01105/12.0BEBRG-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos simplistas, os seguintes - artº120º do CPTA -: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

II- A verificação destes requisitos tem de ser cumulativa;

II.1- o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa.

Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.

A alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa;

II.2- ocorre uma situação de facto consumado prevista no artº120º nº 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante;

II.3- por seu turno, danos de difícil reparação são “aqueles cuja reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

DF(...), melhor identificado nos autos, intentou providência cautelar contra o Ministério da Administração Interna (e o contra-interessado também já identificado no r.i.), pretendendo suspender a eficácia do despacho do General-Comandante Geral da Guarda Nacional Republicana de 27/12/2012 (exarado sobre Informação n.º 19/12 de 13 de Fevereiro de 2012, enviada a coberto da Nota n.º 6264 de 05 de Março de 2012 da DRH/CARI), que decidiu a sua eliminação do Curso de Formação de Guardas 2012 do Centro de Formação de (...) da Escola da Guarda Nacional Republicana, dispensando-o definitivamente do serviço da guarda, nos termos do disposto no n.º 7 do art. 15º do Regulamento do Curso de Formação de Guardas, conjugado com o nº 1 do art. 272º n.º 1 do EMGNR.

Pediu:

a) “(…) a imediata suspensão de eficácia dos actos administrativos 1 e 2 supra identificados;

b) (…) cumulativamente, a condenação do Requerido a receber o Requerente na próxima acção de formação a efectuar pelo Centro de Formação de (...) da Escola da Guarda Nacional Republicana, com início em Setembro de 2012 ou, subsidiariamente, que se inicie imediatamente após a prolação da decisão cautelar a proferir nos presentes autos, proporcionando-lhe o reinício da sua formação, com todos os direitos e deveres inerentes, mormente em matéria retributiva e em matéria de avaliação;

c) (…) subsidiariamente em relação a a) e b), adoptar o Tribunal outra ou outras providências que se mostrem adequadas a evitar a lesão dos interesses em contraposição, ao abrigo do n.º 3 do art. 120º do CPTA;

d) (…)”

Por decisão proferida pelo TAF de Braga foram indeferidas as providências solicitadas.

Desta sentença vem interposto recurso.

Em alegação concluiu-se assim:

Questão da (falta de) ato manifestamente ilegal:

I- O ato em causa é manifestamente ilegal e ofende clamorosamente os mais basilares princípios do Estado de Direito, tendo o Recorrente sido excluído do curso de formação da Guarda Nacional Republicana, cuja aprovação lhe proporcionaria acesso direto à profissão, sem a observância de qualquer direito ao contraditório, à audiência prévia ou qualquer outra possibilidade de defesa.

II- Trata-se de uma decisão de conteúdo extremamente gravoso para o Recorrente, um jovem de 22 anos, amputando-lhe uma opção profissional e o acesso à profissão quando já se encontrava na respetiva antecâmara.

III- Sem prejuízo de outros vícios de caráter substantivo, os quais se relegam para a ação principal pendente e na mesma já invocados, os atos em causa padecem de manifesta ilegalidade, do ponto de vista formal, por flagrante violação - em síntese - do princípio do contraditório e do princípio da audiência prévia dos interessados (enquanto expressão autónoma daquele princípio) e, ainda, do princípio do acusatório (por indeterminação das imputações e grau de comparticipação nos factos), com a tutela legal infra concretizada, tendo o Recorrente sido amputado numa opção profissional futura ao arrepio dos fundamentos mais basilares do Estado de Direito.

IV- A natureza jurídica da medida consignada no art. 272º n.º 1 do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/2009, de 14/10 não é de enquadramento inteiramente linear. Desde logo porque não se dirige a militares da GNR mas a guardas provisórios, estatuto jurídico que resulta do art. 271º do EMGNR, os quais correspondem aos candidatos admitidos para a frequência do curso de formação.

V- A propósito de uma norma de natureza idêntica constante do então Estatuto Disciplinar da Guarda Fiscal, diz-se no Acórdão do STA de 02/06/1992, Proc. 029640, in www.dgsi.pt: I – A medida de “dispensa” da corporação prevista no art. 24º do Estatuto Militar da Guarda Fiscal aprovado pelo Dec.-Lei n.º 374/85, de 20/09, é uma medida de caráter estatutário e essencialmente “militar”, com motivações e objetivos distintos dos das penas disciplinares propriamente ditas”.

VI- Como assinala o referido Acórdão “na tramitação do processo de apreciação estatutária não há que seguir a forma prevista na lei para o processo disciplinar em todas as suas especificidades. Assim, quanto à dedução da acusação e à apresentação da respetiva defesa, basta que seja devidamente assegurado o princípio da audiência do interessado e o respetivo contraditório, em termos das necessárias inteligibilidade e eficácia – confr. arts. 32º n.º 5 e 269 n.º 3 da CRP” (sublinhado nosso).

VII- O conteúdo dos atos em causa é materialmente equivalente a uma medida disciplinar de “separação de serviço”, a qual consiste “no afastamento definitivo da Guarda, com extinção do vínculo funcional à mesma e a perda da qualidade de militar (…)” – cfr. art. 33º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, aprovado pela Lei n.º 145/99 de 01/09 (doravante RDGNR).

