IVDo Direito
A presente ação intentada pela D... – Mobiliário, Lda. visava, em síntese, “a anulação da decisão de adjudicação sindicada nos Autos”.
No âmbito da presente Ação, decidiu o Tribunal de Primeira Instância julgar:
“(…) a presente ação parcialmente procedente por provada e, em consequência, anula-se o contrato celebrado, bem como se anulam todos os atos praticados no procedimento concursal até à análise das propostas, com obrigatoriedade do júri excluir as propostas das contrainteressadas E... – Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda., MLM – Mobiliário, Lda. e Dt... – Decorações, Lda., e novamente avaliar a proposta da Autora.”
Vejamos então:
O Tribunal a quo entendeu que alguns dos produtos apresentados pela E..., aqui Recorrente não respeitavam as especificações técnicas constantes no Caderno de Encargos, afirmando, em síntese, que a mesma:
- a)Não respeitou as medidas exigidas para o item “Colchão de Reabilitação ou Fitness”, apresentando um produto com apenas 3 cm de espessura e não 10 cm;
- b)É omissa quanto às características dos Trellis do item “Espaldeira de Reabilitação”.
- c)Não cumpriu com as especificações exigidas para o item “Escada Plano Inclinado”;
- d)Não cumpriu com as especificações exigidas para o item “Paralelas” pois não respeita as medidas requeridas.
- e)Não cumpriu com as especificações exigidas para o item “Camas com estrado articulado”;
- f)Não cumpriu com as especificações exigidas para o item “Picadora”;
- g)Não cumpriu as especificações exigidas para o item “Máquina de Café”;
- h)Não cumpriu com as especificações exigidas para o item “Mesa para sala de refeições”;
- i)Não cumpriu com as especificações exigidas para o item “Carro de Limpeza em inox”;
Sublinha-se que o n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), prevê a exclusão das “propostas cuja análise revele (…) que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência”.
A referida norma contém, no entanto, exceções que não podem ser ignoradas, enunciadas no artigo 49.º, números 4, 6 e 8 a 11, do CCP, relativas às situações em que as soluções apresentadas satisfaçam de forma equivalente, as exigências definidas por determinadas especificações.
Acresce que, nos termos do n.º 5 do artigo 50.º do CCP, as respostas apresentadas referentes aos pedidos de esclarecimento fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito.
Os recursos em apreciação assentam predominantemente nos seguintes pressupostos:
1- Preterição de um meio de prova requerido, que se mostrava essencial para a descoberta da verdade (prova testemunhal) e
2- Erro na apreciação da prova por parte do tribunal a quo.
Primeira questão,
Preterição de meio de prova requerido, e que se mostrava essencial para a descoberta da verdade.
Nos presentes autos foi indicada, designadamente, prova testemunhal, o que não foi atendido pelo Tribunal a quo, o que determinaria a nulidade do processo.
O procedimento processual do contencioso pré-contratual cumpre o estatuído nos artºs. 78º a 96º, com as especificidades estatuídas nos artºs. 102º e 103º do CPTA.
Por despacho de 22 de Janeiro de 2015, o tribunal a quo determina que as partes sejam notificadas para, querendo, apresentarem Alegações escritas (Cfr. Fls. 312 Procº físico), o que permite presumir que se não vislumbraram quaisquer exceções a decidir. Aliás, tratando-se a prova face aos presentes autos, predominantemente documental, a prova testemunhal mostrar-se-ia inútil e redundante, sendo que, em qualquer caso, foi facultada a apresentação de Alegações pelas partes.
No “Saneamento Processual” inserto na decisão recorrida, refere-se ainda, a fls 373 Procº físico:
“Foi proferido despacho saneador e dispensada a realização de prova testemunhal por desnecessária atentos os elementos constantes dos autos.
(…)
O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, da hierarquia, da matéria e do território.
As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e mostram-se devidamente representadas.
Não existem quaisquer outras exceções ou questões prévias de que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do objeto do processo e ao seu prosseguimento.”
Assim, não se reconhecendo igualmente a existência de matéria factual controvertida, mas tão-só divergências quanto à interpretação a dar ao seu alcance, o que é diverso, não merece censura o entendimento adotado ao dispensar a realização de prova testemunhal, que se entendeu como se mostrando inútil e desnecessária, atentos os elementos documentais disponíveis.
