0225/05 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A… , com sede no Lugar do …, Via Norte, Maia, impugnou judicialmente, junto do então Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto, a liquidação de imposto de selo, apurada através da aplicação da verba 26.3 da Tabela Geral do Imposto de Selo, em consequência e por causa da realização de uma escritura de aumento de capital e alteração de pacto. O Mm. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (que sucedeu ao dito Tribunal Tributário de 1ª Instância) julgou a impugnação improcedente. Inconformada, a impugnante interpôs recurso para este Supremo Tribunal. Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso: O artigo 7º da Directiva 69/355/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985 impõe uma obrigação precisa, clara, incondicional e não dependente de qualquer desenvolvimento legislativo ou regulamentar, obrigando que um Estado membro que, à data de 1 de Julho de 1984, isentasse (ou tributasse a uma taxa igual ou inferior a 0,50%) certas ou todas as operações de reuniões de capitais a que se aplica a Directiva, fique, desde 1 de Janeiro de 1986, obrigado a isentá-las. Não existe na Directiva 69/355/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985 ou em qualquer outro acto de Direito comunitário, originário ou derivado, contemporâneo ou posterior, nenhuma excepção dirigida ao Estado Português que lhe permitisse escusar-se ao escrupuloso respeito da regra constante do artigo 7º daquele normativo. Em 1 de Julho de 1984, as operações de reforço ou aumento de capital das sociedades comerciais, quando realizadas em numerário, eram, em Portugal, isentas de tributação em sede do imposto do selo, por força do n. 2 do art. 145º da Tabela Geral do Imposto do Selo, em vigor àquela data, por força da aprovação do Decreto-Lei. n. 154/84, de 16 de Maio. A decisão recorrida interpretou restritivamente o aludido artigo 7º, ao considerar que as operações que passam a ser obrigatoriamente isentas a partir de 1 de Janeiro de 1986 são não aquelas que, efectivamente, em 1 de Julho de 1984, conforme dispõe o texto da Directiva, "estivessem isentas ou fossem tributadas a uma taxa igual ou inferior a 0,50%” (artigo 7º, n. 1), mas tão-somente as que "nos termos da redacção da Directiva anterior a 1985 podiam ser isentas de imposto ou sujeitas a taxa reduzida – art. 4º, n. 2 e art. 8º - e que em 1 de Julho de 1984 estivessem nessa situação". A Directiva 69/335 destina-se a eliminar entraves e restrições à circulação de capitais no interior da União Europeia; a liberdade de circulação de capitais é, nos termos consistentemente reconhecidos pela jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, uma liberdade fundamental. No sistema jurídico comunitário está desde há muito assumido que as normas respeitantes à delimitação do âmbito de aplicação de uma liberdade fundamental se interpretam de modo tão lato quanto possível e que as normas que introduzem regimes de limitação àquelas liberdades são de interpretação restritiva. O Meritíssimo Juiz a quo, ao ter interpretado restritivamente uma norma de uma directiva comunitária destinada a imp1ementar uma liberdade fundamental do Tratado de Roma (no caso a livre circulação de capitais) decidiu contra os aludidos princípios hermenêuticos comunitários. Mesmo os requisitos adicionais que o Meritíssimo Juiz a quo entendeu fazer valer, em rigor, encontravam-se verificados: (i) Portugal não estava sob a obrigação de sujeitar qualquer operação àquele imposto, pelo que as podia validamente isentar ou sujeitar a taxa reduzida e (ii) isentava efectivamente os actos de aumento de capital realizados por entradas em numerário, nos termos do Decreto-Lei n. 154/84, de 16 de Maio. Por outro lado, se o Conselho de Ministros da Comunidade Europeia pretendesse eleger aqueles dois critérios como pressupostos cumulativos da obrigação de isenção por certo que o teria formulado de forma clara e compreensível. Com a interpretação do Meritíssimo Juiz a quo, um Estado-membro poder-se-ia furtar ao cumprimento de uma obrigação, alegando um seu próprio incumprimento anterior da legislação comunitária, i.e. teria o direito de introduzir o novo tributo, apesar de o não cobrar em 1 de Julho de 1984, na medida em que a ausência de cobrança na altura desrespeitasse o direito comunitário – comportamento abusivo que o ordenamento jurídico comunitário não tolera. Um Estado, livre e soberano para tributar, em 1 de Julho de 1984, as entradas de capital – em particular os aumentos de capital por realização em numerário – à taxa que entendesse mais conveniente, que, não obstante a concomitante perda de receitas orçamentais, decidiu isentar aqueles actos, não pode, posteriormente, invocar a necessidade de obter receitas orçamentais (de que antes prescindira) para edificar entraves a uma liberdade de circulação que não preexistiam. A expressão "operações com excepção das referidas no n. 1" no