VIII- Com efeito, “o ingresso na Guarda faz-se após a conclusão com aproveitamento dos cursos de formação de oficiais ou de guardas, no posto fixado para o início de carreira” (cfr. art. 100º n.º 1 do EMGNR). Pelo que a probabilidade de o Requerente ingressar nessa Força de Segurança era extremamente elevada, até em face do bom aproveitamento que vinha revelando.

IX- Nesta medida, foi-lhe amputada uma possibilidade de ingresso quando já se encontrava na respetiva antecâmara, tratando-se de atos com uma estrita afinidade material com aquela “separação de serviço” (cfr. art. 27º al. f) do RDGNR), medida essa que sempre impunha a observância do princípio do contraditório e o direito em ver concretizadas as pretensas infrações, tudo nos termos dos arts. 69º n.º 1, 71º, 93º n.º 2, 98º e 99º do RDGNR.

X- Sublinha-se que, nos termos do art. 81º do RDGNR, “constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento: a) a falta de audiência do arguido em artigos da acusação; b) a insuficiente individualização na acusação das infrações imputadas e dos correspondentes preceitos legais violados; c) a omissão de diligenciais essenciais para a descoberta da verdade”.

XI- Ainda que não se veja nos atos impugnados uma medida de pendor disciplinar, não pode deixar de se assinalar, também, a forte analogia material com a medida de dispensa do serviço, por iniciativa do comandante-geral, cujo regime se encontra estabelecido no art. 83º do EMGNR.

XII- Nos termos do n.º 1 deste normativo “a dispensa do serviço, quando da iniciativa do comandante-geral, pode ter lugar sempre que o comportamento do militar indicie notórios desvios da condição de “soldado da lei”, designadamente dos requisitos morais, éticos, militares ou técnico-profissionais, que lhe são exigidos pela sua qualidade e função, implicando tal medida a instauração de processo próprio com todas as garantias de defesa” (sublinhados nossos).

XIII- Sobre a natureza da medida de dispensa do serviço referida, pronunciou-se o Acórdão do STA de 30/11/2005 que, embora num quadro legislativo diverso, entendeu que “é uma medida estatutária que visa não a punição de uma atuação profissional concreta, finalidade típica do procedimento disciplinar, mas sim a aferição de um perfil comportamental e caracteriológico inadequado à permanência na GNR, ou seja, a verificação pelos órgãos competentes de que o agente perdeu aquelas condições ou possui uma estrutura caracteriológica incompatível com a condição de militar da GNR”.

XIV- O supra observado tem toda a pertinência no caso vertente, com uma única diferença: o que está em causa não é a inadequação à permanência na GNR, mas a não permanência da fase de formação que culminaria no respetivo ingresso, em face da existência de aproveitamento.

XV- No caso vertente nem foram aplicados, mutatis mutandi, os formalismos de um processo disciplinar, nem os relativos à “dispensa do serviço por iniciativa do comandante-geral”, nem foi adotado um qualquer procedimento ad hoc que garantisse uma acusação minimamente determinada quanto aos factos e grau de comparticipação do Recorrente nos mesmos, nem o exercício de um singelo e elementar direito de defesa ou simples contraditório.

XVI- Dever-se-á considerar, salvo melhor opinião, que deveria ter sido adotado um formalismo com uma estrutura decalcada do procedimento disciplinar ou do procedimento de dispensa do serviço por iniciativa do comandante-geral, com as devidas adaptações, que assegurasse a mesma estrutura fundamental de direitos e garantias de defesa, o que justificava a sua aplicação por via da interpretação extensiva, por se tratar de aspeto sobre o qual a letra da lei ficou aquém do seu espírito, ao não contemplar diretamente o regime aplicável aos guardas provisórios.

XVII- Pelo que resultaram violados os arts. 71º, 98º e 99º do RDGNR ou, caso tal não se entenda, o disposto no art. 83º n.º 1 in fine do EMGNR, assim como o art. 32º n.º 5 e 269º n.º 3 da CRP, o que expressamente se invoca. Atento o exposto, os atos impugnados enfermam de ostensiva nulidade (cfr. arts. 71º, 98º e 99º do RDGNR e, em especial, do seu art. 81º n.º 1 al. a), b) e c) e, ainda, art. 133º do CPA), arguindo-se – subsidiariamente e por mera cautela - a sua anulabilidade (cfr. art. 135º do CPA).

XVIII- Não obstante se tratar de uma decorrência da violação do princípio do contraditório supra invocado, os atos em causa encontravam-se sujeitos ao princípio geral da audiência dos interessados consagrado nos arts. 100º e 101º do CPA. Dever que impendia sobre os autores dos atos ora em crise, com especial premência e importância, tendo em conta o conteúdo decisório do ato 1 que veio a ser proferido e dos seus efeitos extremamente gravosos e incisivos na esfera jurídica do Recorrente. Pelo que os atos impugnados violaram o disposto nos arts. 100º e 101º do CPA, o que acarreta a sua anulabilidade (cfr. art. 35º do CPA), que cumulativamente se invoca.

