513/09.9GDGMR.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

Para o preenchimento do crime p. e p. pelo art.26º n.º1 do DL n.º15/93, de 22.01, tem de estar provada a finalidade exclusiva dos proventos do tráfico ao consumo pessoal.

Acordam, em conferência, os juízes na secção criminal do Tribunal da Relação de Guimarães: I – RELATÓRIO No processo comum n.º513/09.9GDGMR a correr termos na 1ªVara de Competência Mista de Guimarães, por acórdão proferido em 16/12/2012 e nessa data depositado, o arguido Fernando P... foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art.25.º al.a) do DL n.º15/93, de 22/1, na pena de três anos e seis meses de prisão efectiva. Inconformado com a decisão condenatória, o arguido interpôs recurso, extraindo da respectiva motivação, as seguintes conclusões [transcrição]: I. Fernando P..., arguido nos autos de processo-crime supra identificados, não se conforma, nem de FACTO, nem de DIREITO, com o douto Acórdão de fls. 296 a 310 dos autos dos autos, pelo qual foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.25º, a) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 3 (três) anos e seis meses de prisão; II. O Tribunal Colectivo efectuou, com pequenas e relevantes excepções, uma criteriosa e cuidada apreciação da prova produzida em julgamento, dando como provada a matéria fáctica que consta da douta decisão a fls. 296 a 310 dos autos. Contudo, existem determinadas questões que merecem a discordância do recorrente e se lhe afiguram passíveis de reparo; III. ENCONTRA-SE ERRADA E INCORRETAMENTE JULGADA A MATÉRIA DE FACTO VERTIDA NO 3º e 4º PARÁGRAFO – sem prescindir o que adiante se dirá em relação a toda a matéria de facto dada como provada quanto ao crime dos autos - uma vez que toda a prova produzida impunha decisão diversa; IV. Foi dado erradamente como provado no 3º parágrafo que: “Apesar desta condenação e do cumprimento da pena aplicada o arguido, a partir de data não concretamente apurada mas posterior à sua libertação em 09/06/2009, reiniciou a sua actividade de compra e venda de produto estupefaciente, a diversas pessoas e em diversos locais, designadamente junto à Caixa Geral de Depósitos de Vizela”; V. Ora, salvo o devido respeito, não foi produzida prova bastante para dar como provado que o arguido a partir de data não concretamente apurada mas posterior à sua libertação em 09/06/2009, reiniciou a sua actividade de compra e venda de produto estupefaciente, a diversas pessoas e em diversos locai, designadamente junto à Caixa Geral de Depósitos; VI. Desde logo, resulta do depoimento da testemunha Luís P..., Sargento – Chefe da GNR que referiu que o Arguido se preparava para consumir, nas circunstâncias em que foi detectado – numa acção de fiscalização de caça –, mas em momento algum referiu que tivesse visto qualquer transacção de produto estupefaciente, naquele ou em outra circunstâncias de tempo, modo e lugar. Inclusivamente referiu que para ele, foi uma surpresa encontra-lo ali naquele local, uma vez que não se tinha apercebido que o arguido, ora recorrente se dedicava a data dos factos a qualquer actividade de venda de estupefacientes, caso contrário teria procurado interceptá-lo – cfr. declarações da Testemunha Luís P..., gravado em cd através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste tribunal desde o minuto 00:01m ao 22:55m , conforme acta de audiência de julgamento do dia 02 de Novembro de 2011, depoimento que parcialmente supra se transcreveu e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; VII. Ora, conforme resulta do depoimento supra transcrito, que o arguido não estava a data dos factos em julgamento referenciado como pessoa que se dedicasse à venda de produto estupefaciente, não tendo sido vislumbrado qualquer transacção, nomeadamente pelos agentes da GNR, tendo inclusive referido que encontra-lo ali naquele local de difícil acesso foi uma surpresa; VIII. Acresce que nenhuma outra prova foi validamente produzida que permitisse ao Tribunal a quo dar com provada a que “a partir de data não concretamente apurada mas posterior à sua libertação em 09/06/2009, reiniciou a sua actividade de compra e venda de produto estupefaciente, a diversas pessoas e em diversos locais, designadamente junto à Caixa Geral de Depósitos de Vizela”. Conferir nesse sentido todos os depoimentos gravados em cd através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste tribunal, ou inclusivamente o próprio texto do Acórdão, onde se pode ler que apenas a testemunha Carlos V... “toxicodependente que declarou ter comprado heroína por diversas vezes ao arguido, nos anos de 2009 e 2010”, compras essas que “não eram diárias”, não referindo ou demonstrando qualquer conhecimento de que outros indivíduos toxicodependentes adquirissem produtos estupefaciente ao recorrente. E essa compra ou venda não se pode de todo presumir; IX. Mais se deu erradamente como provado no parágrafo 4º que: “nesta conformidade, em datas não apuradas, posteriores a 09/06/2009 e durante o ano de 2010, o arguido vendeu a Carlos C..., id. a fls. 137, um número não apurado de vezes, junto à Caixa Geral de Depósitos em Vizela, uma dose de heroína por dia pelo preço de € 5.00”: X. Ora tendo em conta a prova produzida em audiência de julgamento, e o próprio texto do Acórdão que na sua douta motivação refere expressamente que as compras, pela testemunha Carlos V... “não eram diárias” não se poderia, nem deveria, ter dado como provado que o arguido vendeu à referida testemunha – ou a qualquer outra pessoa/toxicodependente – uma dose de heroína por dia pelo referido preço de € 5,00 – cfr. declarações da testemunha Carlos C..., gravado em cd através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste tribunal desde o minuto 00:01m ao 22:55m , conforme acta de audiência de julgamento do dia 02 de Novembro de 2011, depoimento que parcialmente supra se transcreveu e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais; XI. Assim, e conforme resulta do depoimento da testemunha Carlos, que transcrevemos parcialmente supra, e do próprio texto do Acórdão, o arguido – alegadamente – “apenas” lhe vendeu algumas vezes produtos estupefacientes, não todos os dias, conforme foi dado como provado, mas sim, conforme supra referido, esporadicamente, não precisando o número de vezes mas peremptoriamente afirmando que não aconteceu diariamente e esporadicamente, pelo que se impunha claramente decisão diversa quanto a supra referida factualidade dada como provada; XII. Acresce que em momento algum, foi produzida qualquer outra prova, que permitisse afirmar que o arguido procedia à venda de produto estupefaciente a quem quer que fosse a não ser aquela concreta testemunha – depoimento este contrariado pelo próprio arguido.. Resulta dos autos, e da prova produzida em audiência de julgamento, quer da prova documental, quer testemunhal, que o arguido era consumidor – cfr. declarações do arguido prestadas em audiência de julgamento – não tendo sido produzida prova inequívoca e para além de qualquer dúvida que o arguido se dedicava ao tráfico de produtos estupefacientes de forma diária e reiterada e junto de diversos consumidores. O facto de alegadamente ter vendido à testemunha Carlos – única testemunha que veio aos autos depor neste sentido – não significa que estamos perante um individuo que se dedica diariamente ao tráfico de estupefacientes, quando muito, traficava esporadicamente para poder consumir ou financiar os seus consumos. Apesar da testemunha Carlos V... ter referido que comprou apenas algumas vezes, nunca diariamente, ainda assim o Tribunal deu como provado que o arguido vendia a Carlos V... uma dose de heroína por dia pelo preço de € 5,00. Ora, tal depoimento e único neste sentido, afigura-se-nos insuficiente para dar como provado, como se deu que o arguido reiniciou a sua actividade de compra e venda de produto estupefaciente, a diversas pessoas e em diversos locais. Que pessoas??? Só foi inquirida nesse sentido, conforme já se referiu supra a testemunha Carlos V.... Quem foram as outras e prova permitiu ao Tribunal a quo chegar a essa conclusão e dar como provada a supra referida factualidade??? Existiu, com o devido respeito que é muito – e merecido porque estamos perante magistrados judicias de elevada qualidade técnica/jurídica e humana –, nos presentes autos, um claro erro notório na apreciação da prova; XIII. No que respeita aos locais, da prova produzida em audiência de julgamento, não foi referido por qualquer testemunha outro local tivesse, efectivamente existido uma transacção