01208/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I. A fixação dos critérios de avaliação do mérito dos interessados, no procedimento instaurado com vista à promoção de Conselheiros de Embaixada a Ministro Plenipotenciário, insere-se no domínio da denominada “discricionariedade técnica do Conselho Diplomático”, baseada na experiência pessoal e profissional dos seus membros.

II. A ponderação da “Integração em gabinetes de membros do Governo ou desempenho de funções junto de outros Órgãos de Soberania” no âmbito das qualidades profissionais dos Conselheiros de Embaixada, dentro dos factores relacionados com a experiência profissional adquirida em cargos ou funções desempenhados, não envolve a utilização de critério manifestamente desadequado ou inaceitável.

III. O êxito da arguição do vício de desvio de poder depende da prova do desvio do fim, não bastando a mera invocação abstracta do mesmo.

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A..., Conselheira de Embaixada, impugnou contenciosamente o despacho do Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 31.1.97, e o despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 5.2.97, que a afastaram da promoção à categoria de ministro plenipotenciário.

1.2. Na petição, imputou aos actos recorridos: violação do princípio da divulgação atempada dos critérios de classificação, consagrado na alínea c) do nº 1 do art.º 5 do DL 458/88, de 30.12; adopção de factores avaliativos “manifestamente desadequados”, “desacertados ou inaceitáveis”, violação dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade (art.º 33º), vício de desvio de poder, défice de fundamentação, violação de lei por o Conselho Diplomático não ter votado mediante escrutínio secreto, e preterição da audiência prévia (artº 100º do C.P.A).

1.3. Nas alegações que apresentou no recurso contencioso, restringiu os vícios invocados na petição, nos termos constantes das conclusões 2ª, 3ª e 4ª, de fls. 294 e 295, que se transcrevem:

“2ª Ao estabelecer parâmetros de avaliação do mérito dos candidatos à categoria de ministro plenipotenciário que privilegiam a confiança política e pessoal dos candidatos em detrimento das qualidades profissionais próprias da carreira diplomática, os actos recorridos enfermam do vício de violação de lei por erro nos pressupostos e de violação dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, enfermando ainda do vício de desvio de poder (cfr. texto supra, n.°s 3, 4 e 5);

3ª Ao não divulgarem previamente os critérios de selecção dos candidatos, os actos recorridos violam o princípio geral de direito administrativo contido, à data dos factos, na alínea c) do n.° 1 do artigo 5° do Decreto-lei n.° 498/88, de 30 de Dezembro (cfr. texto supra, n.° 6);

4ª Os actos recorridos padecem de vício de forma, resultante da preterição pelas entidades recorridas do dever de facultar à recorrente a audiência prévia antes da decisão final do procedimento, com isso violando o disposto nos artigos 8° e 100° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (cfr. texto supra, n.° 7);”

1.4. Por acórdão do T. C. A. proferido a fls. 335 e segs, foi rejeitado o recurso quanto ao Despacho Conjunto do 1º Ministro e Ministro dos Negócios Estrangeiros. No âmbito do recurso do despacho do M.N.E., de 31.1.97, foram conhecidos os vícios de forma, por preterição da formalidade da audiência estabelecida no art.º 100º do C. P. A., e de violação do princípio da divulgação atempada dos critérios de classificação.

Aquele vício de forma foi julgado improcedente e, deu-se como verificado o vício de violação do princípio da divulgação atempada dos critérios de classificação.

Concedeu-se, com base neste último vício, procedência ao recurso contencioso e, julgou-se prejudicado o conhecimento dos restantes vícios.

1.5. A entidade recorrida impugnou perante o S.T.A. o acórdão referido em 1.4.

Por acórdão deste S.T.A., proferido a fls. 400 e segs, foi concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogado o acórdão recorrido, na parte em que julgou procedente aquele vício e, ordenada a remessa do processo ao T.C.A., para conhecimento dos vícios arguidos e ainda não conhecidos.