XIX- A fundamentação de facto constante da proposta do Ex.mo Comandante da Escola da Guarda Nacional Republicana, de 13/02/2012, que o ato 1 impugnado adota, é manifestamente insuficiente. Com efeito, além de omitir o tipo e grau de comparticipação do Recorrente nesse episódio, utiliza - exclusivamente - expressões vagas e conclusivas (“agrediram-no física e psicologicamente”).

XX- Daquelas fórmulas vagas e conclusivas fica-se sem saber – de todo em todo – a que atos materiais corresponderam.

XXI- Entendendo-se – pelo menos – aplicável ao caso vertente, por via da interpretação extensiva, o disposto no art. 81º do RDGNR, reitera-se que “constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento: a) a falta de audiência do arguido em artigos da acusação; b) a insuficiente individualização na acusação das infrações imputadas e dos correspondentes preceitos legais violados; c) a omissão de diligenciais essenciais para a descoberta da verdade” (sublinhado nosso). Pelo que os atos ora impugnados enfermam de nulidade, atendo o disposto naquele art. 81º do RDGNR.

XXII- Caso tal não se entenda – e subsidiariamente - os atos administrativos ora impugnados não cumprem com o dever de fundamentação consagrado no art. 124º do CPA. É de notar que “equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência não esclareçam concretamente a motivação do ato” – cfr. n.º 2 do art. 125º do CPA. Pelo que os atos impugnados violam o disposto no art. 124º do CPA, o que importa a sua anulabilidade, nos termos das disposições combinadas dos arts. 124º, 125º n.º 2 e 135º do CPA, importando, ainda, a violação do art. 268º n.º 3 da CRP, o que tudo cumulativamente se invoca, de forma expressa.

XXIII- Pelo que, atento o disposto no art. 120º n.º 1 al. a) do CPTA, estamos em presença de ato manifestamente ilegal, o que bastava para que a providência fosse julgada procedente.

Questão do periculum in mora:

XXIV- O Tribunal a quo considera que o Recorrente não alegou factualidade bastante que permitisse preencher a hipótese legal correspondente ao denominado periculum in mora. Refere que “em relação a este a requerente limita-se a referir, fundamental e singelamente, no art. 77º do r.i. (embora se lhe refira, também, nos arts. 78º e 85º limita-se a repetir, por outras palavras, o vertido no art. 77º que (…)”. O Tribunal a quo, por razões incompreensíveis, ignora os factos alegados no corpo do r.i., expressamente reiterados no próprio art. 77º que invoca para alavancar a sua posição.

XXV- Nesse art. 77º do r.i., o Recorrente remeteu expressamente para aqueles arts. 9º, 28º, 29º e 30º a 40º do r.i., tendo formulado uma síntese recapitulativa sob a epígrafe “periculum in mora”. O que o Tribunal ignorou (!).

XXVI- Dos alegados factos o Tribunal a quo deu – inclusive - como provados os factos alegados nos arts. 9º, 28º, 29º, 31º, 32º, 33º e 35º do r.i., transpondo-se para os factos provados na sentença sob os números 8, 9, 10 e 11.

XXVII- Alegou-se, ainda, como reconheceu a sentença recorrida, no art. 85º do r.i. que o ato vedava ilícita e irreversivelmente ao Recorrente o acesso à profissão de Guarda da GNR.

XXVIII- O periculum in mora traduz-se no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou na produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal – cfr. o douto Acórdão Central Administrativo Norte de 08/06/2012 (proc. 02019/10.4BEPRT – B (sublinhado nosso).

XXIX- O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstância durante a pendencia do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis – cfr. sup. cit. Acórdão do TCAN de 08/06/2012.

XXX- Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, a possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito da al. a) do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos dados para passar a ser da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstancias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos - – cfr. sup. cit. Acórdão do TCAN de 08/06/2012.

XXXI- Entende o Recorrente que alegou factos donde se extrai manifestamente a existência de periculum in mora, designadamente a interrupção, por tempo indeterminado, de uma curso de formação cujo aproveitamento determinaria automaticamente o ingresso na Guarda Nacional Republicana; a imprevisibilidade de cursos de formação futuros, quer quanto à sua realização, quer quanto ao momento; o limite de idade para a frequência dos cursos de formação, cuja decurso acarreta a privação de acesso a uma profissão; a impossibilidade de retomar o curso do qual foi o Recorrente excluído; os inconvenientes do congelamento das opções profissionais e a inutilidade de investimentos e esforços em formação alternativa na pendência da ação, que – conforme expressamente invocado no r.i. – constituem facto público e notório.

XXXII- Entende o Recorrente que nada mais pode ser dito ou alegado relativamente ao periculum in mora numa situação paralela, não existindo na esfera jurídica deste outros prejuízos (mormente materiais) irreparáveis ou dificilmente reparáveis. Foi alegada factualidade bastante integrativa do conceito de periculum in mora, que permitia ao Meritíssimo Juiz a quo ponderar em sentido favorável ao Recorrente a extrema dificuldade em, por via da ação principal, assegurar em tempo útil o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar. Com efeito, trata-se de uma situação em que a questão do periculum in mora se evidencia quase por natureza.