de produto estupefaciente, tendo como intervenientes o arguido, ora recorrente na qualidade de vendedor, e um outro individuo na qualidade de comprador. Não foi referido nem produzida prova nesse sentido, porque simplesmente não existiu. E a existir, não foi carreada para os autos que permita dar afirmar que o arguido, ora recorrente vendeu a diversas pessoas e em diversos locais; XIV. Inclusive foram dados como não provado que o arguido tenha vendido: - a Domingos L... todos os dias ao longo deste período de tempo, junto da caixa Geral de Depósitos em Vizela, três doses de heroína por dia pelo preço global de € 15,00;- a Carlos C..., todos os dias ao longo deste período de tempo, três doses de heroína por dia pelo preço global de € 15,00, embora, no dia 17 de Julho de 2010 só lhe tenha vendido duas doses por € 10;- a Jorge S..., diariamente e desde Março de 2010, junto da Caixa Geral de Depósitos, duas doses de heroína por dia pelo preço global de € 10,00 ;De entre os bens apreendidos ao arguido no dia 01/12/09, pelas 10,15 horas, no Monte da Cerca, S. Martinho do Conde, Guimarães:- a heroína com o peso bruto de 0,050 gramas e líquido de 0,018 gramas se destinasse a ser vendida no local pelo preço de € 5,00, depois de fechada e selada; - a heroína com o peso bruto de 10,237 gramas e líquido de 9,767 gramas se destinasse a ser vendido no local;- os recortes de plástico também se destinassem a acondicionar cocaína;- o agrafador da marca Levitra se destinasse ao fecho, com um agrafo, das embalagens efectuadas;- o cartão de telemóvel da operadora Vodafone fosse usado pelo arguido para contactar os fornecedores para realizar as encomendas e acordar os locais para encontro para as transacções de tais produtos e para ser contactado pelos consumidores, tendo em vista receber as encomendas por estes pretendidas e indicação do local para as entregas, que estavam dentro do veículo;- os vários recortes de plástico com resíduos de heroína, que se encontravam no solo respeitassem a doses de tal produto que tinham sido vendidas no local pelo arguido e ali consumidas pelos respectivos consumidores adquirentes; Na altura em que foi abordado pelos elementos da G.N.R. o arguido estivesse já a dividir os 9,767 gramas de heroína em pequenas doses individuais; XV. Pelo exposto, não foi produzida prova segura e inequívoca para se dar como provado, como se deu a supra referida factualidade vertida nos 3º e 4º parágrafo da matéria de facto provada, devendo a mesma ter sido dada como não provada, porque assim o impunha toda a prova produzida, conforme resulta do próprio texto do douto Acórdão, nomeadamente da douta Motivação; XVI. Sem prescindir, o aqui recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.25º, a) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 3 anos e seis meses de prisão; XVII. O aqui recorrente, tal como ficou provado no acórdão recorrido, à data dos factos era consumidor de produtos estupefacientes; XVIII. O artigo 26º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro dispõe o seguinte: “ Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substancias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até um ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”; XIX. O legislador criou um tipo privilegiado de crime, para punir aqueles que não fazendo do tráfico uma forma de vida, a ele se dedicam, contudo como forma de angariar meios para sustentarem as suas necessidades de consumo e a sua própria sobrevivência; XX. In casu, deu-se como provado que “apesar desta condenação e do cumprimento da pena aplicada o arguido, a partir de data não concretamente apurada mas posterior à sua libertação em 09/06/2009, reiniciou a sua actividade de compra e venda de produto estupefaciente, a diversas pessoas e em diversos locais, designadamente junto à Caixa Geral de Depósitos de Vizela”; XXI. O arguido, tal como foi dado como provado, não trabalhava é certo, uma vez que é reformado, auferindo uma pensão de € 227, era consumidor de produtos estupefacientes, nomeadamente de heroína e cocaína, mas isso não faz, de acordo com o que se vem de dizer e o que infra se dirá, do recorrente um traficante de “profissão”, mas antes um pequeno traficante ocasional que o faz para satisfazer as suas próprias necessidades de consumo. Aliás, de acordo com a prova produzida em audiência de julgamento, apenas foi produzida prova segura e inequívoca de que o arguido vendeu a Carlos C..., um número não apurado de vezes, junto da Caixa Geral de Depósitos em Vizela, uma dose de heroína por dia pelo preço de € 5,00 – isto resulta das declarações da testemunha, não existindo qualquer prova que corrobore as declarações desta testemunha, negadas peremptoriamente pelo arguido, que impunham – estas últimas – que a demais prova dada como provada no douto Acórdão fosse toda ela dada como não provada, até pelo respeito do principio do in dubio pro réu; XXII. Ainda, sim, e admitindo-se para efeito de raciocínio que o arguido vendeu a Carlos C..., um número não apurado de vezes, junto da Caixa Geral de Depósitos em Vizela, uma dose de heroína por dia, ou algumas vezes, pelo preço de € 5,00, o certo é que o mesmo foi, sem prescindir o seu livre arbítrio, o qual esta contudo condicionado pelos hábitos aditivos, “empurrado” por um conjunto de factores que o condicionaram. O “agente trafica porque para isso é empurrado pela necessidade de obter estupefacientes para consumir, não possuindo dinheiro para o fazer. É essa «situação exterior» - a toxicodependência, aliada à carência financeira – que lhe diminui a culpa” – cfr. Eduardo Maia Costa, in Rev. Min. Pub., n.º83, pág. 186.; XXIII. Acresce que, da prova realizada em audiência de julgamento, não ficou demonstrado que o recorrente, com a sua actuação, tenha obtido, para si, efectivas e substanciais compensações económicas, até porque tal não ficou provado, antes pelo contrário, e nem se vislumbra na esfera do recorrente quaisquer sinais de riqueza; XXIV. No que respeita à exigência da finalidade exclusiva do seu tráfico para “uso pessoal”, sem embargo da letra da lei ser unívoca, e não dever o aplicador de direito substituir-se ao legislador, existe por vezes alguma condescendência sobretudo doutrinal, relativamente à exigência de tal finalidade, para preencher este crime, baseada fundamentalmente em razões humanistas de prevenção especial. Porém, e citando Eduardo Maia Costa, em Comentário crítico ao Ac. S.T.J. de 17 de Maio de 2000, processo n.º 260/2000 in Rev. Min. Pub., n.º 83, pág. 181 que “A existência da exclusividade da afectação do lucro do tráfico ao financiamento do consumo tem de ter em consideração antes de mais que o traficante-consumidor, para consumir, precisa evidente… de sobreviver! E essa sobrevivência será geralmente, senão inevitavelmente, dada a carência de meios e a situação de marginalidade social que caracteriza estas situações, conseguida precisamente da mesma forma que a droga – através do tráfico. Dizer que o agente dispõe de meios lícitos para obter alimentos é ignorar a realidade da toxicodependência e da marginalidade social que aquela normalmente gera. A «termos hábeis», que são aqueles que segundo a doutrina devem orientar uma boa interpretação da lei, não afasta, antes inclui necessariamente, o financiamento da auto-sobrevivência” ; XXV. Pelo exposto, de acordo com prova produzida e factos dados como provados, é nosso entendimento que a conduta do arguido enquadrar-se-á não na previsão do artigo 25º do DL 15/93, de 22/01, mas antes na previsão do artigo 26º, ou seja, “traficante-consumidor”; XXVI. Mesmo se se entender que se encontram preenchidos todos os elementos subjectivos e objectivos deste tipo de crime, o que apenas se refere para mero efeito de raciocínio, temos vários aspectos a considerar: O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações ) que estejam em causa; XXVII. Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (cfr., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos; XXVIII. A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude»; XXIX. A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º); XXX. A densificação da noção de "ilicitude considerável diminuída", tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular das casos submetidos a julgamento; XXXI. A qualificação diferencial entre os tipos base (artigo 21º, nº 1) e de menor intensidade (artigo 25º) há-de partir, como se salientou, da consideração e avaliação global da complexidade especifica de cada caso - em avaliação, não obstante, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária; XXXII. As circunstâncias do caso revelam, nesta perspectiva, uma configuração de certo modo atípica e não claramente lisível no plano da projecção total do nível e adensamento da ilicitude; XXXIII. A quantidade de produto que o recorrente detinha guardada, se considerada apenas por si e pela sua natureza, assume um relevo que constituiria índice de afastamento dos limites da considerável diminuição de ilicitude; XXXIV. No entanto, a integração da noção tem de partir, como se salientou, a consideração global do facto e da actuação da agente. E, neste modelo, vê-se que o recorrente é consumidor, que destinava o produto também para seu consumo próprio, e que apenas está provada a cedência à testemunha Carlos C..., não se tendo provado que tenha cedido produto estupefaciente – cfr factos não provados, pág. 4, 2º parágrafo: “A partir de então, o arguido tenha passado a dedicar-se diariamente à compra e venda de heroína e cocaína em vários locais, designadamente, junto do Centro Comercial Caravela, em Vizela, em Stº adrião, Vizela, em s. Martinho do Condem, Guimarães, e em muitos outros locais da comarca de Guimarães por ele previamente escolhidos, onde se deslocava para o efeito e era procurado pelas pessoas que pretendiam adquiri-los para seu consumo;”; XXXV. Estas circunstâncias são compatíveis com a detenção, em medida relevante, do produto para autoconsumo, sem a disseminação por terceiros permitida pela quantidade detida; deste modo, a imagem global do facto aponta para uma situação em que a ilicitude se revela consideravelmente diminuída (cfr., v. g., os acórdãos deste Tribunal de 13 de Outubro de 2004. proc. 2693/04, e de 23 de Fevereiro de 2005, proc. 130/05); XXXVI. Há, assim, que determinar a medida da pena na qualificação que se considera como adequada, tendo em conta as finalidades das penas e os critérios de determinação da medida concreta da pena - artigos 40° e 71° do Código Penal); XXXVII. Tendo em consideração todos estes factores, é nosso entendimento que a pena de 3 anos e 6 meses de prisão afigura-se em concreto e sem prescindir os antecedentes criminais do arguido, exagerada, desproporcional, sendo antes adequada, no caso de se entender que os factos preenchem a previsão do artigo 25º, que, salvo o devido respeito em nosso entendimento, a conduta do arguido subsume-se à previsão do artigo 26º do citado Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, a pena de dois anos de prisão; XXXVIII. Porém tal pena deve ser no concreto caso suspensa nos termos e pelos fundamentos supra referidos que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais; XXXIX. Tudo o exposto, é nosso entendimento que, no caso concreto, a pena aplicável ao recorrente, caso se entenda que a sua conduta se subsume ao disposto no art. 26º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, deverá de ser de 1 ano e três meses de prisão, substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade nos termos e para os efeitos do artigo 58º do Código penal, ou caso assim não se entenda, deverá a pena de 3 anos e 6 meses de prisão ser reduzida, tendo em conta o supra referido e as concretas exigências de prevenção geral e especial, para 2 anos de prisão, ou se assim não se entender, o quer só se refere para mero efeito de raciocínio deverá a pena de 3 anos e 6 meses de prisão em que foi condenado ser suspensa na sua execução, pelas razões supra invocadas; XL. O aqui recorrente foi condenado na pena de três anos e seis meses de prisão. Face à redacção do artigo 50º do Código Penal introduzida pela Lei 59/2007 e considerando o artigo 2º do mesmo diploma importa considerar a aplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena; XLI. O Tribunal a quo para fundamentar a não suspensão da pena alega o seguinte: “A reforma do código penal veio permitir, com a nova redacção dada ao artigo 50º, n.º 1, que se suspenda na sua execução a pena de prisão até 5 anos. Atentos os graves antecedentes criminais do arguido, designadamente a sua condenação na pena de 9 anos e 4 meses pela prática, em 1995, dos crimes de tráfico e consumo de estupefacientes, nem como pela prática anterior de diversos outros crimes (furto qualificado, emissão de cheque sem provisão, desobediência qualificada, etc.) não se julga possível um prognóstico favorável relativamente à sua conduta futura.Esta impossibilidade de um prognóstico favorável decorre, aliás, do que acima ficou dito sobre a sua atitude em julgamento. Nesta conformidade, decide-se não suspender na sua execução a pena de prisão aplicada”; XLII. Salvo o devido respeito e melhor opinião, o Tribunal a quo não deu – sem prescindir as supra identificadas referências aos antecedentes criminais do arguido – cabal cumprimento o disposto no n.º 2 do artigo 374º do Código Processo Penal, uma vez que, não fez uma exposição completa dos motivos de facto e direito que fundamentaram a decisão de não suspensão da pena de prisão aplicada, com exame crítico da prova que serviram para formar a convicção do Tribunal. Ora, ao não fundamentar devidamente a sua decisão, nem esclarecer o processo lógico mental de convicção que lhe permitiu não suspender a pena de prisão aplicada, a sentença aqui posta em crise não habilita ou possibilita ao tribunal superior – no caso este Tribunal da Relação de Guimarães –, nem sequer ao recorrente, fazer uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório – não suspensão; XLIII. Pelo exposto a sentença é nula, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379º, n.º 1, alínea a) e 374º, n.º 2 do Código Processo Penal, o que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos; XLIV. Acresce que, sem prescindir, a citada sentença também viola a obrigação de fundamentar, de facto e de direito, todo e qualquer acto decisório proferido no decurso do processo (art. 97º, n.º 5 do Código Processo Penal e 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), bem como, viola as garantias de defesa do processo criminal (art. 32º da Constituição da República Portuguesa), o que aqui também se invoca para os devidos e legais efeitos; XLV. Sem prescindir, é nosso entendimento que o Tribunal a quo não averiguou suficientemente e devidamente as condições sociais, a sua actual inserção e integração após a ter saído da prisão; XLVI. Pelo exposto, e sem prescindir, deveria a pena a que o aqui recorrente foi condenado, três anos e seis meses, ser suspensa por igual período, uma vez que entendemos que a reprovação e ameaça contida naquela pena, e tendo em conta o comportamento do arguido após os factos,, a sua reinserção, permitem uma prognose favorável e realizam (a reprovação e ameaça) de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; XLVII. Disposições violadas: As supra referidas e as demais que V. Exias suprirão, nomeadamente foram violados os artigos 26º e 25º do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, os artigos 40º, 50º, 70º e 71º do Código Penal e artigos 120º, n.º 2, d), 369º e 410º, n.º 2 do Código Processo Penal e 32º da Constituição da República Portuguesa. O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso, sustentando a sua improcedência [fls.410 a 427]. Admitido o recurso e fixado o seu efeito, foram os autos remetidos ao Tribunal da Relação. Nesta instância, a Exma.Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que se pronunciou pelo não provimento do recurso [fls.438 a 441]. Cumprido o disposto no art.417.º n.º2 do C.P.Penal, o arguido apresentou resposta, mantendo a posição assumida no recurso por si interposto [fls.444 a 445]. Colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. II – FUNDAMENTAÇÃO Decisão recorrida O acórdão recorrido deu como provados e não provados os seguintes factos, bem como a respetiva motivação: “Matéria de Facto Provada Por acórdão proferido em 27/01/1998, no processo 1003/96, do 1º Juízo criminal de Guimarães, foi o arguido condenado na pena unitária de 9 anos e 4 meses de prisão pela prática em 03/12/1995 dos crimes de tráfico e de consumo de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21º, nº 1, e 40º, nº 1, do D. L. 15/03, de 22/01. Esteve preso em cumprimento desta pena até 09/06/2009, data em que foi libertado e colocado em liberdade condicional até 09/12/2010, data do termo da pena. Apesar desta condenação e do cumprimento da pena aplicada o arguido, a partir de data não concretamente apurada mas posterior à sua libertação em 09/06/2009, reiniciou a sua atividade de compra e venda de produto estupefaciente, a diversas pessoas e em diversos locais, designadamente junto à Caixa Geral de Depósitos de Vizela. Nesta conformidade, em datas não apuradas, posteriores a 09/06/2009 e durante o ano de 2010, o arguido vendeu a Carlos C..., id. a fls. 137, um número não apurado de vezes, junto da Caixa Geral de Depósitos em Vizela, uma dose de heroína por dia pelo preço € 5,00. No dia 01/12/09, pelas 10,15 horas, o arguido Fernando encontrava-se no interior do seu veículo automóvel, matrícula ...