1.6. O T.C.A. proferiu, então, o acórdão de fls. 413 e segs, no qual, após considerar que apenas tinha que conhecer dos vícios de violação de lei por erro sobre os pressupostos e desvio de poder, apreciou tais vícios e, julgando-os improcedentes, negou provimento ao recurso contencioso.

1.7. Inconformada com esta decisão, a Recorrente interpôs o presente recurso jurisdicional para este S.T.A., cujas alegações, de fls. 440 e segs, concluiu do seguinte modo:

“a) O factor de avaliação C. 1.3 do concurso de promoção a Ministro Plenipotenciário dos autos e respectivos sub-factores confundem a actividade diplomática e a actividade política, devendo por isso ser considerados “manifestamente desadequados”, desacertados ou inaceitáveis”, o que inquina a respectiva decisão final com o vício da violação de lei por erro nos pressupostos.

b) A aplicação de tais critérios vem introduzir uma flagrante desigualdade ou discriminação entre os candidatos, ao conferir-lhes uma diferença de tratamento desprovida de razão ou fundamento material válido e justificativo, relevando antes de ostensiva parcialidade, com isso violando os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade da Administração (artigos 5.° e 6.° do CPA).

c) Ao estabelecer parâmetros de avaliação do mérito do candidatos que privilegiam a confiança política e pessoal dos candidatos em detrimento das qualidades profissionais próprias da carreira diplomática, o acto recorrido enferma de vício de desvio de poder.

d) Este conjunto de violações, devido à sua gravidade, deverão conduzir à declaração de nulidade do acto recorrido, por violação de direito fundamentais, nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 133.° do CPA.

Nestes termos, deverá ser revogado o douto acórdão recorrido e concedido provimento ao recurso da Recorrente para este Venerando Supremo Tribunal Administrativo, porque Só assim será feita JUSTIÇA.”

1.8. A entidade recorrida, Ministro dos Negócios Estrangeiros, contra-alegou, pela forma constante de fls. 447 a 452, sustentando o improvimento do recurso.

1.9. O Primeiro Ministro apresentou as contra-alegações de fls. 455 a 458, inc., concluindo:

“1. A Recorrente abandonou, no presente recurso jurisdicional, a impugnação dos despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do Ministro dos Negócios Estrangeiros, de 5 de Fevereiro de 1997, que efectuaram promoções à categoria de ministro plenipotenciário, circunscrevendo agora o objecto do recurso ao acto supra referido, da exclusiva responsabilidade do Ministro dos Negócios Estrangeiros;

2. Consequentemente, carece o Primeiro-Ministro carece de legitimidade para se pronunciar sobre o único acto objecto do presente recurso jurisdicional uma vez que, como resulta dos autos, não é por ele responsável;

3. O único acto administrativo recorrível é o despacho homologatório do MNE;

4. É inquestionável que a definição jurídica da situação da ora Recorrente no âmbito do processo de promoção a Ministro Plenipotenciário resultou deste acto, uma vez que é por força dele que irremediavelmente aquela se vê afastada da pretendida promoção; 5. É ao Ministro dos Negócios Estrangeiros que cabe a selecção, de acordo com válidos critérios de qualidade, dos candidatos que, no seu entender, melhor condições reúnam para o exercício das funções diplomáticas;.

6. Mas, se se entender que os Despachos Conjuntos do Primeiro-Ministro e do MNE ainda se encontram em crise, então sempre se dirá que estes são irrecorríveis uma vez que se limitaram a contribuir para a validade formal das respectivas nomeações, não entrando na análise substancial do concurso que as antecedeu, dado que esta havia ficado “resolvida” com o despacho homologatório do MNE;

7. Esta é, aliás, a jurisprudência recente desse Tribunal que, no recurso que correu os seus termos com o n° 205/97, proferiu acórdão no sentido da irrecorribilidade dos despachos conjuntos do Primeiro-Ministro e do Ministro dos Negócios.”

1.10. O Exmº Magistrado do Mº. Público emitiu o parecer de fls. 463 e 464, do seguinte teor:

“Em nosso parecer, o douto Acórdão recorrido mostra-se ferido de erro de julgamento, por indevida aplicação do douto Acórdão deste STA, proferido nos autos, em 14/1/03, incorrendo desse modo em violação do caso julgado.