XXXIII- Os efeitos do decurso do tempo inerentes à ação principal na qual se apreciará a decisão de exclusão abrupta da frequência de um curso de formação de um guarda provisório, com limite de idade e incerteza quando a cursos seguintes, e os seus inconvenientes na esfera jurídica do Recorrente constituem – até – facto público e notório, integrado em parte por presunções judiciais.

XXXIV- Ainda que se entenda que os inconvenientes da interrupção da formação não constituem factos públicos e notórios – o que não se concede – sempre se situariam, pelo menos, no domínio das presunções ad hominem, que se alcançam através de juízos baseados nas regras da experiência da vida, que revestem natureza geral, ao contrário do facto notório que é um facto concreto de conhecimento geral (J. LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, 2001, pág. 398). As presunções simples ou judiciais, que não são propriamente meios de prova, mas meios lógicos ou mentais fundados em regras práticas da experiência (A. VAZ SERRA, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 108.º, pág. 352, CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, Vol. III, pág. 299, e ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil, 2.ª ed., pág. 503), constituem ilações tiradas de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, quando seja admissível a prova testemunhal (art.º s 349.º e 351.º do CC).

XXXV- As presunções pressupõem, pois, a existência de um facto conhecido, que serve de base à presunção, cujo ónus da prova compete à parte a quem aquela aproveita, para depois, no caso da presunção judicial, o julgador concluir dele, apoiado nas regras da experiência da vida, a existência de outro facto, ou seja, do facto presumido. No caso vertente, existe uma base de alegação suficiente que permite concluir pela existência de uma situação de facto consumado em face de um avanço inexorável do tempo necessário à tramitação da ação principal ou da criação de um estado de facto que despirá, inelutavelmente, a ação principal de qualquer interesse ou efeito útil.

XXXVI- Os Tribunais – mormente os superiores, em sede de recurso - podem utilizar as presunções judiciais, de modo a esclarecer ou a completar a matéria de facto apurada, como é entendimento pacífico da jurisprudência (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1994, publicado no BMJ, n.º 440, pág. 361, e de 18 de Março de 2004, acessível em www.dgsi.pt, processo 04B3526).

XXXVII- Perante todo o recorte factual emergente da alegação que corresponde ao conjunto do r.i., porventura apoiado em factos públicos e notórios e em presunções judiciais, entende-se que o periculum in mora é manifesto, não se vislumbrando que outros factos pudessem ser alegados. Pelo que a sentença proferida violou o disposto no art. 120º n.º 1 al. c) do CPTA.

TERMOS EM QUE

o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença proferida e julgando-se a providência procedente ou, subsidiariamente, ser ordenada a abertura da fase de produção de prova, seguindo-se os ulteriores termos.

O Ministério da Administração Interna contra-alegou e concluiu o seguinte:

A) A Sentença impugnada não padece de qualquer vício que a inquine;

B) Sendo ao invés, inteiramente válida, porquanto conforme à Lei e ao Direito.

Com efeito,

C) O despacho do Senhor Comandante-Geral da GNR, de 27FEV12, exarado sobre a Informação n.º 19/12, proferido nos termos do artigo 15.º, n.º 7, do Regulamento do Curso de Formação de Guardas, aprovado pelo Despacho n.º 05/12-OG, de 17 de Janeiro de 2012, conjugado com o artigo 272.º, n.º 1, do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/09, de 14 de Outubro, que dispensou o Recorrente da frequência do Curso de Formação de Guardas, foi praticado em plena conformidade à lei e não enferma de qualquer vício;

D) O Recorrente e o GProv JR(…), no dia 9FEV12, pelas 04H00, entraram no compartimento onde dormia o GProv MD(…), cobriram-no com um cobertor, agrediram-no física e psicologicamente e verteram um cantil de urina misturada com água sobre a cama;

E) Quando confrontado, o Recorrente, admitiu a autoria dos factos, foi suspenso das atividades no Curso de Formação de Guardas e aguardou na sua residência o ulterior despacho de dispensa do Senhor Comandante-Geral da GNR.

F) O artigo 272.º, n.º 1, do EM/GNR, quanto à dispensa de guardas provisórios, estabelece:

“O guarda provisório que não dê provas de poder vir a ser militar e agente de autoridade disciplinado, competente, digno e respeitável é, mediante proposta fundamentada do comandante do estabelecimento de ensino, imediatamente dispensado do curso por despacho do comandante –geral”.

G) O artigo 15.º, n.º 7, do Regulamento do Curso de Formação de Guardas, aprovado pelo Despacho n.º 05/12-OG, de 17 de Janeiro de 2012, dispõe:

“O GProv que não dê provas de poder vir a ser militar e agente de autoridade disciplinado, competente, digno e respeitável, é, mediante proposta fundamentada do comandante do estabelecimento de ensino imediatamente dispensado do curso por despacho do Comandante-Geral”.

