Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
1 – A..., SGPS, SA, pessoa colectiva com sede na Av. ..., Porto, não se conformando com a sentença do Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto que julgou improcedente a impugnação judicial do acto de liquidação de “participação emolumentar”, no montante de 2.229,74 euros, cobrada aquando da celebração de uma escritura pública outorgada no 6º Cartório Notarial do Porto, que titulava um aumento do seu capital social e uma alteração dos seus estatutos, dela veio interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
1ª- A participação emolumentar impugnada nos presentes autos foi calculada nos termos da Tabela de Emolumentos aprovada pela Portaria nº 996/98, cuja desconformidade com o direito comunitário já foi declarada pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias;
Pelo que
2ª- É indisputável que a participação emolumentar exigida pela Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, ao abrigo do disposto no nº 4 do art. 10º da Lei 85/2001, calculada em função do valor do acto, infringe o direito comunitário, designadamente a Directiva 69/335/CEE;
3ª- Note-se que a participação emolumentar é uma componente variável da remuneração atribuída pelo Estado aos funcionários públicos dos serviços do registo e do notariado, obtida em função dos emolumentos cobrados aos particulares pelo serviço público em causa;
4ª - Sendo os emolumentos receitas que o Estado recebe por força de obrigações impostas aos cidadãos pela lei, constituindo verdadeiras receitas coactivas, pelos mesmos motivos, as quantias denominadas como "participação emolumentar", retiradas daqueles montantes cobrados a título de emolumentos, são receitas obtidas de forma coerciva pelo Estado;
5ª- Constituem, portanto, uma receita do Estado, não colhendo um eventual argumento de que a actual exigência deste montante decorreria da circunstância de os mesmos "pertencerem" a outra entidade - a A... pagou aquela quantia ao Estado, o destino dela pouco importa para a situação sub judicio;
6ª- Os montantes definidos na Tabela anexa ao R.E.R.N. já incluem todos os custos, pelo que os montantes agora exigidos ao abrigo desta Tabela já incluem a "participação emolumentar", não sendo admissível que a mesma seja paga por duas vezes pelo mesmo acto;
Em todo o caso:
7ª- A exigência da participação emolumentar constitui uma flagrante violação do caso julgado, pois a sua imposição foi anulada pelo Tribunal por decisão transitada em julgado proferida no processo de impugnação nº 8/01, que correu os respectivos termos pela 2ª secção do 1º juízo do Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto;
8ª- O fundamento da anulação da liquidação, decidida no mencionado processo de impugnação, residiu, insista-se, na desconformidade da lei - Tabela de Emolumentos aprovada pela Portaria nº 996/98 - com o direito comunitário, designadamente com o disposto na Directiva 69/335/CEE;
9ª- A participação emolumentar foi calculada nos termos daquela Tabela, pelo que a sua actual exigência infringe o âmbito do caso julgado, pois está a criar-se um tributo que comunga com o anterior do mesmíssimo vício;
10ª- O acto de liquidação em causa foi, portanto, praticado em violação do caso julgado, pelo que se encontra ferido de nulidade, consoante decorre da al. h) do nº 2 do art. 133º do C.P.A.;
11ª- A parte final do nº 4 do art. 10º da Lei nº 85/2001, de 4 de Agosto, enferma de patente inconstitucionalidade, por violação do disposto do nº 2 do art. 205º da C.R.P. e, bem assim, por infracção do conteúdo essencial do princípio da separação e interdependência dos poderes (art. 111º da C.R.P.) e do núcleo fundamental do princípio do Estado de Direito (art. 2º da C.R.P.);
Em resumo:
12ª- A “nova tributação” sustentada na sentença recorrenda divide-se em duas partes: uma, resultante da aplicação do actual R.E.R.N., publicado no D.L. nº 322-A/2001; outra que repete uma parte da liquidação que já foi anulada e que foi calculada nos termos da Portaria nº 996/98, o que significa que a sua exigência, além de representar uma nova infracção ao direito comunitário, infringe claramente o caso julgado;
13ª- Em face da decisão judicial proferida no citado processo de impugnação nº 8/01, apenas é legítima a exigência da quantia cobrada ao abrigo do actual R.E.R.N., visto que a tributação emolumentar efectuada nos termos dessa Tabela respeita o conteúdo daquela decisão;
Por último,
14ª- A exigência da participação emolumentar viola ainda o princípio constitucional da igualdade, previsto no art. 13º da C.R.P., pois pelo mesmo serviço público a A... é tributada de uma forma mais onerosa do que os restantes particulares.