Este douto Acórdão concedeu provimento ao recurso e revogou o anterior douto Acórdão do TCA, de 18/1/01 — na parte em que julgara procedente o vício de violação de lei decorrente da violação do princípio de divulgação atempada dos critérios de classificação, assim dando provimento ao recurso contencioso do acto, de 31/1/97, do Ministro dos Negócios Estrangeiros — e ordenou a remessa dos autos ao TCA para conhecimento dos vícios arguidos e ainda não conhecidos.

O douto Acórdão revogado conhecera tão-só, quanto àquele acto, dos vícios de forma, por preterição da formalidade de audiência estabelecida no Art° 100º do CPA e de violação do princípio de divulgação atempada dos critérios de classificação (cfr fls 353 e segs e 359), considerando prejudicado o conhecimento dos restantes vícios imputados na petição do recurso e mantidos nas conclusões das respectivas alegações, sob o n° 2 — violação de lei por erro nos pressupostos, violação dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade e vício de desvio de poder (cfr fls 8 e segs, 294-295 e 335).

Ora, o douto Acórdão presentemente recorrido omitiu o conhecimento do vício de violação dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, por entender que dele já conhecera o Acórdão revogado do TCA (cfr fls 418).

Erroneamente, porém, dado que nele se conheceu apenas da violação dos princípios da imparcialidade e da transparência da Administração Pública, em sede de conhecimento do vício de violação do princípio da divulgação atempada dos critérios de classificação, entendido este como subprincípio decorrente daquele, entendimento apreciado, naturalmente, no aludido Acórdão deste STA (cfr fls 357-359 e 403-405).

Contudo, nada nele se conheceu e decidiu relativamente à invocada violação dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, em sede de estabelecimento de parâmetros de avaliação do mérito dos candidatos à categoria de ministro plenipotenciário.

Impunha-se, por isso, também o conhecimento deste vício pelo Acórdão ora em apreço.

Pelo exposto, deverá, em nosso parecer, por violação do caso julgado, revogar-se o douto Acórdão recorrido, ordenando-se, em consequência, a baixa dos autos ao TCA, para aí seguirem os seus legais termos - Cfr Art 671º do CPC e Artº 110º, alínea b) da LPTA.”

1.11. Ordenada a notificação das partes para se pronunciarem, querendo, sobre a questão suscitada no parecer do Mº. Público, a entidade recorrida nada disse e a Recorrente manifestou inteira adesão ao conteúdo do parecer do Mº Público.

2. Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, foram considerados assentes os seguintes factos, pelo acórdão recorrido.

“1. A recorrente tem a categoria de Conselheira de Embaixada do quadro diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros, tendo desempenhado funções de Cônsul de Portugal em Vigo, Espanha, e actualmente, em Lyon, França;

2. Em 31 de Dezembro de 1996, a recorrente reunia todas as condições previstas no art.° 17.º do Decreto-Lei n.° 79/92, de 6 de Maio, para ser promovida à categoria de Ministro Plenipotenciário;

3. No Diário da República, H Série, n.° 48, de 26.02.97, surge publicada a promoção de 13 (treze) conselheiros de embaixada a ministro plenipotenciário, por efeito de “Despachos Conjuntos” de 5 de Fevereiro de 1997, sem outra especificação - fls. 22 e 23;

4. O nome da recorrente não figura na publicação acima referida;

5. Em 25 de Março de 1997 a recorrente requereu, através do seu Advogado, nos termos e para os efeitos dos artigos 30.° e 31.º da LPTA, que lhe fosse certificada a autoria do despacho ou despachos conjuntos e seu teor integral, a lista de promoções à categoria em causa a que se refere o n.° 3 do artigo 17.º do DL n.° 79/92, de 6 de Maio, todas as informações, pareceres ou propostas em que tivesse sido apreciado o seu mérito, para efeitos das mesmas promoções, os fundamentos da sua não promoção ou preterição, todas as actas do Conselho Diplomático, incluindo as que eventualmente contivessem os critérios, factores ou elementos às, avaliação utilizados pelo Conselho e as que documentassem a sua aplicação ao requerente e aos Colegas promovidos, bem como, finalmente, o local, forma e data da publicação do “regulamento interno” do Conselho Diplomático, a que se refere o n.° 6 do artigo 8.° do citado DL n.° 79/92 - fls. 24 e 25;