H) O legislador, nesta sede, não consagrou a necessidade de audiência prévia, nem de organização de qualquer processo em moldes semelhantes ao processo disciplinar ou ao processo de dispensa dos militares da GNR (desse logo porque o GProv não é militar).;

I) São pressupostos no processo específico de dispensa de GProv :

I. Resulte provado que não poderá vir a ser militar e agente de autoridade disciplinado, competente, digno e respeitável (in casu, doc.s 2 a 5);

II. Proposta fundamentada do comandante do estabelecimento de ensino (vide. doc 7);

III. Despacho do Comandante–Geral a dispensar do curso.

J) A situação de urgência (gravidade dos factos provados, que colocaram em causa a disciplina de todo o CFG) levou o Comandante do Batalhão Escolar a ouvir imediatamente o Requerente – o que, em última análise, configura uma audiência oral;

K) Mas mesmo que assim não se entenda, certo é que tal diligência seria manifestamente inútil, já que o resultado da sua atuação só poderia conduzir à sua dispensa, nos precisos termos em que veio a suceder.

L) E, nunca teria ocorrido o efeito invalidante da omissão da audiência prévia, como tem vinda a sustentar a jurisprudência do STA, quanto à questão assinalada. Cite-se, a título meramente exemplificativo, o Ac. da 2.ª Secção, de 10-11-2010, Proc.º 0671/10, onde se conclui: “(…) A preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode considerar-se não essencial se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente (…)” (destaque nosso).

M) O âmbito de aplicação do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RD/GNR), aprovado pela Lei n.º 145/99, de 1 de Setembro, não é extensivo aos alunos e instruendos dos centros de formação e instrução da Guarda, aos quais são aplicáveis regulamentos disciplinares específicos (cfr. o artigo 1.º, n.º 4).

N) Nem tampouco as normas do EM/GNR cujo âmbito de aplicação fica cingido aos militares como, por exemplo, o artigo 83.º, n.ºs 1 e 2.

O) Não se vislumbram prejuízos de difícil reparação para o recorrente, pois, os alegados prejuízos, são quantificáveis e suscetíveis de indemnização, não integrando, pois, o conceito de prejuízos de difícil reparação

Termos em que deve ser julgado improcedente este recurso.

O que se pede por ser de

JUSTIÇA

O MP, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º nº 1 do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS

DE FACTO

Na sentença sob recurso foi dada como provada a seguinte factualidade:

1. O Requerente nasceu em 11 de Julho de 1990 - cfr. certidão junta aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzida;

2. No primeiro semestre de 2010 o Requerente concorreu para admissão ao Curso de Formação de Guardas da Guarda Nacional Republicana, para o qual foi considerado “apto sem vaga” – cfr. doc. 4 junto com a p.i. na acção principal, aos quais se encontram apensos os presentes autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

3. Em 12 de Janeiro de 2012 o Requerente foi notificado da admissão à frequência do Curso de Formação de Guarda 2012 pelo que ingressou no Centro de Formação de (...) da Escola da Guarda Nacional Republicana, tendo adquirido a qualidade de guarda provisório, ao qual foi atribuído o n.º (…)/2120499 – cfr. doc. 5 junto com a p.i. na acção principal, aos quais se encontram apensos os presentes autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. O Requerente iniciou a frequência da formação em 18 de Janeiro de 2012 – cfr. doc. 5 junto com a p.i. na acção principal, aos quais se encontram apensos os presentes autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

5. Por efeito dessa frequência o Requerente auferia uma prestação mensal no valor de correspondente ao salário mínimo nacional (485,00 €).

6. O Requerente foi verbalmente informado cerca das 11:00 h, do mesmo dia 09 de Fevereiro de 2012, que estava suspenso das actividades de formação e que deveria aguardar a decisão de eliminação no seu domicílio, o que, na mesma data, lhe foi confirmado através de comunicação escrita – cfr. doc. 6 junto com a p.i. na acção principal, aos quais se encontram apensos os presentes autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

7. O Requerente foi notificado do acto em crise em 16/03/2012, através de notificação pessoal – cfr. doc. 1 junto com a p.i. na acção principal, aos quais se encontram apensos os presentes autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

8. Como consequência directa e necessária dos actos ora impugnados, o Requerente viu interrompida a sua formação do Centro de Formação da GNR;

9. Já não é possível acolher o Requerente no mesmo curso de formação que estava a frequentar, uma vez que todo o programa de formação foi avançando, tendo já decorrido mais de 5 meses, não sendo possível efectuar uma recuperação dos componentes da formação já ministrados aos demais formandos e especificamente dirigida ao Requerente, por impossibilidade organizacional do Centro de Formação e pela impossibilidade do Requerente em absorver as matérias teóricas e práticas de forma compactada.

10. Os cursos de formação dependem da iniciativa da Administração, a decidir caso a caso, em função, designadamente, das necessidades de efectivos, das disponibilidades orçamentais e, em geral, da política de segurança interna,

11. Irá iniciar-se em Setembro de 2012 um novo curso de formação;

DE DIREITO

É objecto de recurso a decisão proferida pelo TAF de Braga que indeferiu in totum a(s) providência(s) requerida(s) nos autos.