Para o caso de não se considerarem suficientes os termos em que o TJCE já se pronunciou sobre a incompatibilidade com o direito comunitário da cobrança de qualquer tipo de emolumentos (incluindo a participação emolumentar) calculados em função do capital social e entender ser necessário proceder a nova consulta nos termos do art. 234° do Tratado de Roma, a recorrente permite-se sugerir a formulação da seguinte questão prejudicial:
«O disposto nos arts. 10° e 12°, nº 1, al. e), da Directiva 69/335/CEE deve ser interpretado no sentido de que obsta a que seja exigido a uma sociedade, por ocasião da formalização de uma alteração estatutária, uma quantia a título de participação emolumentar, tal como a dos presentes autos, cujo montante é calculado em função do capital social e que acresce a um tributo que já contém todos os custos efectivos do serviço público prestado?»
A entidade recorrida não contra-alegou.
O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer suscitando a questão prévia da incompetência, em razão da hierarquia, deste STA para conhecer do recurso, uma vez que a recorrente, nas conclusões 6ª e 14ª, das suas alegações “afirma factos que o Mmº Juiz “a quo” não estabeleceu” e, para a hipótese de assim se não entender, pronunciou-se no sentido de se “confirmar o julgado por nele se ter feito boa aplicação da lei - de resto, na linha da jurisprudência deste STA, que se cita”, negando-se provimento ao recurso.
Desta questão prévia foram notificadas as partes (artº 704º do CPC), tendo respondido apenas a recorrente, nos termos que constam de fls. 105 e 106, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos para todos os efeitos legais.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2 – A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:
1- No dia 13 de Outubro de 2000, por ocasião e em virtude da celebração duma escritura pública, outorgada no 6º Cartório Notarial do Porto, que titulava um aumento do seu capital social de cinquenta mil Euros para sete milhões quatrocentos e oitenta mil Euros e uma outra alteração estatutária, em que a impugnante foi outorgante, foi-lhe debitada a quantia de 2.478.920$00, a título de acréscimo de emolumentos sobre actos de valor determinado;
1.1- a impugnante pagou aquela soma em 13/10/00 – cfr. fls. 10-;
2- por sentença de 31/05/01 foi decidida a anulação do acto de liquidação referido em 1) -fls. 09/19-;
2.1- esta decisão foi confirmada por acórdão transitado em julgado, proferido em 28/11/01, pela Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo - fls. 21/22-;
3- em 22/05/02, a impugnante foi notificada da “nota discriminativa da quantia a restituir”, elaborada pela Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, com vista à execução da decisão atrás mencionada;
4- e, nos termos daquela nota discriminativa, a DGRN procedeu à devolução do montante definido na sentença, pagando à requerente, por meio de transferência bancária, € 11.390,86, (correspondentes à soma do montante da liquidação anulada (€ 12.364,80) e dos juros indemnizatórios (€ 1.339,80), deduzidos da quantia de € 84,00, devida pelo Regulamento Emolumentar dos Registos e do Notariado e da importância de €2.229,74, a título de “participação emolumentar” -cfr. fls. 23-.
3 – Comecemos pela apreciação da questão prévia suscitada pelo Exmº Magistrado do Ministério Público, já que goza de prioridade e, aliás, é de conhecimento oficioso.
Como é sabido, o que há a fazer para decidir a questão da competência hierárquica é apenas verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados. Se o faz o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito e fica, desde logo, definida a competência da Secção do Contencioso Tributário do TCA, independentemente da eventualidade de, a final, este Tribunal, então já julgado competente, vir a concluir que a discordância sobre a matéria fáctica ou os factos não provados alegados são irrelevantes para a decisão do recurso, face à posição de direito que entende adequada.
No caso dos autos, lendo as conclusões 6ª e 14ª da motivação do recurso ressalta à evidência que o aí invocado se alcança, ou não, através da interpretação que vier a ser dada à Tabela ali referida.
O que constitui matéria de direito, razão pela qual é este Supremo Tribunal o competente, hierárquicamente, para a sua apreciação (artºs 32º, nº 1, al. b) do ETAF, anterior redacção e 280º, nº 1 do CPPT).
Nestes termos, julga-se improcedente a questão prévia suscitada pelo Exmº Magistrado do Ministério Público.
Posto isto, passemos, então, à apreciação do objecto do presente recurso.