Não se reconhece pois a suscitada nulidade
No que concerne à segunda questão, a saber,
Erro notório na apreciação da prova por parte do Mm Juiz a quo:
Foi originariamente peticionada, designadamente, a anulação do ato de adjudicação da proposta apresentada pela E..., mais se peticionando a consequente condenação da Ré á prática do ato de adjudicação da proposta apresentada pela D....
Ao concurso público foram apresentadas as seguintes quatro concorrentes:
- -A E... – Produtos Ergonómicos e Ajudas Técnicas, Lda.;
- -A MLM – Mobiliário, Lda.;
- -A DT... – Decorações Lda. e
- -A concorrente D... – Mobiliário Lda.
Esquematizando a questão, em função da factualidade dada como provada, refira-se o seguinte:
Em 05/03/2014 o júri do concurso admitiu todas as concorrentes ao concurso e propôs a adjudicação do mesmo á concorrente E....
Logo em sede de audiência prévia, em 10/03/2014, a D..., respondeu ao relatório preliminar, pronunciando-se no sentido das propostas dos restantes concorrentes deverem ser excluídas por violação das especificações técnicas vinculadas pelo caderno de encargos.
Em 11/03/2014 o júri do concurso respondeu, referindo que havia feito uma análise exaustiva de todas as propostas apresentadas, mantendo o posicionamento dos concorrentes.
Em 24/02/2014 a E... apresentou um pedido de esclarecimentos, tendo o júri procedido aos consequentes esclarecimentos, tendo acabado por elaborar em 13/03/2014 o relatório final, propondo a aceitação da proposta da E....
Em 13/03/2014 foi aprovado o relatório final, notificado no dia seguinte.
Em 18/03/2014 a E... apresentou os documentos de habilitação.
Independentemente do decidido em 1ª Instância, importa sublinhar que se é certo que o júri reconhece que “verificou que existiam diferenças em diversos produtos em todos os concorrentes admitidos a concurso”, conclui, no entanto e sem mais, que tal não produziu “efeitos significativos no valor e na ponderação apresentada” (Cfr. Doc. 9 PI).
Assentando os critérios de adjudicação no menor preço e menor prazo de entrega, não poderão, no entanto, ser ignorados os requisitos técnicos do material a fornecer.
Como se sublinhou já, não é lícito nem legitimo que o júri do concurso afirme, sem mais, que “verificou que existiam diferenças em diversos produtos em todos os concorrentes admitidos a concurso”, para daqui nada concluir, quanto à ponderação final feita, não relevando para efeitos de fundamentação processual aquela que pontualmente foi feita apenas em sede de Recurso do acórdão proferido em 1ª instância, onde, em qualquer caso, afirmou singelamente que as detetadas divergências não produziram “efeitos significativos no valor e na ponderação apresentada”, o que se mostra insuficiente para que se possam dar como verificadas as exceções ao regime contratual vigente
No que aqui releva, refere-se no Artº 49º co CCP:
(…)
4 - Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respetivos bens ou serviços com as especificações técnicas de referência, fixadas de acordo com o disposto nas alíneas a) ou b) do n.º 2, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações.
(…)
6 - No caso referido no número anterior, cabe ao concorrente demonstrar, de forma adequada e suficiente, que a obra, o bem ou o serviço conforme com a norma corresponde ao desempenho ou cumpre as exigências funcionais fixadas pela entidade adjudicante.
(…)
8 - Para os efeitos do disposto no número anterior, o caderno de encargos pode indicar que se presume que os bens ou serviços munidos de rótulo ecológico satisfazem as especificações técnicas nele definidas, sem prejuízo de a entidade adjudicante dever aceitar qualquer meio adequado de prova para o efeito apresentado pelo concorrente.
9 - Para efeito do disposto nos n.ºs 4, 6 e 8, o concorrente pode apresentar um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo reconhecido.
10 - Entende-se por organismo reconhecido os laboratórios de ensaio ou de calibração e os organismos de inspeção e de certificação que cumprem as normas europeias aplicáveis.
(…)”
Assim sendo, se confessadamente a AVE, CRL reconhece a existência de “diferenças em diversos produtos em todos os concorrentes admitidos a concurso”, sem que daí retire quaisquer consequências, tal teria de se mostrar justificado e fundamentado, de modo a que insofismavelmente se pudesse concluir que, porventura, essas “diferenças” preenchiam as exceções enunciadas.
Se as referidas e confessadas “diferenças” “satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações” tal teria necessariamente de ser demonstrado e justificado, não podendo o adjudicante refugiar-se em afirmações meramente conclusivas.