artigo 7º, n. 2, destina-se apenas a realçar que, em relação a estas, não se está perante uma faculdade concedida aos Estados membros, antes um verdadeiro dever. À luz da interpretação defendida pelo Meritíssimo Juiz a quo, o último considerando da Directiva 85/303/CEE, na parte em que declara que "é conveniente prever a faculdade de introduzir tal imposto" na Grécia, perderia qualquer sentido. Só com o entendimento sufragado pela Recorrente as disposições especiais relativas à República Helénica ganham sentido: porque a Grécia não havia instituído o imposto em causa, poderia ainda vir a fazê-lo, mantendo uma liberdade alargada (isto é desprovida dos limites fixados aos restantes Estados-membros pela nova redacção do artigo 4°, n. 2 e do artigo 7°, n. 1) de determinar quais as operações que a ele ficariam sujeitas, à taxa normal ou à taxa reduzida e quais as que dele poderiam ficar isentas. O tratamento excepcional concedido à Grécia não pode ser estendido, na falta de uma previsão expressa, analogicamente, a outros Estados-membros que não haviam instituído, em 1 de Julho de 1984, um imposto sobre as entradas de capital ou tributações análogas. Um argumento em sentido contrário nunca poderá tirar-se da mera remissão para o preâmbulo do Decreto-Lei n. 322-B/2001, pois que, no sistema institucional europeu, apenas os Tribunais de Justiça e de Primeira Instância têm competência para interpretar com força vinculativa os actos de direito derivado. A limitação da soberania fiscal dos Estados-membros pode justificar-se pela eliminação de entraves à livre circulação de capitais. Por último, o sistema estipulado pela Directiva a partir de 1986 consiste em permitir aos Estados-membros uma margem de escolha individual entre isentar ou manter a tributação, assim se preferindo o desarmamento à harmonização ou unificação. O regime excepcional concedido à Grécia, discriminatório e, portanto, não igualitário, prova definitivamente que considerações referentes aos desvios de fluxos são despropositadas. O artigo 234º do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia prevê que sempre que uma questão de interpretação de actos adoptados pelas instituições da Comunidade seja suscitada em processo pendente perante um órgão nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal de Justiça. Como nunca o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre a compatibilidade com as aludidas normas da Directiva do regime português de imposto de selo nascido do mencionado Decreto-Lei de 14 de Dezembro de 2001, importa suspender a instância e apresentar-lhe as necessárias questões prejudiciais. Termos em que deverá dar-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida, anular-se a liquidação de imposto de selo efectuada à recorrente, ordenando-se a restituição de € 400.000,00, acrescida dos juros desde 12 de Novembro de 2002 até ao seu integral reembolso, sugerindo-se, ainda, que a instância seja desde já suspensa e, nos termos do art. 234º do Tratado de Roma, formuladas ao TJCE as questões prejudiciais necessárias e pertinentes. Apresentou ainda as questões prejudiciais que a seu ver se impõem. Não houve contra-alegações. Neste Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral-Adjunto, em representação do Ministério Público, defendeu que na sentença recorrida se fez boa interpretação da lei. Sugere, porém, que se proceda ao reenvio prejudicial que, na sua óptica, se impõe. Por acórdão de 6 de Julho de 2005 foi suscitado o reenvio prejudicial das questões colocadas nos autos, junto do TJCE, solicitando-se a pronúncia desse Alto Tribunal Comunitário sobre as ditas questões. O TJCE lavrou o acórdão de 21 de Junho de 2007, junto aos autos de fls. 226 e ss., acórdão que aqui se dá como integralmente reproduzido. As partes tiveram a oportunidade de se pronunciar sobre o dito aresto. O Excelentíssimo Procurador Geral Adjunto teve vista final dos autos, defendendo que o recurso merece provimento. Foram colhidos os vistos legais. Cumpre decidir. É a seguinte a matéria de facto fixada na instância: Em 2002-11-12 a impugnante pagou imposto de selo no valor de € 400.000 liquidada nos termos da verba n. 26.3 da tabela de imposto de selo, aquando da realização de uma escritura de aumento de capital e alteração de pacto – cfr. fls. 11. Está em causa nos presentes autos a conformação ao direito comunitário da verba 26 da Tabela Geral do Imposto do Selo, na redacção do art. 3º do Dec.