Nesta sede o recorrente afirma, além do mais, o seguinte: “Muito embora discorde da perspetiva exarada quanto à questão da manifesta ilegalidade do ato suspendendo – óbvia, no entender do Recorrente - já a fundamentação que se dirige à falência do periculum in mora suscita a mais viva discordância do Recorrente.”

Atribui à sentença sob recurso uma fundamentação minimalista.

Salvo melhor opinião, o julgado não merece a censura que lhe é feita, tendo antes analisado devidamente a situação, quer em termos factuais, quer de direito.

Senão, atente-se no seu discurso jurídico fundamentador:

“(….)

Conforme se adiantou acima, o requerente, nos presentes autos, pretende ver suspensa a eficácia do despacho do General – Comandante Geral da Guarda Nacional Republicana de 27/12/2012 (exarado sobre Informação n.º 19/12 de 13 de Fevereiro de 2012, enviada a coberto da Nota n.º 6264 de 05 de Março de 2012 da DRH/CARI), que decidiu a sua eliminação do Curso de Formação de Guardas 2012 do Centro de Formação de (...) da Escola da Guarda Nacional Republicana, dispensando-o definitivamente do serviço da guarda (…) Curso de Formação de Guardas, conjugado com o nº 1 do art. 272º n.º 1 do EMGNR e que este tribunal condene o requerido a recebê-lo na próxima acção de formação a efectuar pelo Centro de Formação de (...) da Escola da Guarda Nacional Republicana, com início em Setembro de 2012 ou (…) que se inicie imediatamente após a prolação da decisão cautelar a proferir nos presentes autos, proporcionando-lhe o reinício da sua formação, com todos os direitos e deveres inerentes, mormente em matéria retributiva e em matéria de avaliação.

Portanto, se bem que o primeiro pedido consubstancia um pedido próprio de uma providência de cariz conservatório, o segundo, por outro lado, já é consentâneo com uma de cariz antecipatório (uma vez que, à revelia da decisão a proferir em sede de acção administrativa especial, pretende já ser admitido a frequentar o curso de formação de guardas que se iniciaria em Setembro).

Vejamos, pois.

Diz-nos o art.º 112º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no seu n.º 1: “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo.

Como é evidente, um procedimento cautelar é, nada mais, nada menos, do que isso mesmo: uma decisão de natureza provisória, à cautela, não vá posteriormente proceder a acção intentada (ou a intentar) a título principal, ficando o vencedor vencido pela simples impossibilidade de ver efectivada a sua pretensão, nomeadamente pela verificação de situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação.

É isso, justamente, o que o julgador deverá ter em conta no momento de decretar uma providência cautelar de qualquer tipo, seja de natureza antecipatória seja de natureza conservatória (in casu, embora o requerente pretenda também a primeira, porque pretende se formule, desde já, um juízo antecipatório, deveremos atentar nos requisitos para concessão de providência de cariz conservatório) – cfr. os critérios de decisão plasmados disposto no art.º 120º, n.º 1, alíneas b) e c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Conforme se adiantou acima, in casu, dependendo da providência que se pretendesse decretar, teríamos de averiguar se tem lugar os três requisitos que o art.º 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos exige que se verifiquem para que seja decretada uma providência cautelar de qualquer tipo:

- Fumus bonus iuris (non malus, no caso das de cariz conservatório);

- Periculum in mora;

- Ponderação dos interesses em confronto (privados e públicos);

Diz o art.º 120º, nº 1, al. c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.” (negrito, itálico e sublinhados serão sempre de nossa autoria).

Vejamos, desde já e em primeira mão, se a situação em apreço pode ser enquadrada na alínea a) do nº 1 do art.º 120º Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Diz este preceito:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”

As situações consagradas na norma em apreço prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, gritantes que através de uma análise perfunctória, de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa, permita, de forma quase imediata e empírica, concluir pela existência de situação de manifesta ilegalidade do acto em apreço, devendo o requerente alegar a existência da referida situação de manifesta ilegalidade.

A este propósito é necessário começar por referir que o critério de concessão de providências cautelares previsto na alínea a) do nº 1 do art. 120 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, assume um carácter excepcional face aos critérios gerais de concessão das referidas providências plasmados nas alíneas b) e c) do referido preceito, pelo que só perante situações de ofensa manifesta aos princípios ordenadores do direito administrativo é que deverá operar o critério em apreço como suporte de decisão de concessão de providência cautelar.

Importa, nesta sede, chamar à colação Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no âmbito do Proc. nº 00477/04.5BECBR, de acordo com o qual “pelas situações exemplificadas na alínea a) do nº 1 do art. 120º, conclui-se que a adopção da providência com base na “aparência de bom direito” é uma situação excepcional perante as demais situações que normalmente justificam as providências cautelares.