-80-59, marca Rover, cor castanha, estacionado nuns montados, sitos no Monte da Cerca, S. Martinho do Conde, Guimarães, tendo em seu poder: - no banco do lado do condutor, um pequeno saco aberto contendo heroína com o peso bruto de 0,050 gramas e líquido de 0,018 gramas, correspondente a uma dose individual, destinado a ser por si consumida naquele local; - escondido por baixo do veículo do lado do condutor e no alinhamento das rodas, um porta-moedas com um saco de plástico azul contendo no seu interior heroína com o peso bruto de 10,237 gramas e líquido de 9,767 gramas, destinado a ser acondicionada pelo arguido em doses individuais para serem vendidas aos consumidores deste produto pelo preço de € 5,00; - uma navalha, marca Stainless, utilizada no corte e divisão dos produtos, contendo resíduos de heroína na lâmina; uma tesoura da marca Batil com estojo, usada na feitura dos recortes dos plásticos para acondicionamento da heroína em doses individuais; vários recortes em plástico transparente, de forma circular com 4 cm de diâmetro; vários recortes de plástico de cor azul, de forma circular e com 16 cm de diâmetro, destinados ao acondicionamento das quantidades de heroína por grosso, no caso dos recortes maiores, e em doses individuais no caso dos recortes mais pequenos; um agrafador da marca Levitra; dois isqueiros Bic usados no fecho e selagem das embalagens efetuadas; e, ainda, um cartão de telemóvel da operadora Vodafone; - vários recortes de plástico com resíduos de heroína, que se encontravam no solo, no exterior do automóvel. Na altura em que foi abordado pelos elementos da G.N.R. o arguido estava a preparar os recortes de plástico para neles acondicionar os 9,767 gramas de heroína em pequenas doses individuais, fechando o invólucro com a chama de isqueiro, para depois proceder à sua venda aos consumidores de tal produto em local para onde se deslocaria no momento oportuno. No dia 12/05/2010, pelas 15,30 horas, na Rua Ilha dos Amores, Stº Adrião, Vizela, o arguido encontrava-se ao volante do veículo ...-13-42, estacionado na referida artéria, tendo em seu poder: - acondicionadas num maço de tabaco Ritz, duas pequenas embalagens de plástico contendo cocaína, com o peso bruto de 0,885 gramas e líquido de 0,819 gramas, produto este por ele adquirido por preço desconhecido; - a quantia de € 135,00 em dinheiro. Desde que foi libertado em 09/06/2009, nunca foi conhecida ao arguido qualquer atividade remunerada lícita e, para além de uma pensão de sobrevivência no valor mensal de € 227,42 que recebe da segurança Social, não possui outros meios ou fontes de rendimento que lhe permitam fazer face a todas as suas despesas pessoais, designadamente, as básicas e essenciais à sua sobrevivência. O arguido utilizou o veículo automóvel de matrícula ...-80-59, marca Rover no exercício da atividade de compra e venda de heroína e cocaína. O arguido estava perfeitamente ciente da natureza estupefaciente da heroína e da cocaína, integradoras das tabelas I-A e I-B anexas ao D.L. 15/93, de 22/1, da danosidade social em termos de saúde pública decorrente da sua venda e consumo, bem como da necessidade de autorização legal para deter, transportar, adquirir e vender este tipo de produtos e que ele não possuía. O arguido agiu de vontade livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta não era permitida. O arguido é consumidor de heroína e cocaína. É viúvo e aufere uma pensão de € 227,00. O seu agregado familiar é composto por sete pessoas: o arguido, três filhos solteiros (um dos quais é paraplégico e tem 24 anos de idade), seu cunhado, sua cunhada e sua sogra; subsiste com a pensão de viuvez que recebe mensalmente da Segurança Social. Cada membro do agregado familiar contribui com a quantia de € 150,00 para a casa e assim se vão todos sustentando. Tem o 9º ano de escolaridade; Dá-se aqui por reproduzido o teor do seu c.r.c. de fls. 84-99. Não se provaram quaisquer outros factos. * Matéria de Facto Não Provada Não se provou, designadamente, que: O arguido tenha reiniciado a sua atividade de compra e venda de produto estupefaciente logo após a sua libertação em 09/06/2009; A partir de então, o arguido tenha passado a dedicar-se diariamente à compra e venda de heroína e cocaína em vários locais, designadamente, junto do Centro Comercial Caravela, em Vizela, em St.º Adrião, Vizela, em S. Martinho do Conde, Guimarães, e em muitos outros locais da comarca de Guimarães por ele previamente escolhidos, onde se deslocava para o efeito e era procurado pelas pessoas que pretendiam adquiri-los para seu consumo; Desde 09/06/2009 e até 17/05/2010, o arguido tenha vendido diariamente, nos mencionados locais quantidades não apuradas heroína e de cocaína, em doses individuais ao preço € 5,00, no caso da heroína, e a preço desconhecido, mas superior a € 5,00, no caso da cocaína a inúmeros consumidores destes produtos, que àqueles locais se deslocaram para os adquirir para seu consumo; O arguido tenha vendido; - a Domingos L... todos os dias ao longo deste período de tempo, junto da Caixa Geral de Depósitos em Vizela, três doses de heroína por dia pelo preço global de € 15,00; - a Carlos C..., todos os dias ao longo deste período de tempo, três doses de heroína por dia pelo preço global de € 15,00, embora, no dia 17 de Julho de 2010 só lhe tenha vendido duas doses por € 10,00; - a Jorge S..., diariamente e desde Março de 2010, junto da Caixa Geral de Depósitos, duas doses de heroína por dia pelo preço global de € 10,00. De entre os bens apreendidos ao arguido no dia 01/12/09, pelas 10,15 horas, no Monte da Cerca, S. Martinho do Conde, Guimarães: - a heroína com o peso bruto de 0,050 gramas e líquido de 0,018 gramas se destinasse a ser vendida no local pelo preço de € 5,00, depois de fechada e selada; - a heroína com o peso bruto de 10,237 gramas e líquido de 9,767 gramas se destinasse a ser vendido no local; - os recortes de plástico também se destinassem a acondicionar cocaína; - o agrafador da marca Levitra se destinasse ao fecho, com um agrafo, das embalagens efetuadas; - o cartão de telemóvel da operadora Vodafone fosse usado pelo arguido para contactar os fornecedores para realizar as encomendas e acordar os locais para encontro para as transações de tais produtos e para ser contactado pelos consumidores, tendo em vista receber as encomendas por estes pretendidas e indicação do local para as entregas, que estavam dentro do veículo; - os vários recortes de plástico com resíduos de heroína, que se encontravam no solo respeitassem a doses de tal produto que tinham sido vendidas no local pelo arguido e ali consumidas pelos respetivos consumidores adquirentes; Na altura em que foi abordado pelos elementos da G.N.R. o arguido estivesse já a dividir os 9,767 gramas de heroína em pequenas doses individuais; No dia 12/05/2010, pelas 15,30 horas, na Rua Ilha dos Amores, Stº Adrião, Vizela, de entre os bens apreendidos ao arguido: - a cocaína com o peso bruto de 0,885 gramas e líquido de 0,819 gramas, se destinasse a ser vendida naquele e nos outros locais mencionados em pequenas doses individuais aos consumidores do mesmo pelo preço não concretamente apurado, mas superior a € 5,00 a dose, venda que só não ocorreu devido à intervenção fiscalizadora dos agentes da G.N.R. que procederam à sua apreensão; - a quantia de € 135,00 em dinheiro fosse proveniente da venda de quantidades de heroína e de cocaína, feita anteriormente, em pequenas doses individuais, tanto nesse dia, como em dias anteriores, neste e nos restantes locais identificados; O arguido nunca tenha exercido qualquer atividade remunerada lícita desde 09/06/2009; Seja com os proventos auferidos com a atividade de compra e venda de heroína e de cocaína que consegue o complemento necessário para custear as despesas básicas com a sua alimentação, vestuário, alojamento e saúde; Tenha sido com o dinheiro conseguido com a atividade de compra e venda de heroína e de cocaína que pagou o valor do preço pago pelo veículo matrícula ...