0206/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Não é de admitir revista se estão em discussão as consequências de a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos não ter sido assinada pelos gerentes da concorrente, antes por procurador sem poderes especiais, e o acórdão recorrido julgou em linha com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A……………, Lda., interpôs a presente acção de contencioso pré-contratual contra o Município de Aguiar da Beira, e contra-interessada B……………., S.A., impugnando a deliberação da Câmara Municipal de Aguiar da Beira, de 12/12/2012, que excluiu a Requerente e adjudicou à contra-interessada a empreitada da obra pública “Beneficiação da Estrada Municipal de Aguiar da Beira à Cavaca”, peticionando:

(i) A anulação do acto impugnado;

(ii) A condenação do Réu a anular o acto de adjudicação, com as devidas consequências legais, admitindo a Autora a concurso, seguindo-se os ulteriores termos do procedimento de adjudicação;

(iii) Caso já tenha sido celebrado o contrato de empreitada, a anulação do contrato celebrado, com fundamento na ilegalidade do ato de adjudicação.

1.2. O TAF de Castelo Branco, por sentença datada de 10/04/2013 (fls. 221 e segs.), julgou a presente acção procedente e, em consequência, julgou procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação e, por via disso, anulou o referido acto, condenando o Réu Município a retomar o procedimento administrativo do concurso público. Mais julgou procedente o pedido de anulação do contrato de empreitada, caso já tenha sido celebrado, com fundamento na ilegalidade do acto de adjudicação.

1.3. Inconformados, o Município de Aguiar da Beira e a contra-interessada apelaram para o Tribunal Central Administrativo Sul que, por acórdão de 07/11/2013 (fls. 430 e segs.), negou provimento aos recursos e manteve a decisão recorrida, embora com fundamentação distinta.

1.4. O Município de Aguiar da Beira interpôs então recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, que o admitiu por acórdão datado de 13-02-2014 (fls. 517 e segs.) relativamente à questão de saber se o teor da procuração autenticada por advogado e junta ao procedimento concursal através de plataforma electrónica, permite concluir que a sociedade comercial concorrente concedeu a favor de determinada pessoa mencionada como seu representante, (i) poderes de representação da sociedade no procedimento pré-contratual em causa (ii) poderes para obrigar a sociedade representada (artigo 57º, nº1, al. a), e nº 4 do CCP).

1.5. Por acórdão da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 09-04-2014 (fls. 562 e segs.), foi concedido provimento à revista, revogado o acórdão recorrido e determinada a baixa do processo ao TCA, a fim de que aí prosseguisse no ainda não apreciado.

1.6. Por acórdão do TCA Sul datado de 18-12-2014, (fls. 582 e segs.), foram julgados procedentes os recursos interpostos pelo Município e pela contra-interessada, e revogada a sentença anulatória proferida pelo TAF de Castelo Branco.

1.7. É deste acórdão que A……………., vem requerer a admissão do recurso de revista, nos termos do artº 150º do CPTA. Alega, sustentando a admissão:

«Nos presentes autos estão duas questões controversas em apreciação, e que são objecto de jurisprudência dispare nos tribunais administrativos superiores.

A primeira questão, entretanto resolvida nos autos pelo douto acórdão deste Supremo Tribunal, a fls. … dos autos, e que se tratava de saber se o teor da procuração autenticada por advogado e junta ao procedimento concursal através da plataforma electrónica, permite concluir que a sociedade comercial concorrente, ora Recorrente, concedeu a favor de determinada pessoa mencionada como seu representante, (i) poderes de representação da sociedade no procedimento pré-concursal em causa e (ii) poderes para obrigar a sociedade representada.

Nesta primeira questão, estava em causa a interpretação do regime do Código dos Contratos Públicos (CCP), no sentido de saber quais os requisitos que uma procuração deve conter para preencher a previsão do art° 57º n° 1 a) e n° 4 CCP.

A segunda questão controversa, remetida pelo mesmo douto acórdão deste Supremo Tribunal, para a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, diz respeito às consequências da falta inicial de junção de procuração especial que conferisse os necessários poderes de representação à pessoa que subscreveu a declaração do concorrente prevista no art° 57º n° 1 al. a) CCP.

Ora embora o douto acórdão deste Venerando Tribunal tenha determinado a baixa do processo ao TCA-Sul para que aí se conhecesse esta questão colocada nos recursos de apelação e não apreciada, o certo é que o tribunal “a quo” não se pronunciou sobre esta matéria no acórdão.