4 – E este prende-se com a questão de saber se a “participação emolumentar” em causa envolve ou não a violação do direito comunitário e do caso julgado, bem como se o artº 10º, nº 4 da Lei nº 85/01 de 4/8 é inconstitucional por violação do disposto no artº 205º, nº 2 da CRP, por infracção do conteúdo essencial da separação e interdependência de poderes (artº 111º da CRP), do núcleo fundamental do princípio do Estado de Direito (artº 2º da CRP) e do princípio da igualdade consagrado no artº 13º da CRP.
Sobre estas questões se pronunciou muito recentemente o Tribunal Constitucional no Acórdão do seu Plenário nº 86/04, de 4/2/04, publicado no DR, II Série nº 67, de 19/3, bem como esta Secção do STA no acórdão de 25/5/04, rec. nº 1.905/04, que aqui vamos seguir de perto.
Assim e a propósito da alegada violação do princípio da igualdade, escreve-se no citado aresto que a mesma não ocorre, “desde logo porque assenta na comparação de dois regimes sucessivos - o que foi estabelecido para o cálculo dos emolumentos pela tabela aprovada pelo Decreto-Lei n.º 332-A/2001 de 14 de Dezembro (que revogou a Portaria n.º 996/98, de 25 de Novembro, excepto no que respeita aos emolumentos pessoais, o que agora não releva, portaria essa que, por sua vez, havia substituído a tabela constante da Portaria n.º 833/89).
Ora o Tribunal Constitucional tem afirmado repetidamente que o “princípio da igualdade - que obriga a tratar por igual o que for essencialmente igual e a dar tratamento diferente ao quer for essencialmente diferente -, enquanto princípio vinculativo da lei, apenas opera, em regra, sincronicamente. E isto, porque o legislador em via de princípio, não tem por que manter as soluções jurídicas que alguma vez adoptou. A sua função caracteriza-se, justamente, pela liberdade de conformação e pela auto-revisibilidade. E, por isso, “salvo nos casos em que o legislador tenha de deixar intocados direitos entretanto adquiridos, não está ele obrigado a manter as soluções consagradas pela lei a cuja revisão procede” (...)”.
Por outro lado e quanto à violação do princípio do respeito pelo caso julgado, refere-se no mesmo aresto que “ao mandar deduzir a quantia paga, naturalmente em função da tabela aplicável à respectiva liquidação, o montante correspondente a participação emolumentar, o n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 85/2001 implica necessariamente que, nesta parte, se mantenha a aplicação dessa tabela, não obstante ter sido anulada a liquidação por ilegalidade da mesma; e que este regime é definido para os casos em que a decisão de anulação, baseada nessa ilegalidade, adquiriu força de caso julgado.
Assim, não parece que se possa duvidar de que a norma em apreciação regula - e regula apenas - situações julgadas definitivamente por sentença anulatória e que contém um regime parcialmente incompatível com aquele julgamento”.
E mais adiante se observa que “para excluir da devolução o montante da participação emolumentar, o n.º 4 citado - na parte relevante - não definiu nem remeteu para nenhum critério o cálculo de tal participação, o que significa que a sua execução implica necessariamente a manutenção da aplicação da tabela julgada ilegal pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (...), por implicar “uma imposição cujo montante aumenta directamente e sem limites na proporção do capital subscrito”.
Não houve, pois, qualquer alteração das circunstâncias, qualquer elemento novo, de facto ou de direito, posterior à anulação, que justifique o recurso, neste ponto, à teoria dos limites temporais do caso julgado.
Em nada releva a afirmação de que houve uma nova liquidação; o que interessa é o critério de cálculo aplicado.
Há, pois, que averiguar se, à luz da Constituição, é inconstitucional uma norma destinada, apenas, a afectar situações anteriormente definidas por decisão com força de caso julgado”.
De seguida, refere este aresto que “o Tribunal Constitucional se pronunciou já sobre o alcance da protecção constitucional do caso julgado, mantendo a orientação desenhada pelo Acórdão n.º 87 da Comissão Constitucional.
Assim e em primeiro lugar, o Tribunal observou por diversas vezes que decorre da Constituição exigência de que as decisões judiciais sejam, em princípio, aptas a constituir caso julgado...
Em segundo lugar, o Tribunal Constitucional continuou a afirmar que o caso julgado é um valor constitucionalmente tutelado...
Em terceiro lugar, reafirmou a ausência da consagração na Constituição de um princípio de intangibilidade absoluta do caso julgado...