-80-59, marca Rover, por si adquirido e, bem assim, custeado todas as despesas normais decorrentes do seu uso e manutenção, designadamente, combustível, revisões, seguro, inspeção, mudança de óleo e de pneus, bem como as demais avarias; A utilização pelo arguido deste veículo automóvel se tenha mostrado essencial e fundamental a tal atividade em termos de mobilidade, permitindo-lhe uma mais rápida e fácil deslocação aos locais de aquisição e de venda destes produtos, bem como a sua ocultação e transporte, de forma a iludir e poder fugir ao controle das autoridades policiais. * Motivação A convicção do tribunal relativamente à matéria de facto provada e não provada decorreu: a) Da análise da seguinte prova documental: - o auto de notícia de fls. 03 e 04, os autos de apreensão e termos de entrega de fls. 12 a 27 e 50, os autos de exame direto de fls. 57 a 61; - o aditamento de fls. 129 e 130, o auto de apreensão de fls. 131 a 133, o termo de entrega de fls. 134, o conhecimento de depósito de fls. 73; - o certificado de registo criminal do arguido de fls. 84 a 99; - o ofício da Segurança Social de fls. 124 e o ofício das Finanças de fls. 126; b) Da análise dos relatórios de exame pericial de fls. 78-80 (heroína apreendida a 01/12/2009) e de fls. 144-145 (cocaína apreendida a 12/05/2010); c) Das declarações do arguido, que referiu ter sido colocado em liberdade condicional no dia 09/06/2009, aos 5/6 da pena de prisão de 9 anos e 4 meses em que foi condenado, permanecendo em tal situação até ao dia 09/12/2010; no dia 01/12/2009 encontrava-se no Monte da Cerca, no interior do seu veículo de marca Rover e preparava-se para consumir uma dose de heroína quando foi abordado por agentes da G.N.R. que se encontravam numa ação de fiscalização de caça; negou que a heroína que se encontrava debaixo do seu automóvel lhe pertencesse, apenas sendo sua a heroína que estava no “paco” que tinha aberto e estava sobre o banco da frente, do lado do passageiro; contrariando despudoradamente o auto de apreensão de fls. 12 e as fotografias de fls. 17 a 19, negou perentoriamente que estivesse a fazer, ou tivesse no interior do veículo qualquer recortes de plástico para acondicionar produto estupefaciente e que se preparasse para acondicionar em doses individuais a heroína que foi encontrada debaixo do automóvel; negou qualquer relação com os recortes de plástico com vestígios de heroína encontrados no exterior do automóvel; explicou que não se fecham doses de heroína com agrafos; negou que os isqueiros apreendidos fossem por si utilizados para fechar as doses individuais de heroína; declarou que o cartão de telemóvel que nesse dia lhe foi apreendido era da Vodafone espanhola e estava inativo desde o ano de 2005; quanto ao dia 12/05/2010, declarou que se encontrava no interior de outro veículo automóvel de sua pertença, marca Volkswagen Golf, acompanhado de um indivíduo que identificou como José F...; estavam ambos a preparar-se para consumir heroína que pertencia a este último e que estava na posse do mesmo; assim, negou perentoriamente que a cocaína apreendida fosse sua e tivesse sido encontrada na sua posse; quanto à quantia de € 135,00, explicou que no antecedente dia 10 tinha recebido a sua pensão de reforma, no valor de € 227,00, sendo este dinheiro o que lhe restava desta pensão; declarou ser consumidor de heroína e cocaína e negou dedicar-se à venda de estupefacientes; quanto à sua situação familiar e económica, esclareceu que o seu agregado familiar é composto por sete pessoas: o arguido, três filhos solteiros (um dos quais é paraplégico e tem 24 anos de idade), seu cunhado, sua cunhada e sua sogra; subsiste com a pensão de viuvez que recebe mensalmente da Segurança Social; cada membro do agregado familiar contribui com a quantia de € 150,00 para a casa e assim se vão todos sustentando; tem o 9º ano de escolaridade; d) Dos depoimentos das seguintes testemunhas: Luís P..., sargento-chefe da G.N.R. que declarou que no dia 01/12/2009 se encontrava no Monte da Cerca, em S. Martinho do Conde, a levar a cabo uma ação de fiscalização de caça; o local onde o arguido foi encontrado, dentro do automóvel de marca Rover não é referenciado pela prática de tráfico de estupefacientes; abordou o arguido julgando que o mesmo era caçador, mas logo viu que, dentro do carro, sobre o banco da frente do lado do passageiro, se encontravam recortes de plástico em grande quantidade e uma dose de produto estupefaciente aberta, que o arguido se preparava para consumir; na sequência das diligências de apreensão que desenvolveram vieram a encontrar uma bolsa em couro de cor castanha (porta-moedas), imediatamente sobre o rasto do pneu da frente do lado esquerdo do automóvel e debaixo da porta do condutor; apesar de não o ter presenciado, não tem qualquer dúvida que tal porta-moedas foi colocado debaixo do automóvel pelo arguido, depois de ter estacionado, pelas seguintes razões: nesse dia tinha chovido muito e naquele momento chovia, mas a pelo do porta-moedas encontrava-se seca; por outro lado estava marcado no solo o rasto do pneu da frente do lado direito do automóvel, sendo que o porta-moedas estava sobre tal rasto, o que não aconteceria se o automóvel do arguido tivesse passado por cima do porta-moedas, caso em que o mesmo ficaria pressionado para o interior do solo e da vegetação pelo peso do veículo; em seu entender, para colocar o porta-moedas no local onde foi encontrado, teria bastado ao arguido abrir a porta do automóvel e deixá-lo cair sob o mesmo; não presenciou qualquer ato de venda de estupefacientes por parte do arguido e desconhecia se o mesmo traficava ou não, desde que saiu da prisão; esclareceu que a heroína apreendida ao arguido daria para fazer cerca de 80 doses individuais e que não verificou se o cartão de telemóvel estava operacional; José C..., cabo-chefe da G.N.R., que acompanhava a testemunha anterior no dia 01/12/2009; confirmou as declarações do seu camarada, designadamente no que respeita ao facto de no banco da frente do lado direito do automóvel se encontrar uma dose de estupefaciente que supõe que o arguido iria consumir, à existência, no mesmo banco de grande quantidade de recortes de plástico e às circunstâncias em que foi encontrada a heroína por dividir, dentro de uma bolsinha de couro que estava seca, sobre a marca do rodado do automóvel; o local onde estava o automóvel do arguido é de difícil acesso e era rodeado de muitos ramos de árvores; Jorge O..., soldado da G.N.R. que abordou o arguido no dia 12/05/2010; declarou que foi chamado ao local, por contacto do posto; o arguido tinha começado a colocar o automóvel em andamento, tendo-lhe sido ordenado que parasse; no contacto que se travou de seguida o arguido mostrou sinais de grande nervosismo; convidado a sair do carro, viu que se encontrava uma faca na porta do lado do condutor; numa revista pessoal que lhe foi feita de seguida, foi-lhe encontrado um maço de tabaco contendo cocaína e a quantia de € 135,00, que foram apreendidos; o dinheiro encontrava-se dividido em diversas notas, nos termos descritos no auto de apreensão de fls. 131; não presenciou qualquer contacto do arguido com outros toxicodependentes; negou que o mesmo se fizesse acompanhar por qualquer outra pessoa, designadamente o indivíduo referido pelo arguido; José L..., soldado da G.N.R. que acompanhava a testemunha anterior e confirmou integralmente as suas declarações; Carlos V..., toxicodependente que declarou ter comprado heroína por diversas vezes ao arguido, nos anos de 2009 e 2010, normalmente comprava-lhe uma dose de cada vez, pelo preço de € 5,00; estas compras ao arguido não eram diárias; o arguido fazia-se transportar num automóvel marca Rover de cor vermelha; sabe que o arguido esteve preso e as compras de heroína a que se refere ocorreram depois de o mesmo ter saído em liberdade; não conhece qualquer profissão remunerada ao arguido; As testemunhas Jorge S... e Adão F... não declararam em audiência ter conhecimento de quaisquer factos relevantes. e) Da ponderação e conjugação dos meios de prova anteriormente referidos, julga-se possível concluir, nomeadamente, que: - é impossível saber ao certo em que data o arguido terá recomeçado a atividade de venda de heroína, apenas sendo seguro tal só pode ter sucedido após ter saído em liberdade; - não foi produzida qualquer prova de que o arguido se dedicasse, também, à venda de cocaína; - a dose de heroína que o arguido tinha aberta sobre o banco do passageiro no dia 01/12/2009 era para seu consumo naquele momento; - atentas as circunstâncias em que foi encontrada a bolsa de pele contendo heroína, a mesma era pertencente ao arguido; - a