6. No dia 17.04.97, a Secretaria-Geral do MNE fez entregar no escritório do Advogado subscritor da p.r., por protocolo, o oficio n.° GSG, processo 5/DP/1.10, de 14.04.97, acompanhado de diversas certidões - fls. 27;

7. Dos elementos constantes do referido documento, verifica-se que, em 28 de Janeiro de 1997, o Conselho Diplomático, na sua 53ª. reunião, elaborou a Acta, cujo o teor se transcreve na parte julgada pertinente:

“(...)

Aos vinte e oito do mês de Janeiro de mil novecentos e noventa e sete, pelas onze horas, reuniu, no Palácio das Necessidades em Lisboa, o Conselho Diplomático do Ministério dos Negócios Estrangeiros, presidido, por inerência do cargo de Secretário-Geral, pelo Embaixador Francisco José Laço Treichler Knopfli, estando presentes os seguintes membros natos: (...).

Estiveram igualmente presentes os seguintes membros eleitos: (...).

Esteve ainda presente a Secretária de Embaixada Maria Madalena Lobo Carvalho Fischer, que secretariou.

Verificada a existência de “quorum”, o Presidente abriu a sessão com a apresentação da agenda, a qual incluía os seguintes pontos:

-3. Estabelecimento da lista de promoções a Ministro Plenipotenciário (n.° 3, Artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 79/92).-

Não tendo havido objecções foi a Agenda considerada aprovada.

Passando de seguida ao ponto 3 da Agenda, o Presidente, após ter solicitado aos representantes da categoria dos secretários e dos adidos de embaixada que, em conformidade com o preceituado regulamentarmente, abandonassem a sala, propôs que o Conselho uma vez mais utilizasse no presente processo de promoções o sistema de apreciação e avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada para efeitos de promoção à categoria de ministro que tem vindo a ser usado, desde 1992, em processos similares. Com efeito, não obstante os respectivos trabalhos estarem numa fase bastante adiantada, continuava a não ser possível aplicar o sistema de informação e classificação anual dos funcionários diplomáticos, previsto no art.° 20.° do Estatuto, por falta de regulamentação. Assim sendo, e de formas a suprir essa lacuna, poderia o Conselho uma vez mais recorrer à utilização daquele outro sistema, propondo, no entanto, o Presidente que mesmo fosse objecto de algumas pequenas rectificações e alterações com vista a aperfeiçoá-lo (...).

Concretizando, o Presidente propôs: a) que a ponderação das antiguidades na carreira e na categoria (parâmetros B e D), fosse reequilibrada, passando a ser-lhes atribuído um valor máximo idêntico; b) que, tendo em atenção algumas dúvidas surgidas em processos anteriores, fosse clarificado o enunciado relativo ao factor Cl..3- Integração em gabinetes de membros do Governo ou desempenho de funções junto de outros Órgãos de Soberania - passando a fazer-se nele uma menção expressa às funções de assessoria diplomática junto do Gabinete do Primeiro- Ministro e junto do Governador de Macau; que o enunciado relativo ao factor C1 .7 fosse alterado de forma a que as encarregaturas de negócios efectivas realizadas no Brasil fossem, em igualdade com o já estabelecido relativamente as efectuadas em países da Europa, América do Norte e PALOP’s, pontuadas em 1.40 pontos (...); e finalmente que a tabela de correcção fosse modificada de forma a permitir a aplicação do sistema a funcionários cujo percurso curricular não era passível de qualquer classificação pontual.