Ora tal como se reconheceu no douto acórdão deste Supremo Tribunal a fls ... dos autos, nesta segunda questão controversa está em causa a interpretação do regime do CCP, no sentido de saber as consequências da falta de requisitos de uma procuração à luz do art° 57º n° 4 CCP, questão controversa que suscita dificuldade superior ao comum, com potencialidade de expansão da controvérsia, que claramente extravasa do caso em concreto e que tem originado decisões contraditórias na jurisprudência dos tribunais administrativos superiores.

E porque assim sucede, a intervenção deste Supremo Tribunal, em sede de revista, terá assim o condão de elaborar uma adequada exegese dos normativos aplicáveis em matéria que assume inegável relevância jurídica e social, justificando-se a admissão do recurso ao) abrigo do nº4 do art° 150º do CPTA».

1.8. Em contra alegações, o Município de Aguiar da Beira sustentou, fundamentalmente, a bondade do acórdão recorrido.

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido.

2.2. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos.

2.3. Como refere a Recorrente, a primeira questão que identifica foi a que foi objecto da seguinte apreciação no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 09-04-2014 (fls. 562 e segs.):

«O art. 57°, n.° 4, do CCP exige que a aludida declaração, que é tomada como um dos elementos constituintes da proposta (n.° 1 do artigo), seja ((assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poder para o obrigar». Esta segunda hipótese refere-se, desde logo, às pessoas colectivas, cuja vontade de contratar tem de ser formada pelos seus representantes. Nas sociedades por quotas, tais representantes são os gerentes; e é errado supor que estes, por procuração, podem abdicar de facto da gerência, transferindo para outrem os poderes de gestão que estatutária e legalmente lhes incumbem - o que se oporia ao principio da pessoalidade da gerência e ao correspectivo regime da responsabilidade dos gerentes para com a sociedade e os sócios. O que, todavia, não exclui que os gerentes duma sociedade por quotas possam fazer-se substituir, «ad hoc», por um procurador na expressão da sua prévia vontade de contratar.

E aproximamo-nos agora do cerne do problema. A declaração prevista no art. 57º, n.° 1, al. a), do CCP foi escrita como provinda realmente dos gerentes da sociedade autora - como tinha de ser. Contudo, eles não apuseram nesse texto a sua assinatura manuscrita - ao invés do que fizeram na procuração passada a favor do Sr. C……………., onde conferiram os «poderes para representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica». Assim, tal declaração, que findou com a menção de que emanava da «gerência», carece das assinaturas dos gerentes da sociedade; e, no exacto lugar dessas assinaturas, consta dela que se trataria de um «documento assinado digitalmente».

Temos, portanto, que a declaração entrou na plataforma electrónica sem estar assinada pelos gerentes da autora. E há que ver se o TCA andou bem ao desvalorizar isso, por entender que a assinatura electrónica do procurador bastava para obrigar a sociedade.Sabemos que esta não tinha o certificado digital que lhe permitiria submeter propostas às plataformas electrónicas. Tal carência não impedia a autora de se apresentar a concursos do género, já que os documentos a carregar nessas plataformas - onde todos eles, seja qual for o seu tipo, devem ser assinados electronicamente (art. 27°, n.° 1, da Portaria n.° 701-G/2008, de 29/7) - poderiam ser assinados por um terceiro, titular de assinatura digital. Contudo, quando o assinante seja um terceiro, o seu certificado digital não permite relacioná-lo directamente com a sua «função» (a função de entregar electronicamente os documentos) e o seu «poder às assinatura» (o poder de assinar essa entrega, «in hoc casu»). Daí que o n.° 3 do mesmo art. 27°, para garantia de que o assinante (por meio duma assinatura digital) serviu deveras a «entidade interessada», imponha que esta submeta «à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante».

O júri e o autor do acto entenderam que a procuração passada pelos gerentes da autora ao titular da assinatura electrónica - procuração para ele «representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica» - era deste último tipo, isto é, destinava-se a comprovar aqueles poderes «de representação e assinatura do assinante». E cremos que bem.