presença do arguido naquele local, com tal quantidade de heroína, tendo junto de si bastantes recortes de plástico que estava a fazer com uma tesoura e, ainda, dois isqueiros que são usados habitualmente para fechar as doses individuais de estupefacientes levam a afastar qualquer dúvida razoável de que o arguido se encontrava, no momento em que foi intercetado, a preparar os recortes de plástico com que, pouco depois, iria dividir a heroína que tinha consigo; - tal atividade de divisão, a quantidade de doses resultantes de tal divisão e o depoimento da testemunha Carlos V... permitem concluir que o arguido se dedicava à venda de heroína a terceiros consumidores; - ser impossível dar como assente que o cartão de telemóvel da Vodafone estava ativo e se era com o mesmo que o arguido contactava com vendedores e compradores de estupefacientes; - não há quaisquer circunstâncias que permitam concluir se o arguido destinava a cocaína que lhe foi apreendida no dia 12/05/2010 à venda a terceiros, ao seu próprio consumo, ou a ambas as coisas, pelo que apenas sabemos que a detinha, acondicionadas em duas pequenas embalagens de plástico; - não haver quaisquer circunstâncias que permitam concluir que a quantia de € 135,00 fosse proveniente da venda de estupefacientes, até pela explicação razoável que o arguido deu em tribunal para estar na posse de tal dinheiro.” Na decisão recorrida, quanto à não suspensão da execução da pena de prisão, escreveu-se o seguinte: “Atentos os graves antecedentes criminais do arguido, designadamente a sua condenação na pena de 9 anos e 4 meses pela prática, em 1995, dos crimes de tráfico e consumo de estupefacientes, bem como pela prática anterior de diversos outros crimes (furto qualificado, emissão de cheque sem provisão, desobediência qualificada, etc.) não se julga possível um prognóstico favorável relativamente à sua conduta futura. Esta impossibilidade de um prognóstico favorável decorre, aliás, do que acima ficou dito sobre a sua atitude em julgamento. Nesta conformidade, decide-se não suspender na sua execução a pena de prisão aplicada.” Apreciação De harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 412.º do C.P.Penal e conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo das questões que importe conhecer oficiosamente. No presente recurso, as questões suscitadas são as seguintes: -impugnação da matéria de facto vertida nos parágrafos 3 e 4 da factualidade dada como prova. -violação do princípio in dubio pro reo. -qualificação jurídica dos factos. -medida concreta da pena -nulidade do acórdão, por falta de fundamentação da decisão de não suspensão da execução da pena de prisão medida da pena - art.379.º n.º1 al.a) em conjugação com o art.374.º n.º2, ambos do C.P.Penal, arts.32.º e 205.º da CRP -suspensão da execução da pena de três anos e seis meses de prisão. 1ªquestão: entende o recorrente que houve erro na apreciação da prova produzida a qual não permite dar como provados os factos constantes dos parágrafos 3 e 4. Tendo sido documentadas, mediante gravação, as declarações prestadas em audiência de julgamento, este tribunal pode conhecer amplamente da decisão de facto, uma vez cumprido o disposto no art.412.º n.ºs 3 e 4 do C.P.Penal Na impugnação ampla da matéria de facto, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova produzida em audiência, mas dentro dos limites do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art.412º do C.P.Penal. Dispõe o art.412.º n.º3 do C.P.Penal “quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente provados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas.” E o n.º4 do mesmo dispositivo estabelece “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º2 do art.364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.” O uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e aquela decisão, nos concretos pontos questionados. Daí a imprescindibilidade dos recorrentes indicarem concretamente os pontos de facto que se encontram incorrectamente julgados e especificarem as provas que impõem decisão diversa, em relação a esses pontos de facto. Note-se que o art.412.º n.º3 al.b) do C.P.Penal refere “As provas que impõem decisão diversa da recorrida” e não as que permitiriam uma decisão diversa. Há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência comum permitem mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, ela é inatacável pois foi proferida de acordo com o princípio da livre apreciação – art.127.º do C.P.Penal –, sendo que a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte este princípio que está deferido ao tribunal da primeira instância, o qual beneficia da imediação e da oralidade. Atentemos pois na impugnação da matéria de facto efectuada pelo recorrente. Começa o recorrente por impugnar o parágrafo 3 dos factos dados como provados [Apesar desta condenação e do cumprimento da pena aplicada o arguido, a partir de data não concretamente apurada mas posterior à sua libertação em 09/06/2009, reiniciou a sua atividade de compra e venda de produto estupefaciente, a diversas pessoas e em diversos locais, designadamente junto à Caixa Geral de Depósitos de Vizela.], sustentando que não foi produzida prova bastante, pois a testemunha Luís P..., sargento-chefe da GNR não referiu que tivesse visto qualquer transação de produto estupefaciente, no local onde interceptou o arguido ou em outras circunstâncias de tempo, modo e lugar, tendo manifestado surpresa por o ter encontrado naquele local. Ouvida a prova gravada, se é certo que a testemunha Luís P... não afirmou ter visto qualquer transação do produto estupefaciente levada a efeito pelo arguido, essa afirmação não impõe que se dê como não provada toda a factualidade vertida no parágrafo 3. O recorrente esquece o que esta testemunha referiu quanto à existência de vários recortes de plástico no banco da frente ao lado do banco do condutor, onde o arguido se encontrava, assim como de uma bolsa em couro de cor castanha encontrada imediatamente sobre o rasto do pneu da frente do lado esquerdo do automóvel e debaixo da porta do condutor e que não teve qualquer dúvida de que tal porta-moedas foi colocado debaixo do automóvel pelo arguido, depois de ter estacionado, pois nesse dia tinha chovido muito e naquele momento chovia, mas a pele do porta-moedas encontrava-se seca; referiu ainda que a heroína apreendida nessa ocasião ao arguido daria para fazer cerca de 80 doses individuais. Ora, a droga apreendida que permitia fazer cerca de 80 doses individuais e os recortes plásticos, de acordo com as regras da experiência comum, permitem concluir que a droga se destinava à venda e por várias pessoas. E este depoimento tem de ser conjugado com o depoimento da testemunha Carlos V..., toxicodependente, que o recorrente transcreve algumas passagens, pretendendo retirar ilações que o depoimento da testemunha, porém, não permite. No segmento do depoimento prestado entre o 1.00m e o 1,16m esta testemunha afirma ter comprado algumas vezes heroína ao arguido, pelo preço de €5,00 a dose, e que tais compras eram feitas junto à Caixa Geral de Depósitos, em Vizela. Por sua vez, ao 1,28m a 1,49m, situa as compras que fez ao arguido nos anos de 2009/2010.Mais refere ao 3,00m a 3,50m que, quando fazia essas compras de heroína ao arguido, havia mais pessoas, outros consumidores também a comprar-lhe estupefaciente. O parágrafo 3 da factualidade provada, no que se reporta à venda, em 2009/2010, de estupefacientes a vários consumidores, junto à Caixa Geral de Depósitos, em Vizela, está assim em consonância com a prova produzida, sendo que a fundamentação da matéria de facto vertida no acórdão explana de uma forma coerente e de acordo com as regras da experiência, como o tribunal a quo concluiu que o arguido se dedicava à venda de heroína “a presença do arguido naquele local [reportando-se aos factos ocorridos em 1/12/2009 – parêntesis nosso], com tal quantidade de heroína, tendo junto de si bastantes recortes de plástico que estava a fazer com uma tesoura e, ainda, dois isqueiros que são usados habitualmente para fechar as doses individuais de estupefacientes levam a afastar qualquer dúvida razoável de que o arguido se encontrava, no momento em que foi intercetado, a preparar os recortes de plástico com que, pouco depois, iria dividir a heroína que tinha consigo; tal atividade de divisão, a quantidade de doses resultantes de tal divisão e o depoimento da testemunha Carlos V... permitem concluir que o arguido se dedicava à venda de heroína a terceiros consumidores”. Conjugando