Por outro lado, ao contrário do efetuado em 1ª instância, não compete ao Tribunal substituir-se ao júri do concurso, fazendo a análise pormenorizada das características técnicas de cada produto a fornecer (vg. Características da tostadeira, máquina de café, carro limpeza, etc.), devendo antes limitar-se a verificar se essa análise e ponderação se mostram adequadamente feitas no procedimento concursal.
Consequentemente e no que concerne à condenação “à prática do ato devido” tal implica acrescida ponderação.
Com efeito, se é verdade que a D... peticionou, designadamente, a condenação da R. a excluir as demais propostas apresentadas e a adjudicar-lhe o contrato objeto do concurso, tal não poderá, no entanto, vincular o tribunal, o qual está necessária e logicamente condicionada pela letra do nº 2 do Artº 71º do mesmo CPTA, no qual se refere que “quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido.”
O requerido baseia-se, designadamente, na alínea b) do nº 2 do Artº 47º do CPTA, o qual refere que:
“Com qualquer dos pedidos principais podem ser cumulados outros, nomeadamente “o pedido de condenação da Administração à adoção dos atos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no ato impugnado.”
A este propósito refere Mário Aroso e outro em anotação ao Artº 4º do CPTA (in Comentários ao CPTA – 2005 – pag. 38) que “…o interessado pode cumular o pedido de anulação contenciosa com um pedido de condenação à adoção dos atos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado”.
Mais aí se refere que “…se a cumulação abarcar atos ou operações necessários ao restabelecimento das situações atual hipotética, são aplicáveis as regras constantes do Artº 173º (CPTA) visto que estamos … no domínio de aspetos relativos à execução de uma decisão anulatória. Neste caso … o tribunal poderá proferir decisão nos termos previstos no nº 3 do Artº 95º (CPTA) …”.
Para melhor enquadrar o que infra se decidirá, transcreve-se ainda, parcialmente, o nº 1 do Artº 173º do CPTA:
“1 - … a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.”
Ainda em conexão com a presente questão, refere o Artº 95º nº 3 do CPTA que “quando, com o pedido de anulação … de um ato administrativo, tenha sido cumulado pedido de condenação da Administração à adoção dos atos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato impugnado não tivesse sido praticado, mas a adoção da conduta devida envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma atuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adotar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela administração”.
Importará pois ter em atenção que a reconstituição da situação atual hipotética, a efetuar, implica que, em juízo de prognose anterior objetivo, se retroceda ao momento em que, no caso, o ato anulado foi praticado, procurando repristinadamente reconstituir a situação que existiria caso o ato tivesse sido, desde logo, legal.
Na realidade, ao Tribunal está vedada a possibilidade de obstar a que a Administração pratique atos inseridos no âmbito do seu poder discricionário, sem prejuízo de lhe ser lícito impor que os mesmos, a serem executados, cumpram os desideratos e formalismos legal e regulamentarmente aplicáveis.
Assim, estando-se perante requerida prática de ato legalmente devido, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 71.º do CPTA, não poderá, no entanto, o tribunal “obrigar” a AVE a excluir as propostas apresentadas, com exceção da apresentada pelo D..., adjudicando-lhe necessariamente o contrato, podendo pois e tão-só, determinar que seja dado cumprimento pontual aos normativos aplicáveis, já que trata de um ato dependente da formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, não estando o Tribunal na posse de todos os elementos factuais relevantes e conexos.
Assim, terá o Tribunal de limitar-se a impor à Administração que renove o procedimento invalidamente praticado, cuidando-se de determinar o cumprimento agora pontual de todas as normas legais e regulamentares aplicáveis, designadamente, determinando, tal como decidido em 1ª instância, a anulação do “contrato celebrado”, procedendo-se agora à reanalise de todas as propostas, ainda que já sem a liminar exclusão das propostas das contrainteressadas, mas com a vinculação de serem verificadas as compatibilidades e conformidades do material proposto, por todos os candidatos face ao que constava do caderno de encargos.
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento aos recursos apresentados, determinando-se:
- a)A anulação do contrato celebrado;
- b)A Reanalise de todas as propostas apresentadas, com ponderação expressa das compatibilidades e conformidades do material proposto por todos os candidatos, relativamente às especificações técnicas vinculadas pelo caderno de encargos.
Custas, partes iguais, pelas Recorrentes (E... e AVE) e Recorrida D....
Porto, 11 de Setembro de 2015
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