Nestes termos, tendo em atenção as alterações indicadas no parágrafo anterior, o mérito dos conselheiros de embaixada que a 31 de Dezembro de 1996 satisfaziam os requisitos para a promoção à categoria de ministro plenipotenciário, seria avaliado em função do respectivo percurso curricular e das qualidades profissionais demonstradas, pela aplicação dos seguintes parâmetros:

Parâmetro A- Classificação de serviço referente aos 3 últimos anos (89/90/91

3 classificações anuais de Muito Bom e classificação de Muito Bom em todas as Informações de serviço que lhes se serviram de base:................................................................................................................2 pontos

3 classificações anuais de Muito Bom, sendo, porém, a classificação inferior em qualquer uma das Informações de Serviço que lhes serviram de base:............................................................................................................ 1,5 pontos

2 classificações anuais de Muito Bom.................................................1 ponto

1 classificação anual de Muito Bom ............................................. 0,5 pontos

Parâmetro B - Tempo de serviço na carreira diplomática:

20 ou mais anos de carreira: ......................................................... 2 pontos

18 ou mais anos de carreira: ......................................................... 1,5 pontos

16 ou mais anos de carreira:............................................................ 1 ponto

Menos de 16 anos de carreira: ....................................................... 0,5 pontos

Parâmetro C - Qualidades profissionais

C 1 - Factores relacionados com a experiência profissional adquirida em cargos ou funções desempenhadas:

Factor C1. 1 - Chefias em serviços internos:

Director-Geral, Subdirector-Geral ou equiparados: .......................... 2 pontos

Chefe de Repartição/Dir. de Serviços : .........................................1,75 pontos

Chefe de Secção ou Divisão, ou chefia interina de Repartição ou Direcção de Serviços ................................................................................. 1.5 pontos

Factor C1.2 - Chefias de postos consulares:

Consulado-Geral com uma comunidade nacional importante: ...... 1.5 pontos

Consulado com uma comunidade nacional importante: ............ ... 1.3 pontos

Outros: ............................................................................................. 1 ponto

OBS. : A lista dos postos consulares e respectiva pontuação é indicada mais adiante

Factor C1.3 - Integração em gabinetes de membros do Governo ou desempenho de funções junto de outros Órgãos de Soberania:-

Chefe de gabinete de Ministros, assessoria diplomática da Presidência da República, junto do Primeiro-Ministro ou funções junto de outros Órgãos de Soberania: .................................................................................................2.50 pontos

Chefe de gabinete de Secretário ou Subsecretário de Estado:......................................... ………………………………..2.25 pontos

Adjunto ou assessor em gabinete de um membro do Governo ou funções de assessoria diplomática junto do Governador de Macau:........................... 1.75 pontos

Factor C1.4 - Integração no gabinete do Secretário-Gera1:..............2 pontos

Factor C1.5 - Integração em comissões ou outros órgãos de cariz extraordinário no âmbito do Ministério dos Negócios Estrangeiros:

Como presidente .......................... .......................................................... 1.50 pontos

Noutra qualidade: ........................... ............................................................... 1 ponto

Factor C1.6 - Missões extraordinárias no estrangeiro:—

(...)

Factor C1.7 - Chefias de missões diplomáticas ou encarregaturas de negócios: (...)

Factor C1.8 - Autoria de trabalhos especializados ou frequência de cursos de especialização com relevância para a carreira: (...)

C2. - Factores incidindo sobre a aptidão para o desempenho das funções próprias da categoria superior -

Factor C2.1- Qualidades de chefia: ................. ................................. de 0 a 3 pontos

Factor C2.2.- Conhecimentos gerais sobre política externa portuguesa e problemática internacional ................................................................. .e 0 a 3 pontos

Factor C2.3 - Conhecimentos de línguas:

Se todas notações do item correspondente das Informações Individuais de Serviço forem iguais ou superiores a 8 .................................................................... 1 ponto

Caso alguma seja inferior: ....................................................................... 0.50 pontos

Factor C2.4- Capacidade de adaptação e sucesso em funções diversificadas: .............................................................................................................de 0 a 3 pontos

Parâmetro D - Posição em termos de antiguidade na categoria de conselheiro de embaixada:

Primeira posição ..................................................................................... ….. 2 pontos

Segunda posição: ....................................................................................1,950 pontos

Terceira posição: ....................................................................................1,900 pontos etc.