a situação ocorrida em 1/12/2009 - em que o arguido detinha 9,767gramas de heroína, vários recortes de plástico para acondicionar produto estupefaciente e isqueiros utilizados para fechar as embalagens com estupefacientes – com o depoimento da testemunha Carlos que afirmou ter comprado, nos anos de 2009/2010, heroína ao arguido, assim como outros consumidores, sendo que tais compras ocorriam junto á CGD de Vizela, é de concluir, segundo a prova produzida, que o arguido, nos anos de 2009/2010, vendia substâncias estupefacientes a terceiros, no referido local. Assiste, no entanto, razão ao recorrente quando se insurge quanto a ter sido dado como provado que procedia à venda de heroína em diversos locais, pois a testemunha Carlos apenas refere junto à Caixa Geral de Depósitos e não foi produzida outra prova que permita concluir que a venda era feita em diversos locais. Nesta conformidade, impõe-se proceder à alteração da matéria de facto neste aspecto, passando o parágrafo 3 dos factos provados a ter a seguinte redacção: “Apesar desta condenação e do cumprimento da pena aplicada o arguido, a partir de data não concretamente apurada mas posterior à sua libertação em 09/06/2009, reiniciou a sua atividade de compra e venda de produto estupefaciente, a diversas pessoas junto à Caixa Geral de Depósitos de Vizela. Em consonância é inserido o seguinte facto não provado: “O arguido procedia à venda de heroína em outros locais para além do indicado no parágrafo 3 dos factos provados.” Igualmente se insurge o recorrente quanto ao parágrafo 4 [Nesta conformidade, em datas não apuradas, posteriores a 09/06/2009 e durante o ano de 2010, o arguido vendeu a Carlos C..., id. a fls. 137, um número não apurado de vezes, junto da Caixa Geral de Depósitos em Vizela, uma dose de heroína por dia pelo preço € 5,00.], defendendo que não se pode dar como provado que vendeu diariamente uma dose de heroína, pelo preço de €5,00, a Carlos V..., conforme resulta do depoimento desta testemunha, transcrevendo o segmento da gravação que se inicia ao 1, 07m. Afigura-se-nos que o recorrente interpreta indevidamente o parágrafo 4. A testemunha efectivamente referiu que comprou heroína algumas vezes ao arguido, não sabendo precisar quantas. Porém, também afirmou que quando comprou ao arguido, em cada dia só comprou uma dose e não várias doses – cfr. gravação ao 2,26m. É à compra pelo arguido de uma só dose de heroína em cada dia, de cada vez que adquiriu ao arguido, que se reporta o parágrafo 4 quando menciona “uma dose de heroína por dia”. Sustenta ainda o recorrente que o facto de ter vendido heroína à testemunha Carlos não significa que se dedicava diariamente ao tráfico de estupefacientes e que quando muito traficava esporadicamente para poder consumir. Como acabou de se referir não está provado que o arguido vendia diariamente heroína ao Carlos. No que se refere à venda esporádica para assegurar o seu consumo, não indica o recorrente qualquer prova no sentido de que vendia com esse propósito, pelo que esta alegação é inócua. 2ªquestão: violação do princípio in dubio pro reo Na tese recursiva apenas foi produzida prova segura de que o arguido vendeu à testemunha Carlos, um número não apurado de vezes, uma dose de heroína por dia, pelo preço de €5,00, sendo que as demais declarações da testemunha não foram corroboradas por qualquer prova e o arguido negou perentoriamente, pelo que se impunha que a demais matéria dada como provada no acórdão devia ser dada como não provada em obediência ao princípio in dubio pro reo. Este princípio implica que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal [Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, pág 213]. A violação deste princípio ocorre assim quando do texto da decisão recorrida resultar que o tribunal ficou na dúvida em relação a qualquer facto e, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. No caso vertente, a fundamentação da decisão impugnada não revela qualquer dúvida do tribunal a quo quanto aos factos que deu como provados; ao invés, explica os motivos pelos quais assim formou a sua convicção. O recorrente, com a sua alegação, faz uma errada interpretação do princípio in dubio pro reo, pretendendo que havendo duas versões, funcionaria sempre aquele princípio. Ainda que a prova se produza com uma única testemunha, desde que o seu depoimento seja convincente, o tribunal não tem que lançar mão daquele princípio, pois nenhuma dúvida ocorre na convicção do julgador. 3ªquestão: qualificação jurídica dos factos Sustenta o recorrente que à data dos factos era consumidor de estupefacientes, sendo um traficante ocasional para satisfazer as suas próprias necessidades de consumo pelo que deveria ter sido condenado pela prática de um crime de traficante-consumidor p. e p. pelo art.26.º n.º1 do DL n.º15/93, de 22-1 e não por um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art.25 al.a) do citado diploma legal. Dispõe o art.26.º n.º1 do DL n.º15/93, de 22-1 “Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.” O legislador criou este tipo privilegiado de crime, para punir aqueles que não fazendo do tráfico uma forma de vida, a ele se dedicam no entanto como forma de angariar meios para sustentarem as suas necessidades de consumo. Este tipo legal exige um dolo específico como vem entendendo uniformemente a jurisprudência do STJ: o agente tem de ter como finalidade exclusiva do seu tráfico conseguir plantas, substâncias para seu uso pessoal [v., entre outros, Ac.STJ de 20/3/2002, in CJ Ac.STJ, I, pág.239, Ac.STJ de 23/11/2011, proc.n.º127/09.3PEFUN, 5ªsecção, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho, disponível in www.dgsi.pt. É certo que, em termos doutrinários, a exigência da exclusividade da afectação do lucro do tráfico ao financiamento do consumo já tem sido entendida com alguma benevolência por razões humanistas de prevenção especial. “A exigência da exclusividade da afectação do lucro do tráfico ao financiamento do consumo tem de ter em consideração antes de mais que o traficante-consumidor, para consumir, precisa evidentemente…de sobreviver! E essa sobrevivência será geralmente, senão inevitavelmente, dada a carência de meios e a situação de marginalidade social que caracteriza estas situações, conseguida precisamente da mesma forma que a droga – através do tráfico. (…) «Exclusividade», entendida em « termos hábeis» (…) não afasta, antes inclui necessariamente, o financiamento da auto-sobrevivência” – Eduardo Maia Costa, em comentário ao Ac.STJ de 17/5/2000, proc.n.º260/00, in Revista do Ministério público, n.º83, pág.187. Com o devido respeito por opinião contrária, a letra da lei não permite extrapolações, sendo o seu sentido unívoco ao exigir a «finalidade exclusiva». Nesta conformidade, para o preenchimento do crime p. e p. pelo art.26.º n.º1 do DL n.º15/93 tem de estar provada a finalidade exclusiva dos proventos do tráfico ao consumo pessoal. Analisando o acórdão recorrido, foi dado como provado que o arguido é consumidor de heroína e cocaína, aufere uma pensão de €227, mas não resultou assente a finalidade exclusiva do tráfico por si exercido para assegurar o consumo de estupefacientes. Nesta conformidade, fica arredada a pretensão do recorrente no sentido da sua actividade de tráfico ser enquadrada na previsão do art.26.º n.º1 do DL n.º15/93, de 22-1. 4ªquestão: medida concreta da pena O recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art.25.º al.a) do DL n.º15/93, de 22-1, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão efectiva. Segundo o recorrente a pena aplicada é excessiva, devendo ser fixada em 1 ano e 3 meses de prisão dado que a sua conduta se subsume à previsão do art.26.º do DL n.º15/93, pena que deve ser substituída por trabalho a favor da comunidade. Ainda que se entenda que os factos apurados integram o crime p. e p. pelo art.25.º al.a) do DL n.º15/93, nunca a pena deve ser superior a 2 anos de prisão. A determinação da medida da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no art.71.º do C.Penal, tendo em vista as finalidades das penas, quais sejam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente em sociedade, constituindo a culpa o limite inultrapassável da medida da pena – cfr. art.40º nº1 e 2 do C.Penal. A este propósito, como refere a Prof.Anabela Rodrigues, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, Ano 12, n.