02/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo. RELATÓRIO A..., S.A., com os demais sinais dos autos, requereu contra o SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA – E.R. –, através da sua petição de fls. 2-12 e com invocação do disposto dos artº 2º nº 2 e 5º do DL nº 134/98 de 15 de Maio a adopção da medida provisória destinada a suspender o concurso público internacional nº 1/2003 para o fornecimento de refeições confeccionadas ao Estabelecimento Prisional de Lisboa durante o ano de 2003, tendo ainda a fls. 60-62 requerido, ao abrigo do disposto no artº 80º da LPTA, a ineficácia dos actos de execução praticados. Por acórdão da Secção de 13/03/03 (cf. fls.97-107), foi indeferido o requerido a fls.60-62 dos autos, bem como o mencionado pedido de adopção de medidas provisórias. Inconformado, recorreu de tal decisão para este Pleno. Alegando, formulou as seguinte conclusões: O douto Acórdão recorrido entende que a celebração do contrato com o adjudicatário, apesar de não obstar ao conhecimento do mérito do pedido, acaba por obstar à procedência do pedido. A vingar o entendimento expresso no douto Acórdão recorrido, bastará à Administração celebrar rapidamente o contrato com o adjudicatário para obstaculizar à fixação das medidas provisórias previstas no DL 134/98 . Está bom de ver que não pode ser assim, caso contrário, a disposição do Art. 5°do DL.134/98 seria letra morta já que nenhum pedido de medidas provisórias chegaria a bom porto, atenta a normal duração das lides, sempre superior ao período que medeia entre o acto de adjudicação e a celebração do contrato. O douto Acórdão recorrido faz uma interpretação demasiado restrita da disposição do n.º 4 do Artº. 5° do DL 134/98 , a qual, a vingar, conduzirá necessariamente à improcedência de todos os futuros pedidos de medidas provisórias. Os prejuízos que a recorrente invoca são, pelo douto Acórdão recorrido, salvo o devido respeito, erradamente, todos reconduzidos aos riscos do concorrente de sair vencido num concurso. A recorrente invoca prejuízos que não se resumem à mera qualidade abstracta de vencida no concurso nem os prejuízos que invoca são hipotéticos ou eventuais. Não se pode deixar de considerar como facto público e notório que muitas vezes os concursos prolongam-se muito para além do desejado de tal forma que na data fixada pelo Programa do Concurso para o início do fornecimento, muitas vezes o procedimento não está concluído. Nestas situações, em que o fornecimento não pode parar sob pena de graves consequências para o interesse público, o fornecimento continua a ser assegurado pelo concessionário anterior até que haja decisão final no procedimento recorrendo a Administração Pública, para efeito, ao ajuste directo. A recorrente encontrava-se à data a fornecer refeições ao EPL. Aproximando-se o dia 1 de Janeiro de 2003 sem ter sido notificada do acto de adjudicação (notificação que só ocorreu às 12 horas do dia 31 de Dezembro de 2002!), e, tomando como certo que, por um lado, o fornecimento de refeições não podia parar sob pena de grave lesão do interesse público, e que, por outro lado, a boa fé que deve presidir às relações entre a Administração e os particulares impõe que numa situação destas o concessionário não quebre pura e simplesmente o fornecimento, a recorrente manteve no EPL o pessoal e o stock necessário à continuação do fornecimento das refeições para além do dia 31 de Dezembro e adquiriu os produtos frescos necessários para a eventualidade do fornecimento se prolongar para além desse dia. Dizer pura e simplesmente, como faz o douto Acórdão recorrido, que é de conta e risco da recorrente a gestão dos stocks, a afectação do pessoal e a encomenda dos produtos frescos que fez é estar a colocar exclusivamente nos ombros da recorrente os custos da prossecução do interesse público quando é a Administração e não a recorrente que os deve suportar. Os prejuízos que a recorrente invoca não dizem respeito ao facto de não ter ganho o concurso, são prejuízos directos que decorrem da não suspensão do procedimento já que se o procedimento fosse suspenso a recorrente continuaria, até à decisão final e independentemente desta lhe ser ou não favorável, a fornecer refeições ao EPL, obtendo um lucro da ordem dos € 2.279,70 por mês. Nem se diga, como faz o douto Acórdão recorrido que “inexistem razões para se poder concluir que à requerente deveria ser reconhecido o direito a continuar a fornecer as refeições para o EPL”. É que tendo a Administração um concessionário a fornecer refeições ao abrigo de procedimento anterior, não faz qualquer sentido que, na hipótese de suspensão do procedimento actual, deixe de continuar a adquirir refeições a esse concessionário na pendência do procedimento dadas as imperiosas razões de interesse público que impõem a continuação do fornecimento sem interrupção, o que dificilmente seria conseguido noutra hipótese, ou seja, na de recorrer a um terceiro. A interpretação feita pelo douto Acórdão recorrido é, pois, de tal forma restritiva que impossibilita na prática o decretamento de medidas provisórias, tornando o Artº. 5° do DL 134/98 letra morta. Violou assim, o douto Acórdão recorrido a disposição do Art.