Fundamentação de Direito
No caso em apreço nos autos, a fórmula executória aposta pelo secretário judicial não é um acto jurisdicional ou equiparável, pelo que o detentor do título gerado fica em situação idêntica à de qualquer outro detentor de títulos executivos extrajudiciais, podendo o executado defender-se nos termos do disposto no art. 816.° do Código de Processo Civil ?
Atenta a data de aposição da fórmula executória, é aplicável a esta acção o regime emergente dos art.s 814.º e 816.º do Código de Processo Civil na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, que era a que se encontrava em vigor no momento da referida intervenção de funcionário de justiça geradora do título investido de força executiva.
O primeiro dos artigos não continha, então, a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 226/2008, de 20 de Novembro, que veio equiparar a injunção à sentença para os efeitos que nos cumpre avaliar, encerrando as formas de oposição à execução nela fundada no quadro de mecanismos de reacção contra os títulos de emanação judicial.
Tal parece significar, logo à partida, por razões lógicas, que o legislador realizou esta intervenção ciente de que era diverso deste o quadro normativo vigente, já que, não se podendo presumir ser a sua actividade ociosa e perfunctória, a acção criativa só se justifica para alterar o que existia ex-ante.
Só não será assim se, como se disse no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 04.05.2010 (Pc. 2121/08.2TBPNF-A.P1 – 2.ª Secção) in dgsi.pt, estivermos perante «lei interpretativa do regime que já decorria do DL 269/98».
Era bem mais clara a situação no anterior Decreto-Lei n.º 404/93, de 10 de Dezembro, de cujo preâmbulo constava, de forma esclarecedora e reveladora das cautelas com que se foi introduzindo a figura da injunção no nosso ordenamento, que «A aposição da fórmula executória, não constituindo, de modo algum, um acto jurisdicional, permite indubitavelmente ao devedor defender-se em futura acção executiva, com a mesma amplitude com que o pode fazer no processo de declaração, nos termos do disposto no artigo 815. o do Código de Processo Civil. Trata-se, pois, de uma fase desjurisdicionalizada e, portanto, inevitavelmente mais célere, sem que, todavia, se mostrem diminuídas as garantias das partes intervenientes no processo, ínsitas, aliás, no direito constitucionalmente consagrado do acesso à justiça».
Esta cautelas justificavam-se porque, conforme demos nota em MARINHO, Carlos M. G. de Melo, Textos de Cooperação Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, págs. 149 e 150, Portugal, ao arrepio da maioria dos ordenamentos europeus, adoptou um modelo de injunção sem magistrado – semelhante ao austríaco e ao alemão («gerichtliches mahnverfahren»), em que «embora a pretensão seja dirigida ao tribunal e o processo nele corra, é ao «Rechtspfleger» (funcionário judicial) que cumpre emitir o «Mahnbescheid» (mandado judicial de pagamento)». Num tal contexto, o legislador viu-se forçado a colmatar os inerentes riscos de violação do direito ao juiz.
Afastámo-nos, assim, entre outros, do regime do «proceso monitorio» espanhol (consagrado nos arts. 812 a 818 da Ley de Enjuiciamento Civil – Lei 1/2000, de 7 de Janeiro), do procedimento de «injonction de payer» francês, regulado nos arts. 1405 a 1425 do «Code de Procedure Civile» e do «Procedimento Speciali di Ingiunzione» previsto nos arts. 633 a 656 do «Codice di Procedura Civile» já que, em todos estes encadeados normativos, se atribui a responsabilidade pelo acto decisório que gera a injunção ao juiz competente.
Com vista a afastar tais riscos, o legislador português apresentava esta desjudicialização como um processo de natureza não jurisdicional, garantia o recurso ao juiz em caso de oposição e reservava para o demandado a possibilidade de se opor nos mesmos termos que o podia fazer relativamente aos demais títulos executivos extrajudiciais – nos moldes constantes do então art. 815.º, que disciplinava a matéria.
Apesar de esta clareza ter desaparecido nos regimes ulteriores em vigor até ao emergente do Decreto-Lei n.º 226/2008, continuou a ser patente que, até à eventual convocação do juiz no contexto de dedução de oposição ao requerimento de injunção, estamos perante um processado de natureza não jurisdicional, sendo que esta natureza não é afastada por o mesmo correr num Tribunal e surge flagrantemente negada nos casos em que ocorre a aposição da fórmula executória, pelo facto de se tratar de um mero processo de funcionários, de natureza burocrática – cf. art.s 8.º a 14.º do anexo ao Decreto-Lei n.º 269/98, de 01 de Setembro.
Com efeito, o que confere essência jurisdicional a um determinado processado é a intervenção decisória de um profissional sujeito a garantias de independência, irresponsabilidade, isenção, inamovibilidade e imparcialidade, integrado num poder do Estado distinto do legislativo e do executivo e apenas submetido às intervenções de gestão e disciplina do órgão de cúpula desse poder – o Conselho Superior da Magistratura – i.e., a intervenção de um juiz.
Não se confunda, pois, a aparente inelutabilidade da desjudicialização com mecanismos de criação de processos judiciais paralelos ou sem magistrado. Tal constituiria vera e dura agressão ao Estado de Direito e ao regime constitucional vigente e, sobretudo, deixaria o cidadão severamente desprotegido.
Resulta do exposto que tem que se considerar que, caso não ocorra a intervenção de um juiz e venha a ser aposta a fórmula executória por omissão de oposição, estamos perante um processado de natureza não jurisdicional.