º 2 Abril-Junho de 2002, 147/182.), “Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”. Em síntese, culpa e prevenção são os dois termos do binómio com base no qual se determina a medida concreta da pena. Na decisão recorrida, em termos de determinação da medida concreta da pena, ponderou-se nos seguintes termos: “É, desde logo, considerável o grau de violação dos deveres impostos ao agente. Considerando, depois, as circunstâncias em que ocorreu o crime e se refletem no grau de ilicitude dos factos e no modo de execução destes, tomando-se em conta que o próprio arguido é consumidor de estupefacientes, com o seu consequente contacto com o mundo da toxicodependência, é de considerar que a ilicitude dos factos releva, sobretudo, em termos do desvalor da ação, e não tanto em função da atitude ou do resultado Não podemos, porém, olvidar que praticou variados atos individuais de venda que, seguramente, em muito ultrapassaram as diminutas quantidades que lhe foram apreendidas. Tudo ponderado, esta ilicitude global deve ter-se por relativamente alta. Porém, considerando que o próprio consumia estupefacientes, tal é suscetível de permitir a conclusão de que atuou com um dolo de mediana intensidade. Entende-se, assim, colocar a culpa do agente, relativamente à moldura abstrata, num grau médio-alto. Quanto à necessidade de tutela dos bens jurídicos, que fornecerá uma moldura de prevençãoidem, p. 229., há que aferir em que medida tais exigências resultam no caso concreto, no complexo da forma de atuação do agente, das consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e depois do facto, etc. Neste âmbito, faz-se sentir uma premente necessidade de prevenção, atenta a grande proliferação de crimes desta natureza. Não pode, igualmente deixar de se ter em conta os graves prejuízos para a saúde física e psíquica de quem consome estupefacientes, bem como as suas dramáticas consequências sociais e familiares. Todas estas considerações e, ainda, a constatação do período relativamente longo em que o arguido se dedicou à venda de estupefacientes implicam que o mínimo de pena imprescindível, no caso, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitáriasidem, p. 242., possa situar-se num grau médio, dentro da moldura da culpa. Dentro destes limites podem e devem atuar agora pontos de vista de prevenção especial de socialização, que irão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve evitar a quebra de inserção social do arguido e, ainda, eventualmente, ter uma função subordinada de advertência do agenteidem, p. 244.. Nesta sede, apurou-se que o arguido é consumidor habitual de heroína e cocaína. Não teve qualquer atitude de colaboração, antes pelo contrário, primou pela negação dos indícios mais óbvios da sua atuação, procurando promover (em vão) a confusão, enredando-se em “teorias da conspiração” levadas em cabo pelos órgãos de polícia criminal que investigaram os factos. Tudo revela uma personalidade absolutamente resistente a qualquer género de autocrítica ou arrependimento e, na verdade, indiferente ao conteúdo ético-jurídico das normas penais. Tem graves antecedentes criminais.” No caso em apreço, a pena concreta tem de ser encontrada dentro da moldura penal prevista para o art.25.º al.a) do DL15/93, de 22-1, pois foi afastada a pretensão do recorrente no sentido da sua conduta se integrar na previsão do art.26.º n.º1 do DL n.º 15/93, de 22-1. Dentro da ilicitude própria do tipo legal de crime do art.25 do DL n.º15/93, de 22-1, a ilicitude dos factos é de grau acentuado atento o tipo de estupefaciente em causa que se integra nas chamadas drogas duras e a quantidade detida ser relevante; o dolo é directo. As necessidades de prevenção geral são muito acentuadas: estamos em presença de um crime de perigo abstracto, cuja punição o legislador faz recuar a momento anterior ao da lesão efectiva da saúde individual e da saúde pública, bem que ao Estado incumbe tutelar, afectando ainda a liberdade individual, a estabilidade familiar, a coesão social, produtor de efeitos criminógenos variados, que fazem dele um crime que gera alarme na comunidade pela miséria social a que conduz. As exigências de prevenção geral obrigam, portanto, o julgador a satisfazer as necessidades da sociedade de que sejam aplicadas penas adequadas a defender os interesses que a norma penal visa proteger e que a conduta do agente violou. As exigências de prevenção especial – necessidade de induzir o arguido a evitar a prática de futuros crimes – também são muito relevantes: o arguido já sofreu uma condenação de 9 anos e 4 meses pela prática de um crime de tráfico e de consumo de estupefacientes, sendo que posteriormente à sua libertação reiniciou a venda de produtos estupefacientes, pelo que a condenação sofrida não lhe serviu de emenda, não o demoveu da prática de crime da mesma natureza do anteriormente praticado. Acresce que o arguido não confessou os factos, não demonstrou arrependimento, procurando antes eximir-se à responsabilidade penal. Tudo ponderado, dentro da moldura penal do crime cometido pelo arguido – 1 a 5 anos de prisão – afigura-se-nos que a pena de 3 anos e 6 meses de prisão é adequada e proporcional, pelo se mantém. 5ªquestão: nulidade do acórdão, por falta de fundamentação da não suspensão da execução da pena de prisão Na perspectiva do recorrente o acórdão é nulo pois que a fundamentação da não suspensão da execução da pena de prisão não é a legalmente exigida, não permitindo uma avaliação cabal do porquê da decisão de não suspensão. Analisado o acórdão no que se refere à não suspensão da execução da pena de prisão aplicada, verifica-se que está explanado, ainda que de forma muito sintética, o raciocínio que levou a afastar a suspensão da execução da pena, referindo-se aos antecedentes criminais e à atitude assumida pelo arguido em julgamento, de negação dos factos, inviabilizadores de um juízo de prognose favorável quanto à sua conduta futura. Aliás, o art.374.º n.º2 do C.P.Penal, exige a exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, mas tal exposição deve ser sucinta na expressão da próprio preceito. Estando explanadas as razões pelas quais o tribunal não suspendeu a execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado, explicado o raciocínio efectuado, não há violação dos princípios inconstitucionais invocados pelo recorrente. O recorrente poderá não concordar com os motivos invocados, mas isso não significa que a decisão recorrida não contenha a fundamentação exigida legalmente. 6ªquestão: suspensão da execução da pena de prisão Dispõe o art.50.º n.º1 do C.Penal “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição.” As finalidades da punição são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art.40.º n.º1 do C.Penal. São pois considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam a opção pela suspensão da execução da pena de prisão. Quanto à função a desempenhar por aquelas exigências preventivas, como refere Figueiredo Dias, in “ Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, pág.332/333, há que atribuir prevalência às considerações de prevenção especial, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. A prevenção geral surge sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Formulado um juízo de prognose favorável no sentido de que o arguido não voltará a delinquir e ainda que são asseguradas as expectativas da comunidade no sentido da defesa do ordenamento jurídico deve ser decretada a suspensão da execução da pena. Revertendo ao caso concreto, face ao passado criminal do arguido, salientando-se a condenação, em 1998, por crime de tráfico e consumo de estupefacientes na pena de 9 anos e 4 meses de prisão, assim como a atitude de negação que assumiu em julgamento, não demonstrando arrependimento ou interiorização do desvalor da sua conduta, é consumidor de estupefacientes e aufere uma pensão de €227,00, facilmente continuará, em liberdade, ligado ao tráfico, pelo que não se afigura possível efectuar um juízo de prognose favorável no sentido de que não voltará a delinquir. Bem andou assim o tribunal a quo ao afastar a suspensão da execução da pena. Por todo o exposto, improcede o recurso interposto pelo arguido, não obstante a supra mencionada alteração da matéria de facto. III – DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes na secção criminal do tribunal da Relação de Guimarães em julgar o recurso improcedente, não obstante a supra mencionada alteração da matéria de facto, confirmando a condenação do recorrente na pena de três anos e seis meses de prisão efectiva. Custas pelo recorrente, fixando em 4 Ucs a taxa de justiça. (texto elaborado pela relatora e revisto pelos signatários) Guimarães,11/6/2012