O processo cautelar, atenta a sua natureza instrumental, provisória e sumária, não é o meio próprio para se apreciar a existência do direito invocado. A exigência de uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado, própria de um processo de cognição normal, não é compatível com a função da tutela cautelar e, por isso, fora do contexto do art. 121º do CPTA, não se pode transformar ou subverter o fumus iuris boni como se estivéssemos perante uma situação de plena cognitio. Adverte Mário Aroso de Almeida que a apreciação deste requisito deve ser feita “dentro dos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal” (cfr. “O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos”, 2º ed. pág. 286).

O caso em apreço, manifestamente, não é uma dessas situações.

Neste caso, tendo como assente que não se verifica qualquer manifesta ilegalidade no acto suspendendo [alínea a), do art.º 120º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos], teríamos que ver se é provável que venha a ser considerada procedente a pretensão do aqui requerente.

No entanto, não nos alongaremos muito na apreciação dos argumentos esgrimidos pelo requerente, uma vez que se antecipa, desde já, que a sua pretensão não poderá proceder, atenta a falência do periculum in mora (note-se que, conforme se adiantou acima, os requisitos são de verificação cumulativa).

Em relação a este, a requerente, limita-se a referir, fundamental e singelamente, no art.º 77º do r.i. (embora se lhe refira, também, nos arts.º 78º e 85º, limita-se a repetir, por outras palavras o vertido no art.º 77º), que:

“(…) o efeito útil da acção principal, desacompanhada de providência cautelar, será absolutamente esvaziado pelo decurso do tempo, tendo em conta, essencialmente, o progresso do factor idade, a não garantia da existência de novos cursos de formação, com uma definição temporal precisa, e a natureza dos interesses privados em causa, designadamente os prejuízos e inconvenientes de colocar em suspenso as opções de formação de um jovem (…) sendo que a eventual procedência da acção não permitirá uma reconstituição natural ou reintegração da esfera jurídica do Requerente.”

Ora, não é isto, claramente, o que o legislador tinha em mente aquando da redacção das alíneas b) ou c) do nº 1 do art. 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2007, pág. 703): “(…) exige-se, antes de mais, um fundado receio quanto à ocorrência de determinadas circunstâncias. Significa isto que o juízo sobre o risco dessa ocorrência deve ser sustentado numa apreciação das circunstâncias específicas de cada caso, baseada na análise de factos concretos que permitam a um terceiros imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura de verificação apenas eventual.”

Mais:

“(…) O fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é factos, que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão (…)”, como se refere no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 17.06.2004 (processo 00166/04 publicado em www. dgsi. pt).

Cabia ao requerente o ónus de alegar factos concretos dos quais fosse possível extrair um juízo sobre a verificação deste requisito, não apenas conjecturar acerca do comportamento futuro do requerido (abertura ou não de cursos de formação), sem sequer alegar de forma discriminada em que medida tal se repercutirá indelevelmente na sua esfera pessoal.

Com efeito, não foram alegados quaisquer factos que permitam concluir que a manutenção do status quo implicará a produção de prejuízos dificilmente reparáveis.

Assim sendo, em face do exposto, não se mostrando preenchido o requisito relativo ao “periculum in mora”, fica prejudicado o conhecimento dos demais, por ser a sua verificação cumulativa, improcedendo assim o peticionado.

Assim sendo, por se não verificarem os requisitos, de que a lei faz depender a concessão de providências cautelares, deverá improceder o requerido.”

X

Daqui ressalta que, sem prejuízo de outros vícios a enfrentar na acção principal já pendente, não se evidencia, em termos sumários ou perfunctórios próprios da natureza cautelar deste processo, que o acto em causa padeça de manifesta ilegalidade, seja do ponto de vista formal - por violação do princípio do contraditório e do princípio da audiência prévia dos interessados - seja do ponto de vista do princípio do acusatório - por indeterminação das imputações e grau de comparticipação nos factos -.

Da análise dos autos e, tal como invocado pelo aqui Recorrido, resulta antes que o despacho do Senhor Comandante-Geral da GNR, de 27FEV12, exarado sobre a Informação n.º 19/12, que dispensou o ora Recorrente da frequência do Curso de Formação de Guardas, foi proferido nos termos do artigo 15.º, n.º 7, do Regulamento do Curso de Formação de Guardas, aprovado pelo Despacho n.º 05/12-OG, de 17 de Janeiro de 2012, conjugado com o artigo 272.º, n.º 1, do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 297/09, de 14 de Outubro, o que afasta a tese de ilegalidade ou manifesta ilegalidade.

O Recorrente frequentava o Curso de Formação de Guardas (CFG), como Guarda Provisório (GProv), no Centro de Formação de (...), da Escola da Guarda Nacional Republicana.

No dia 09/02/2012, pelas 04h00, aquele, acompanhado de outro GProv, entraram no compartimento onde dormia o GProv MD(…); cobriram-no com um cobertor, agrediram-no física e psicologicamente e verteram um cantil de urina misturada com água sobre a cama -cfr. doc.s 2 a 5 e 7 do processo administrativo.

Quando confrontado, o aqui Recorrente admitiu a autoria dos factos, foi suspenso das actividades no Curso de Formação de Guardas e aguardou na sua residência o ulterior despacho de dispensa do Senhor Comandante-Geral da GNR.