º 5 do DL 134/98 , devendo, por conseguinte, ser revogado, assim se fazendo JUSTIÇA! A Entidade Recorrida contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões: Os prejuízos invocados pela ora recorrente como fundamento para o seu pedido de suspensão de contrato de fornecimento em causa dizem directamente respeito a custos que alega ter tido na perspectiva de que iria ser a vencedora do concurso para fornecimento das refeições no ano imediato; Como bem diz o acórdão recorrido, essa perspectiva não é juridicamente acolhível, justamente porque pressupõe um inexistente “direito” a ser graduado em primeiro lugar e a assumir a posição de adjudicatário. E muito menos são invocáveis, no âmbito do presente pedido, os “prejuízos” que invoca por não ter, transitoriamente, continuado a fornecer as refeições, já que aí se defrontam lucros cessantes; Acresce que a ora recorrente não podia ter qualquer convicção fundada de que viesse a ser escolhida, devendo, bem pelo contrário, partir da expectativa oposta, uma vez que havia sido excluída do procedimento pelo júri do concurso; Foi assim de todo em todo correcta a posição, assumida pelo douto acórdão recorrido, de que os prejuízos invocados se continham no âmbito da posição de um concorrente preterido - eventualmente susceptíveis de consideração, mas, só aí, na sequência do provimento do recurso contencioso de anulação; Isto é, afigura-se fundado o seu critério de, para efeitos do disposto na norma controvertida - o n° 4 do artº 5° do Dec-Lei n° 134/98 -, só poderem relevar outros interesses dos oponentes a concursos que se não contenham nos implicados pela posição de adjudicatários; Não tendo em consequência sido ofendido esse preceito legal. O Exmº. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal Administrativo, estribando-se no parecer que emitira na Secção, a fls. 95 e 96 (em que se pronunciara detalhadamente sobre a inverificação do condicionalismo a que se refere o nº 4 do artº 5º do Dec. Lei nº 134/98, de 15 de Maio), pronunciou-se no sentido de que o acórdão recorrido não merece censura, pelo que o recurso não deve ser provido. Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir FUNDAMENTAÇÃO II.1. DE FACTO O acórdão recorrido julgou como assente a seguinte Matéria de Facto (M.ª de F.º): Por aviso publicado no DR, III Série, de 17-10-02, o Estabelecimento Prisional de Lisboa (EPL) procedeu ao anúncio do Concurso Público Internacional n° 1/2003, para fornecimento de refeições confeccionadas para o EPL, durante o ano de 2003 ; Apresentaram-se a concurso quatro concorrentes, a saber: a ..., a A......, a ... e a ...; Em 4-12-02 o Júri do Concurso deliberou aprovar, designadamente o “Projecto de Relatório” que excluía a ...e a A...”, por, alegadamente, “as ementas apresentadas não” respeitarem “as capitações mínimas exigidas no caderno de encargos do concurso em alguns produtos” - cfr. o doc. de fls. 15-18, cujo teor aqui se dá por reproduzido; Dirigiu-se, então, a Requerente ao Júri do Concurso solicitando, designadamente, a correcção das capitações constantes das suas “ementas tipo para 30 dias”, assim se suprindo os erros materiais nelas insertos e que se ficaram a dever a lapsos constantes do próprio Caderno de Encargos - cfr. o doc. de fls. 19-21, cujo teor, aqui se dá por reproduzido; Não tendo o Júri dado qualquer resposta ao seu requerimento, reclamou a Requerente para a Ministra da Justiça, peticionando, desde logo, a correcção das capitações constantes da ditas ementas, e, se assim se não viesse a entender, então, deveria proceder-se à correcção do Anexo VII do Caderno de Encargos, notificando-se os concorrentes das correcções efectuadas para ulterior rectificação dos erros materiais das suas ementas e, em qualquer dos casos, com a elaboração de novo projecto de decisão, propondo-se a adjudicação do fornecimento à Requerente - cfr. o doc. fls. 24-33, cujo teor aqui se dá por reproduzido; Em 30-12-02, o Secretário de Estado da Justiça, adjudicou o aludido