Por último, e em quarto lugar, o Tribunal Constitucional tem reconhecido que, apesar de não ter valor absoluto a tutela constitucional do caso julgado, uma lei retroactiva não pode “atingir o caso julgado nos casos em que, segundo a Constituição, é proibida qualquer retroactividade, por intermédio de uma lei individual”... É o que sucede, como se sabe, com as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (n.º 3 do artigo 18.º da Constituição), as leis penais incriminadoras (artigo 29.º, n.º 1) ou (após a revisão constitucional de 1997) as leis que criam impostos...
Assim apurada a orientação que tem vindo a ser seguida pelo Tribunal Constitucional, e que se considera de manter, há que aplicar à norma em apreciação, que, diga-se desde já, não respeita a nenhuma das três áreas, acabadas de referir, em que é constitucionalmente proibida qualquer retroactividade. Com efeito, o Tribunal já por diversas vezes se pronunciou no sentido de que os emolumentos notariais e registrais correspondem a taxas e não a impostos...
Esta circunstância não garante, todavia, a legitimidade constitucional da norma em apreciação no presente recurso. É que o n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 85/2001, na parte que lhe respeita, e como já se viu, apenas se pretende aplicar a situações jurídicas já definidas por sentença transitada em julgado; e o seu efeito traduz-se, também se viu já, em contrariar (parcialmente) a definição da relação controvertida resultante da decisão anulatória.
Não cabe ao Tribunal Constitucional, no âmbito da apreciação deste recurso, pronunciar-se sobre a forma como deveria ou não ser executado o acórdão anulatório; a verdade, todavia, é que não pode deixar de observar que, ao determinar à Administração que deduza a quantia correspondente à participação emolumentar, o n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 85/2001 está a definir uma forma de execução “das sentenças anulatórias dos actos de liquidação” (n.º 4 citado) que implica que “a Administração (vá) praticar um acto idêntico com o (...) mesmo (...) vício (...) individualizado e condenado (...) pelo juiz administrativo” o que provocaria “nulidade, por ofensa do caso julgado” desse acto (Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 4ª ed., Coimbra, 2003, pp. 321 e 322).
Não pode, pois, o Tribunal Constitucional deixar de concluir pela inconstitucionalidade da mesma norma, por violação dos referidos princípio da segurança jurídica, da separação de poderes e da obrigatoriedade das sentenças, consagrados nos artigos 2.º, 111.º, n.º 1, e 205.º, n.º 2, da Constituição...
Com efeito..., não se pode dizer que a norma em apreciação apenas vem regular tipos de situações nas quais se incluiriam, também (isto é, além de outras), situações já definidas por sentença transitada em julgado; impede-o a circunstância de apenas se pretender aplicar a anulações já julgadas definitivamente e, logo, perfeitamente identificadas, contrariando (parcialmente) a determinação judicial de restituição da quantia paga nos termos de uma tabela julgada ilegal...
Aliás, mesmo que assim se não entenda, por se ver ainda na norma uma das “leis gerais que incid(em) sobre situações materiais do tipo das que tenham sido objecto de sentença”, ocorreria igualmente inconstitucionalidade por não se encontrar justificada por um valor constitucionalmente mais relevante, pelo menos, do que o da segurança jurídica, proporcionada pelo caso julgado.
É que, por um lado,...a participação emolumentar integra a remuneração dos conservadores, constituindo uma parte variável do seu vencimento (artigos 52.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 519-F2&/79, de 29 de Dezembro); e que o julgamento de inconstitucionalidade implica a imposição ao Estado do dever de restituir uma quantia que, entretanto, já foi entregue aos seus destinatários últimos.
Por outro, no entanto, não podemos esquecer que a norma se aplica apenas aos casos em que foi interposto (oportunamente) recurso de anulação das liquidações”.
Para concluir “julgar inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 2.º, 111.º, n.º 3, e 205.º, n.º 2, da Constituição, a norma constante do n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 85/2001, de 4 de Agosto, na parte em que determina que, na execução das sentenças anulatórias dos actos de liquidação, será deduzida, na restituição da quantia paga, a parcela correspondente à participação emolumentar dos funcionários do registo comercial”.
4 – Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso e revogar a decisão recorrida, julgando-se a impugnação judicial procedente e anulando-se a liquidação em causa, pelo que prejudicada fica, assim, a apreciação da questão prejudicial suscitada pela recorrente.
Sem custas.
Lisboa, 22 de Setembro de 2004. – Pimenta do Vale (relator) – Lúcio Barbosa – António Pimpão.