Esse «poder de representação», previsto no art. 27°, n.° 3, da mencionada Portaria, reporta-se à «função», aludida no preceito; e, como a norma trata das cautelas a adoptar face à conduta de um terceiro subscritor, tal «função» tem necessariamente de ser a própria de um terceiro. Ora, a função própria de um terceiro é a de alguma coadjuvação, que aqui consiste na actividade de entrega, na vez do concorrente, das peças indispensáveis. Sendo assim, o «poder de representação», referido no n.° 3 do art. 27° da Portaria n.° 701-G/2008, confina-se a essa actividade - nada tendo a ver com a formação da vontade de contratar, ou seja, com a ideia de que o assinante, enquanto tal, estaria a obrigar a sociedade.

Portanto, a procuração passada pelos gerentes da autora a favor do Sr. C……………. enquadra-se harmoniosamente na previsão, constante daquele art. 27°, n.° 3, de que eles aí outorgaram, a favor do terceiro assinante, um «poder de representação». Poder este que tinha de corresponder à conduta que ele ulteriormente desenvolveria e que era, não a de formar e enunciar, «mota próprio», a vontade da concorrente, mas apenas a de comunicar na plataforma electrónica essa vontade, formada e assumida alhures pelos gerentes da autora.

E a letra da procuração revela-o de modo flagrante; pois, «representar a sociedade para efeitos de contratação electrónica» corresponde, precisamente, ao «poder de representação e assinatura» de que fala o art. 27°, n.° 3, da aludida Portaria.

Ao que acresce o que «supra» entrevimos: que careceria de sentido que uma declaração que se apresentava como emanada da gerência fosse assumida por um terceiro.

E é agora óbvio o lapso em que a autora incorreu no concurso dos autos.

Ela confundiu a assinatura da declaração prevista no art. 57°, n.° 1, al. a), do CCP, indispensável à enunciação da vontade de contratar, com a assinatura digital dos documentos por terceiro, necessária para carregá-los na plataforma electrónica. Com efeito, a exigência dessa assinatura digital, porque primariamente ordenada à genuinidade do nexo entre os documentos carregados e a «entidade interessada» nesse carregamento, abrange-os a todos (cf. o art. 27°, n.° 1, da Portaria n.° 701-G/2008 - mesmo àqueles que, não contendo uma qualquer declaração do apresentante, que ele devesse assumir, não precisassem de assinatura, nos termos gerais.

E, assim como a assinatura digital se tem de apor relativamente a documentos não assináveis, também convirá que a assinatura autografa se aponha nos documentos carregados por terceiro que a reclamem - sem embargo destes também necessitarem da assinatura digital para poderem ser carregados na plataforma electrónica.

Deste modo, a presença da assinatura digital do procurador da autora não supre a falta de assinatura nalgum documento que devesse ser assinado pelos gerentes dela - o que se deve ao pormenor dessas assinaturas, autógrafa e digital, cumprirem fins diversos.

Assim, é seguro que o acórdão recorrido errou ao supor que a assinatura digital, feita por um terceiro, da aludida declaração de concordância significava juridicamente que a autora, ainda que através de representante, subscrevera essa declaração. Neste ponto, a 1ª instância decidiu melhor - ao concluir que a autora e aqui recorrida realmente omitira a apresentação, no concurso, daquela declaração assinada.

Depois de assim concluir, o TAF de Castelo Branco abordou as consequências dessa falta - acabando por julgá-la irrelevante, motivo por que anulou o acto. Essa irrelevância foi questionada nas apelações. Mas não foi enfrentada pelo TCA - e, processualmente, bem — já que o conhecimento desse assunto ficara prejudicado pela solução que o acórdão «sub specie» deu ao caso (art. 660°, n.° 2, do CPC anterior).

Ora, e como o Ex.° Procurador-Geral Adjunto assinalou, este STA não pode substituir-se ao tribunal recorrido e conhecer imediatamente das questões prejudicadas - por a tal se opor! o disposto nos arts. 679° e 665°, n.° 2, do CPC actual e aqui aplicável.

Donde a necessidade dos autos baixarem ao tribunal “a quo” a fim de que se prossiga no conhecimento dos recursos de apelação. E isto significa que está fora do «thema decidendum» o segmento da revista onde o recorrente acomete a parte da sentença que o TCA não apreciou. (…)”.

Na sequência deste aresto, os autos baixaram, tendo o TCA Sul prolatado o acórdão sob recurso.

Como a Recorrente alega, a segunda questão que identifica, a única agora em debate, diz respeito às consequências da falta inicial de junção de procuração especial que conferisse os necessários poderes de representação à pessoa que subscreveu a declaração do concorrente prevista no art° 57º n° 1, a), do CCP.

