em Direito de Mera Ordenação Social, institutos como os da individuação e da intransmissibilidade das penas, peculiares do Direito Penal, legalmente consagrados em vista de crimes cometidos por pessoas físicas, no pressuposto de uma culpa estritamente pessoal e individual, não são transponíveis para o especial regime jurídico das obrigações pecuniárias, derivadas de contra-ordenações fiscais imputáveis à sociedade, e da responsabilidade subsidiária do gerente.

Estas, sumariamente, as razões por que me acho fortemente convencido de que não é desconforme à Constituição o regime de responsabilidade subsidiária previsto no n.º 1 do artigo 7.º-A do RJIFNA.

Jorge Lino.