Na notificação de 9FEV12, expressamente se referia que foi proposto para ser eliminado do CFG, ao abrigo do disposto no artigo 15.º, n.º 7, do Regulamento do Curso de Formação de Guardas, conjugado com o artigo 272.º, n.º 1, do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EM/GNR); o Recorrente não fez qualquer reserva ao assinar aquela notificação-cfr. doc. 6 do PA.

Ora, no que especificamente concerne à dispensa de guardas provisórios, estabelece o 272.º, n.º 1, do EM/GNR:

“O guarda provisório que não dê provas de poder vir a ser militar e agente de autoridade disciplinado, competente, digno e respeitável é, mediante proposta fundamentada do comandante do estabelecimento de ensino, imediatamente dispensado do curso por despacho do comandante - geral”.

Sob a epígrafe “Eliminação do Curso”, dispõe o artigo 15.º, n.º 7, do Regulamento do Curso de Formação de Guardas, aprovado pelo Despacho n.º 05/12-OG, de 17 de Janeiro de 2012:

“O GProv que não dê provas de poder vir a ser militar e agente de autoridade disciplinado, competente, digno e respeitável, é, mediante proposta fundamentada do comandante do estabelecimento de ensino imediatamente dispensado do curso por despacho do Comandante-Geral”.

Nesta sede o legislador não consagrou a necessidade de audiência prévia, nem de organização de qualquer processo em moldes semelhantes ao processo disciplinar ou ao processo de dispensa dos militares da GNR (desde logo porque, conforme alegado pelo Recorrido, o GProv não é militar).

Assim, no processo específico de dispensa de GProv identificam-se apenas os seguintes pressupostos:

-resulte provado que não poderá vir a ser militar e agente de autoridade disciplinado, competente, digno e respeitável;

-proposta fundamentada do comandante do estabelecimento de ensino;

-despacho do Comandante-Geral a dispensar do curso.

No caso em apreço, a audiência escrita dos interessados, estaria sempre dispensada, atenta a urgência da decisão (cfr. o artigo 103.º, n.º 1, alínea a), do CPA), sendo que o Comandante do Batalhão Escolar ouviu imediatamente o Recorrente.

Argumenta este que: “… nos termos do art. 81º do RDGNR, “constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento: a) a falta de audiência do arguido em artigos de acusação (…) e que “…Ainda que não se veja nos atos impugnados uma medida de pendor disciplinar, não pode deixar de assinalar, também, a forte analogia material com a medida de dispensa de serviço (…) cujo regime se encontra estabelecido no art. 83º do EMGNR.

Todavia, o âmbito de aplicação do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RD/GNR), aprovado pela Lei n.º 145/99, de 1 de Setembro, não é extensivo aos alunos e instruendos dos centros de formação e instrução da Guarda, aos quais são aplicáveis regulamentos disciplinares específicos -cfr. o artº 1.º, n.º 4.

De igual modo, ao Recorrente nunca seriam aplicáveis normas do EM/GNR cujo âmbito de aplicação fica cingido aos militares. Tal equivale a dizer que fica prejudicado o conhecimento de alegados vícios que se reportam a normas do RD/GNR e do EM/GNR apenas aplicáveis a estes - militares -.

Desta feita, tem-se por acertado o juízo feito na sentença recorrida no que concerne à legalidade do acto.

E o mesmo se diga quanto à apreciação do periculum in mora.

É que, contrariamente ao alegado, não se vislumbram prejuízos de difícil reparação para o Recorrente, pois, todos os que foram alegados, são quantificáveis e susceptíveis de indemnização, não integrando, pois, o conceito de prejuízos de difícil reparação.

Além do mais, como, o próprio Recorrente reconhece, só a aprovação do curso lhe proporcionaria acesso à profissão, ou seja, como refere “…o ingresso na Guarda faz-se após a conclusão com aproveitamento dos cursos de formação….”.

Na hipótese vertente o que existe é uma mera expectativa de ingresso na profissão e não um acesso directo à mesma, já que este pressupõe aproveitamento no curso.

Logo, não se encontrando nessa fase, não se pode concluir pela existência de um prejuízo de difícil reparação.

Em suma:

-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes -artº120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);

-tal como no sistema anterior (regime consagrado na LPTA) a verificação destes requisitos tem de ser cumulativa;

-o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento.

A alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.

-Ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº120º nº 1 al. b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante

-Por seu turno, danos de difícil reparação são “aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente-cfr., entre outros, os acs. do STA de 12/01/2012, no rec. nº 0857/11, de 14/07/2010, no rec. nº 0451/10 e de 12/02/2009, no rec. nº 01070/08.

A sentença sob recurso analisou devidamente estes pressupostos, razão pela qual se manterá na ordem jurídica.

Têm, pois, de improceder as conclusões da alegação.

DECISÃO

Em face do exposto, nega-se provimento ao presente recurso.

Custas pelo Recorrente.

Notifique e DN.

Porto, 25/01/2013

Fernanda Brandão

Isabel Soeiro

José Veloso