fornecimento à ..., proferindo o seguinte despacho, exarado no rosto do Parecer elaborado, em 16-12-02, pelo Director-Geral: “1. Não tendo sido possível, em tempo, obter o Parecer da Auditoria Jurídica; 2. Considerando a urgência deste procedimento; 3. Sem prejuízo do Parecer da Auditoria Jurídica sob este processo, o que expressamente se determina; 4. Tendo em conta o parecer concordante do Director-Geral dos Serviços Prisionais; 5. Adjudico e delego conforme proposto.” - cfr. o doc. de fls.68, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; g) Dá-se, aqui, por integralmente reproduzido o doc. de fls. 70- 79, que se reporta ao “Relatório Final e Escolha do Adjudicatário” elaborado pelo Júri, em 16-12-02; h) Em 31-12-02, foi celebrado entre o Estabelecimento Prisional de Lisboa e a adjudicatária ... o contrato documentado a fls. 86-87, que aqui se dá por reproduzido, tendo por objecto o fornecimento das refeições previstas no Concurso Público já atrás mencionado; i) Dá-se aqui por reproduzido o teor do doc. de fls. 41-45, referente à declaração de rendimentos Modelo 22 de IRC, apresentada pela Requerente via Internet, relativo ao exercício de 2001. II.2. DO DIREITO Estava em causa perante a Secção, e para o que ora interessa, pedido de adopção da medida provisória, ao abrigo do disposto nos artº 2º nº 2 e 5º do DL nº 134/98 , de 15 de Maio, destinada a suspender o concurso público internacional para o fornecimento de refeições confeccionadas ao Estabelecimento Prisional de Lisboa durante o ano de 2003, a que a ora recorrente se candidatara. O acórdão recorrido, que indeferiu o pedido, em seu fundamento, fez essencialmente apelo à necessidade de demonstração pelo interessado, o que não lograra fazer, do juízo de probabilidade inscrito no nº 4 do art. 5º daquele D.Lei 134/98 (em que as consequências negativas para o interesse público da pretendida suspensão não excedam o proveito a obter pelo requerente com o deferimento da providência em causa), aduzindo basicamente que os "interesses susceptíveis de serem lesados" a que alude aquele nº 4, do art. 5º do D.Lei 134/98, não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de excluído no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente no concurso, pois que “o que releva, neste enquadramento, não são os prejuízos que lhe advenham de não ter sido escolhido, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada suspensão”. Com efeito, numa tal situação, isto é, naquela em que um candidato não vê a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante, ainda segundo o acórdão recorrido, estamos no âmbito daquela área de incerteza própria de todos os procedimentos concursais, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optam por se apresentar a concurso, sendo que, a este nível, os candidatos não podem invocar "ab initio" a detenção de um direito subjectivo à celebração do contrato. Assim, em contrário do que afirma a recorrente, não corresponde à doutrina expressa no acórdão recorrido que a celebração do contrato com o adjudicatário acabaria afinal por obstar à procedência do pedido de decretamento das medidas provisórias previstas no DL 134/98 . O que ali se expendeu, depois de enunciar o já aludido entendimento, e com vista a responder a uma invocação da requerente da providência, e para fundamentar a indemonstração daquele juízo de probabilidade inscrito no nº 4 do art. 5º daquele D.Lei 134/98 foi que, “a suspensão do procedimento, não deixaria de por em risco o normal fornecimento das refeições aos reclusos, dado que a celebração do contrato com a adjudicatária, ocorreu em 31.12.02, para produzir efeitos a partir de 1.1.03, com o consequente início do fornecimento de refeições confeccionadas aos reclusos do EPL”. Prosseguindo na análise da posição da recorrente. Afrontando o decidido, afirma a recorrente que invocou prejuízos que não se resumem à mera qualidade abstracta de vencida no concurso nem os prejuízos que invocou são hipotéticos ou eventuais (conclusão 6ª). Só que, e pese embora tal afirmação, acaba por não sair da órbita da aludida qualidade de vencida, ou melhor, que a situação de fornecedora das refeições em que se encontrava investida para o precedente ano de 2002 consequenciava efeitos danosos na sua esfera jurídica que deveriam relevar no âmbito da impetrada medida provisória. Concretamente, aduziu que manteve no EPL o pessoal e o stock necessário à continuação do fornecimento das refeições para além do dia 31 de Dezembro e adquiriu os produtos frescos necessários para a eventualidade do fornecimento se prolongar para além desse