Embora a recorrente alegue que o acórdão não se pronunciou sobre a mesma, a verdade é que foi essa mesma a matéria apreciada e julgada.

Com efeito, no acórdão recorrido pode ler-se:

«Cumpre apreciar a questão deixada em aberto no aresto deste TCA por julgada prejudicada, de harmonia com a doutrina firmada pelo Acórdão revogatório proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo.

Dispõe o art° 57º n.° 1 a) CCP que a assinatura da declaração ali prevista é indispensável à enunciação da vontade de contratar, na exacta medida em que a proposta configura o acto praticado no domínio do procedimento pré-contratual pelo qual o interessado exprime a vontade de celebrar o contrato nos exactos termos das exigências enunciadas pela entidade adjudicante nas peças publicitadas (v.g., no caderno de encargos e programa do concurso).

Como nos diz a doutrina, “(...) sendo a proposta naturalmente constituída por declarações escritas … ela é prevalentemente formada por documentos escritos ou desenhados, em suporte de papel ou electrónico, onde se vazam separada ou conjugadamente tais declarações. Não surpreende, por isso, que os documentos que integram a proposta correspondam na prática às declarações e demais elementos que a constituem, sendo sintomático, aliás, que a própria lei defina a proposta, o seu conteúdo, por referência a documentos e não às declarações que estes incorporam, como tipicamente se faz logo no art° 57° n° 1. (…)” ( Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos... págs. 592 e 945.)

Na sequência da doutrina firmada pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo em via de recurso aplicável no contexto dos autos, temos que a declaração a que alude o art° 57º nº 1 al. a) CCP entrou na plataforma electrónica sem estar assinada pelos gerentes da sociedade comercial ora Recorrida, o que configura a violação das exigências do art° 57º n° 4 por remissão expressa para a al. a) do n° 1 CCP, razão de exclusão das propostas conforme determina o artº 146° n° 2 e), CCP.

Exactamente conforme se pronunciou o Município de Aguiar da Beira, entidade adjudicante ora Recorrente, mediante a aprovação das conclusões que o Júri formulou no 2° Relatório Final de 22.11.2012 — alínea G do probatório — e no Relatório Final de 06.12.2012 — alínea 1 do probatório — no sentido transcrito acima e constante, respectivamente a fls. 228 e 236/238 dos autos:

“(…) 22.11.2012, 2º Relatório Final — alínea G do probatório - (…) A proposta da firma A……………. Lda. não dá cabal cumprimento ao vertido art° 27° da Portaria n° 701-0/2008, de 29/06 (...) O certificado de assinatura digital de todos os documentos carregados pela concorrente A………….. Lda pertence ao Sr. C………….. e não relaciona directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura.

O instrumento de representação que foi submetido à plataforma não lhe confere os poderes de representação necessários e muito o poder para obrigar a sociedade (poder de assinatura do assinante) verificando-se uma invalidade substancial da proposta, devendo o júri nos termos do disposto no art° 146°, n° 2 alínea d) propor a exclusão da propostas que violem o disposto no n° 1 alínea a) do art° 57°, (...) Face ao exposto o Júri do procedimento deliberou por unanimidade o seguinte: (...) Dar provimento parcial à pronúncia apresentada pela concorrente B…………… (...) propondo a exclusão da concorrente A…………. Lda (...)

- 06.12.2012, Relatório Final — alínea I do probatório — (…) É pois factual e concreto que o procurador não possui os poderes para obrigar a sociedade, apesar do certificado de assinatura digital qualificada-representação atestar que o mesmo é titular de poderes para “submeter documentos nas plataformas electrónicas” quando a Lei entende por submissão “o momento em que se inicia a efectiva assinatura electrónica da proposta” (cfr. n° 2 art° 19 Portaria 701-G/2008).

Porquanto, no entendimento do júri, a procuração afasta a presunção legal estabelecida a favor da procurador, constante no n° 1 do art° 7° do DL n° 290-D/99, de 02/08 alterado pelos Decretos-Leis n°s 62/2003, de 03/04, 165/2004, de 07/06, 116-A/2006, de 16/06 e 88/2009, de 09/04, constituindo, ela própria, prova em contrário.