A própria submissão à distribuição ulterior (cf. art. 16.º do último dos referenciados diplomas legais) confirma que, no contexto do processado anterior ou pré-judicial, nos encontramos fora do Tribunal (em sentido ontológico e funcional)
Ora, a ser assim, não se confundam os títulos gerados nesse processo com os títulos judiciais impróprios.
Na definição, que se aceita, de FREITAS, José Lebre, A Acção Executiva, Coimbra Editora, Coimbra, 1993 tais títulos são os «formados num processo mas não resultantes duma decisão judicial».
Não basta, pois, para que se materialize este tipo de títulos, que os mesmos brotem de um auto que não contenha uma decisão judicial em sentido próprio mas cuja força executiva esteja prevista por lei. É também necessário que surjam no curso de um processo.
Ora, a que processo se refere este autor? Necessariamente ao processo jurisdicional, ou seja, àquele em que se verifica a intervenção de magistrado judicial em concretização do referenciado direito ao juiz e às garantias inerentes à sua acção (desde logo porque a obra citada incide sobre uma acção submetida, ao menos até ao momento, ao juiz – a executiva).
É certo que o legislador, na reforma de 2008, equiparou o título executivo extrajudicial injunção aos títulos judiciais impróprios. Fê-lo no exercício dos seus poderes de criação normativa. O que não concretizou nem poderia ter feito (ao manter os poderes do funcionário), foi alterar-lhe a essência: o processo em apreço continua a não ser um processo jurisdicional na apontada fase não contenciosa.
Não se concorda, pois, com a menção lançada em PINTO, Rui, A Acção Executiva depois da Reforma, Lex, Lisboa, 2004, pág. 20, segundo a qual «Paradoxalmente, tenderá, deste modo, a obter-se um título executivo judicial impróprio sem o controlo de um juiz - cfr. art. 16° do anexo ao Decreto-Lei 269/98, de 1/9 -, após uma notificação que, apesar de chamar pela primeira vez o devedor ao processo, não segue o regime comum da citação (...)»
De qualquer forma, esta é já matéria menos relevante no quadro da questão a avaliar porquanto o que nos importa aqui ponderar é a estrutura jurídica anterior.
A resposta a dar à primeira parte da questão sob análise é, assim, no sentido de que a fórmula executória aposta pelo secretário judicial não é um acto jurisdicional ou equiparável – vd., neste sentido, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça 26/04/2001 (SJ200104260038062) e da Relação de Lisboa de 10.10.2000, (processo n.º 0016971), de 09/03/2000 (processo n.º 0002458) e de 04.03.2010 (processo n.º 45/05.4TBOFR-A.L1-2).
Não o sendo e não surgindo no seio de um processo jurisdicional, estamos perante um título executivo extrajudicial, nos termos e pelas razões já expostas sendo, consequentemente, aplicável o sistema de oposição erigido por lei para reagir a títulos dessa natureza, ilegal ou indevidamente formados, ou seja, aquele que brota do art. 816.º do Código de Processo Civil.
É certo que alguma jurisprudência vem considerando que o procedimento de injunção contem em si todos os mecanismos de materialização das garantias de defesa, designadamente de exercício do contraditório, sustentando ser aplicável o princípio da preclusão consagrado no artigo 489.º do Código de Processo Civil e, consequentemente, proscrita a formulação de defesa em momento posterior (sem prejuízo do relevo do superveniente e do oficiosamente cognoscível) atendendo-se sempre à noção de que opção distinta frustraria os fins e os princípios subjacentes à institucionalização de um regime nacional de injunção – vd., neste sentido, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 10-12-2009 (processo n.º 4641/06.4TMSNT-A.L1-7), de 28.10.2004 (processo n.º 5752/2004-2), e da Relação do Porto de 10.01.2006 (processo n.º 0523077), todos in dgsi.pt.
O que se deixou expresso patenteia as razões que sustentam que se trilhe um caminho distinto. Nem sequer se pode ver na conduta do legislador, desde o início do processo de criação normativa da figura da injunção, a constância de entendimento que, segundo alguma desta jurisprudência revelaria a vontade de construção do sistema e interesses contrários aos acabados de afirmar. Quanto a estes, não se deixa de referir que, a par do generoso e social e economicamente útil objectivo de produzir a célere cobrança coerciva dos créditos de baixa densidade litigiosa e reduzida dimensão pecuniária, sempre terá que figurar o efectivo respeito pelos direitos de defesa e pela estrutura do Estado de Direito, não se confundindo processos de funcionários, antecâmara de intervenções jurisidicionais, com processos judiciais. É que, se não houver oposição e se formar o título, tal significa que não se exerceu (pelas mais variadas razões que só podemos prefigurar) o direito de defesa e de aceder a um juiz independente e imparcial. Assim, quando, em concreto, o título emerge, ainda não interveio o sistema judicial nem a parte efectivamente se defendeu. Não se concebe, num tal contexto, que não lhe seja concedida a possibilidade de o fazer com a máxima amplitude possível e que se atribua a tais títulos natureza jurisdicional, ainda que imprópria.
A referência feita na sentença sobre o relevo da existência, ou não, da oportunidade de o executado, em acção declarativa prévia, se defender surge, assim, desfocada e à margem daquela que parece ser a adequada abordagem do problema proposto.
Se concluímos que estamos perante um título extrajudicial, como fazemos, não podemos deixar de reconhecer ao executado a faculdade de se lhe opor como pode fazer relativamente a qualquer outro título executivo dessa índole.
Deverá, pois, a decisão recorrida ser substituída por outra que determine o prosseguimento dos autos.