dia , pois que a circunstância de se aproximar o dia 1 de Janeiro de 2003 sem ter sido notificada do acto de adjudicação (notificação que só ocorreu às 12 horas do dia 31 de Dezembro de 2002!), e, tomando como certo que, por um lado, o fornecimento de refeições não podia parar sob pena de grave lesão do interesse público, e que, por outro lado, a boa fé, que deve presidir às relações entre a Administração e os particulares, impõe que numa situação destas o concessionário não quebre pura e simplesmente o fornecimento,. Daí, segundo a recorrente, o não dever colher a asserção do Acórdão recorrido, que é de conta e risco da recorrente a gestão dos stocks, a afectação do pessoal e a encomenda dos produtos frescos. Ora, ainda segundo a recorrente, tal ordem de prejuízos não dizem respeito ao facto de não ter ganho o concurso, são prejuízos directos que decorrem da não suspensão do procedimento, já que se o procedimento fosse suspenso a recorrente continuaria, até à decisão final e independentemente desta lhe ser ou não favorável, a fornecer refeições ao EPL, obtendo um lucro da ordem dos... € 2.279,70 por mês. Vejamos: Tal invocação demonstra que afinal outro título não é credenciado para obter a suspensão do procedimento que não a aludida anterior qualidade. Na verdade, como explicitamente afirma, “tendo a Administração um concessionário a fornecer refeições ao abrigo de procedimento anterior, não faz qualquer sentido que, na hipótese de suspensão do procedimento actual, deixe de continuar a adquirir refeições a esse concessionário na pendência do procedimento dadas as imperiosas razões de interesse público que impõem a continuação do fornecimento sem interrupção ”. Ora, o que interessava era que a recorrente demonstrasse que, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, não concorriam circunstâncias que, segundo o juizo inscrito no aludido nº 4 do citado artº 5º do DL 134/98 , evidenciassem que as consequências negativas para o interesse público excedessem o proveito a obter pelo requerente . Escorando-se ao invés na precedente situação de concessionário, haverá que convir que a requerente/recorrente acaba por incorrer em autêntico círculo vicioso de que não consegue libertar-se. Na verdade, importando materializar elementos que na formulação daquele juízo fizessem pender a balança no sentido de que o proveito a obter pelo requerente excedesse as consequências negativas para o interesse público, o que essencialmente fez sobrelevar perante a Secção, e evidencia no presente recurso com vista a demonstrar que se impunha suspender o (novo) procedimento, é o que decorria daquela anterior situação, conjugada com a alegada circunstância de os trâmites do concurso o fazerem prolongar de molde a não estar concluído na data prevista para o início do fornecimento (cf. conclusões 7ª, 8ª), o que faria com que, e a não se suspender o concurso e porque o fornecimento das refeições não podia parar sob pena de grave lesão do interesse público, a recorrente viesse a sofrer os já aludidos prejuízos decorrentes da necessidade de manter o fornecimento (cf. conclusão 9ª e segs.). Portanto, em vez de alegar «o proveito a obter» com o decretamento da medida provisória em causa (que não deve limitar-se ao que é inerente à sua reinvestidura na posição de concorrente), proveito esse a que se terá de atender para formular o aludido juízo de probabilidade previsto no n.º 4 do art. 5.º, citado Entre muitos outros, vejam-se a propósito os seguintes acórdãos deste PLENO: de 11-12-2002, no Rec. 0551/02, de 03-10-2002, no Rec. 48035A, de 30-04-2003, no Rec. 1072A/02 , é óbvio que o que essencialmente preside à posição do aqui interessado é a circunstância inerente à sua reinvestidura na posição de concorrente . Mas, assim sendo, emerge como inatacável a enunciada pronúncia do acórdão recorrido no ponto essencial de que o que fundamentalmente releva para o deferimento da medida, não são os prejuízos que advenham ao requerente de não ter sido escolhido, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada suspensão (dentro da ponderação inscrita no juízo de probabilidade a que se refere o n.º 4 do art. 5.º, citado), os quais, como se viu, ficaram por demonstrar. III. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes deste Supremo Tribunal em negar provimento ao presente recurso. Custas pela recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça em 400 euros e a Procuradoria em 200 euros. Lx. aos 9 de Março de 2004. João Belchior – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Santos Botelho – Angelina Domingues – António Madureira.