-Lei n. 322-B/2001, de 14 de Dezembro. Como atrás se referiu, foi solicitada a pronúncia do TJCE, sobre as seguintes questões: O artigo 7º n. 1, da Directiva 69/355/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, deve ser interpretado restritivamente por forma a que se exija como condição para a obrigação aí imposta aos Estados-membros, de isentarem certas operações de reuniões de capitais que se trate de operações que nos termos da redacção da Directiva anterior a 1985 podiam ser isentas de imposto ou sujeitas a taxa reduzida – -isto é apenas as previstas pelos artigo 4º n. 2 e artigo 8º – e que, adicionalmente, em 1 de Julho de 1984, estivessem nessa situação? O artigo 7º n. 1 da Directiva 69/355/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, com a redacção que lhe foi dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais e o artigo 10º daquela devem ser interpretados no sentido de que proíbem a tributação em imposto de selo, por força de uma norma nacional como a do Decreto-lei n. 322-B/2001 de 14 de Dezembro, que introduziu o n. 26 – Entradas de Capital – na Tabela Geral do Imposto de Selo, de uma sociedade anónima sujeita à lei portuguesa, aquando da realização de um aumento do seu capital social, por entradas em numerário, quando em 1 de Julho de 1984, tal operação era sujeita àquele imposto, mas dele se encontrava isenta? Aquele Alto Tribunal, por acórdão de 21 de Junho de 2007, deu resposta às questões que lhe foram colocadas, resposta que foi a seguinte: No caso de um Estado, como a República Portuguesa, que aderiu às Comunidades Europeias com efeitos a 1 de Janeiro de 1986, na falta de disposições derrogatórias no acto de adesão deste Estado ou noutro acto comunitário, o artigo 7.°, n. 1, da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, relativa aos impostos indirectos que incidem sobre as reuniões de capitais, na redacção dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985, deve ser interpretado no sentido de que a isenção obrigatória prevista nesta disposição vale para todas as operações abrangidas pelo âmbito de aplicação desta directiva que, em 1 de Julho de 1984, estivessem isentas do imposto sobre as entradas de capital no Estado em causa ou que neste estivessem sujeitas a esse imposto a uma taxa reduzida, igual ou inferior a 0,50 %. No caso de um Estado, como a República Portuguesa, que aderiu às Comunidades Europeias com efeitos a 1 de Janeiro de 1986, os artigos 7.°, n. 1, e 10° da Directiva 69/335, na redacção dada pela Directiva 85/303, proíbem a introdução, depois de 1 de Janeiro de 1986, de um imposto de selo sobre uma operação de aumento do capital social abrangida pelo âmbito de aplicação desta directiva que, em 1 de Julho de 1984, estivesse isenta do referido imposto ao abrigo do direito nacional. Pois bem. Como é sabido, a legislação comunitária sobrepõe-se à legislação nacional. A legislação da República Portuguesa relativa à tributação das sociedades de capitais (Tabela Geral do Imposto de Selo, anexa ao Código do Imposto de Selo), na redacção dada pelo Decreto-Lei n. 257/81, de 1 de Setembro de 1981, sujeitava as operações de reforço ou de aumento do capital das sociedades de capitais a um imposto, designado “imposto de selo”, de 1 % do montante em causa. O Decreto-Lei n. 154/84, de 16 de Maio de 1984, entrado em vigor em 21 de Maio de 1984, introduziu uma derrogação a favor das operações de aumento do capital social, efectuadas em numerário, prevendo a sua isenção do imposto de selo. Por último, o Decreto-Lei n. 322-B/2001, de 14 de Dezembro de 2001, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002, reintroduziu a tributação generalizada das operações de aumento de capital das sociedades de capitais efectuadas através de entradas de bens de qualquer natureza, a uma taxa de 0,40% do valor real dos bens entregues ou a entregar pelos sócios. A República Portuguesa aderiu às Comunidades Europeias em 1 de Janeiro de 1986. Pois bem. Tendo em conta a legislação nacional, conjugada com as Directivas Comunitárias, fácil é concluir que a norma nacional, com base na qual foi efectuada a liquidação impugnada, é desconforme ao direito comunitário. Na verdade, e como se vê do acima exposto, à data de 1 de Julho de 1984, a operação de aumento de capital social estava isenta de imposto de selo – vide Decreto-Lei n. 154/84, de 16 de Maio de 1984. Logo, o Decreto-Lei n. 322-B/2001, de 14 de Dezembro de 2001, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002, e que reintroduziu a tributação generalizada das operações de aumento de capital das sociedades de capitais efectuadas através de entradas de bens de qualquer natureza, a uma taxa de 0,40% do valor real dos bens entregues ou a entregar pelos sócios, viola Directiva Comunitária, como resulta do Acórdão, já citado, do TJCE. Isto significa que, como dissemos, a norma que permitiu a tributação em imposto de selo do aumento de capital viola Directiva Comunitária. No caso concreto, viola os artigos 7.°, n. 1, e 10° da Directiva 69/335/CEE do Conselho, de 17 de Julho de 1969, na redacção dada pela Directiva 85/303/CEE do Conselho, de 10 de Junho de 1985 A sentença recorrida não pode pois manter-se na ordem jurídica. 4. Face ao exposto, acorda-se em Conceder provimento ao recurso; Revogar a sentença recorrida; Julgar procedente a impugnação; Anular a liquidação impugnada. Sem custas. Lisboa, 17 de Outubro de 2007. - Lúcio Barbosa (relator) - Jorge Lino - Baeta de Queiroz.