Reafirma-se assim a conclusão plasmada no segundo relatório preliminar, de que o procurador não possui poderes para obrigar a sociedade sua representada, não se encontrando, na opinião do júri, a declaração a que se refere a alínea a) do n° 1 do artigo 57° do CCP assinada pelo concorrente ou por quem tenha poderes para o representar e assinar, constituindo tal facto fundamento para a exclusão nos termos do disposto na alínea l) do n°2 do artigo 146° do CCP. (…)”.

Pelo que vem de ser dito, colhe fundamento legal a subsunção da situação de facto na previsão de exclusão da proposta no domínio do art° 146° n° 2 d) e e) do CCP (omissão de documentos ex vi art° 57° n° 1 e falta de assinatura da declaração de aceitação do caderno de encargos, art° 57° n° 1 ex vi n° 4), o que se traduz na procedência das questões suscitadas nas conclusões dos recursos interpostos».

Resulta que o acórdão recorrido se pronunciou sobre a questão e que a subsumiu à previsão de exclusão da proposta, o que se traduziu na procedência das questões suscitadas nas conclusões dos recursos interpostos da sentença do TAF.

Temos, assim, que sobre esta específica problemática houve decisão divergente nas instâncias: o TAF de Castelo Branco a considerar que, embora a primeira procuração não obedecesse aos requisitos exigíveis para o acto, sempre se estaria perante a preterição de uma formalidade não essencial, sanável mediante a sua correcção; o TCA Sul a subsumir a situação de facto na previsão de exclusão da proposta.

Ora, este Supremo Tribunal, no acórdão de 08-03-2012, proferido no processo nº 01056/11, referido pelo Recorrido nas suas alegações, pronunciou-se sobre questão análoga, em sede de Revista, nos termos que seguem:

“E também não se argumente que o Júri devia ter convidado as Recorrentes a suprirem a mencionada irregularidade e isto por que muito embora seja certo que aquele “pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas” (art.º 72.º/1 do CCP) também o é que estes pedidos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na al.ª a) do n.º 2 do art.º 70.º ou do art.º 146.º/2 do CCP mas, tão só, a tornar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos.

Estava, pois, vedado à adjudicante convidar os Recorrentes a assinarem a sua proposta não só porque a irregularidade das suas propostas não tinha a ver com a clareza dos seus conteúdos ou dos documentos que as acompanhavam mas também porque tal falta determinava a sua inexistência e a consequente exclusão do concurso.

De resto, não deixa de ser significativo que o CCP tenha previsto a possibilidade do concorrente poder prestar esclarecimentos motivados por aquela falta de clareza ou congruência e não tenha previsto a possibilidade de idêntico convite quando a proposta se não encontra assinada.

Por outro lado, a declaração de aceitação do Caderno de Encargos não tem a mesma natureza e não produz os mesmos efeitos que a assinatura da proposta visto se tratar se realidades diferentes.

É certo que, nos termos do art.º 57.º/1/a) do CCP, a referida declaração faz parte do conteúdo da proposta mas esta declaração mais não é do que a formalização da adesão do concorrente aos termos do concurso sendo que, para além dela, a proposta tem conter outros elementos de tanta ou de maior importância do que aquela declaração, como é o caso da descrição das condições em que o proponente se dispõe a contratar. E, porque assim é, aquela declaração não pode substituir-se à assinatura das propostas».

Também os acórdãos deste Supremo Tribunal de 20-06-2012, no Recurso nº 0330/12, e de 14-02-2013, no Recurso nº 01257/12, se pronunciaram sobre a questão da possibilidade de suprimento da falta de assinatura da proposta. Neste último, pode ler-se:

“A resposta a esta questão é, agora, fácil. Sendo a assinatura da proposta, nos termos legalmente exigidos, uma condição de admissão, cuja falta impõe necessariamente a sua exclusão torna-se juridicamente inviável outra solução.

No acórdão do STA de 20-6-2012, acima citado (Recurso nº 0330/12) depois de demonstrar que a formalidade em causa não poderia ser desconsiderada e reconduzida a mera irregularidade, concluiu que não havia qualquer razão para que a cominação legal (exclusão da proposta) pudesse afastar-se».

Como resulta do exposto, este Supremo Tribunal tem vindo a pronunciar-se sobre a questão central suscitada no sentido que foi o seguido pelo acórdão recorrido.

Estando a matéria já esclarecida neste Supremo Tribunal, não se justifica a admissão de nova revista.

3. Pelo exposto, não se admite a revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 12 de Março de 2015. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Vítor Gomes – São Pedro.