Tendo em atenção os parâmetros acima enunciados, a avaliação do mérito dos conselheiros de embaixada promovíveis seria efectuada mediante a aplicação da seguinte fórmula

(FB) : FB= (A+B+C+D) \ 30/20-

Explicitando: A= pontuação obtida pela aplicação do parâmetro A (classificações anuais de serviço referentes aos três últimos anos - 89/90/91);

B= pontuação obtida pela aplicação do parâmetro B (Tempo de serviço na carreira;

C = TC1 + TC2 - sendo:

CP = somatório das pontuações obtidas pela aplicação dos factores Cl, multiplicado por dois;

CF = dobro do somatório das pontuações máximas dos factores aplicados;

CR = coeficiente de correcção, variável em função do CF apurado, cujo valor consta da tabela I e

TC2= somatório das pontuações obtidas pela aplicação dos factos C2

D = 2-((Nr/5)/100)+0,050, em que Nr representa a posição relativa ocupada pelo funcionário na categoria.-

Nota: caso o somatório das pontuações do actor C1 seja nulo, considerar-se-á convencionalmente o CF igual a 0.5 pelo que nos termos da tabela seguinte, se aplicará o coeficiente de correcção (CR) 1.”

2.2. O Direito

2.2. A. Impõe-se conhecer, prioritariamente, da violação, pela sentença recorrida, do caso julgado formado em relação ao acórdão deste S.T.A., de fls. 400 e segs (v. 1.5. do relatório), arguida no parecer do Mº. Público junto deste S.T.A

Desde já se adianta que a aludida excepção dilatória não procede.

De facto:

Conforme resulta do relatado em 1.2 e 1.3, do presente aresto, a Recorrente contenciosa imputou ao acto contenciosamente recorrido na petição (art.º 33º), e manteve nas alegações de recurso contencioso – fls. 291 a 292 do texto e conclusão 2ª –, entre outros vícios, o de violação dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade.

O acórdão do Tribunal Central Administrativo de fls. 335 e segs, apenas conheceu dos vícios de preterição da audiência prévia e violação do princípio da divulgação atempada dos critérios de selecção dos candidatos, anulando o acto recorrido com fundamento na verificação deste último vício e, considerando prejudicado o conhecimento dos demais vícios invocados.

O acórdão deste S.T.A., proferido a fls. 400 e segs, concedeu provimento ao recurso jurisdicional interposto do acórdão do T.C.A. pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, revogou o acórdão do T.C.A. na parte em que julgou procedente a violação do princípio da divulgação atempada dos critérios de selecção dos candidatos e, ordenou a remessa do processo ao T.C.A. para conhecer dos demais vícios imputados ao acto contenciosamente recorrido, ainda não apreciados.

O acórdão do T.C.A. aqui em recurso, constante de fls. 413 e segs, considerou que, em obediência ao acórdão do S T A, de fls. 400 e segs, apenas tinha de conhecer dos vícios de violação de lei por erro nos pressupostos e de desvio de poder, pois a violação dos princípios da igualdade, da justiça e da proporcionalidade já tinha sido conhecida no anterior acórdão do T.C.A. e “estava arrumada”, tendo transitado em julgado.

Todavia, ainda que o aresto aqui recorrido possa ter procedido erroneamente ao considerar já ter sido apreciado pelo T.C.A., no acórdão de fls. 335 e segs. (1.4), o vício em referência (violação dos princípios da igualdade, da justiça e da proporcionalidade) - quiçá por deficiente interpretação do aludido acórdão do T.C.A. -, certo é que tal erro não pode qualificar-se como de violação do caso julgado formado em relação ao acórdão deste S.T.A., de fls. 400 e segs.

Efectivamente, o acórdão do S.T.A. apenas ordenou a remessa dos autos ao T.C.A. para conhecer dos vícios imputados ao acto recorrido, ainda não apreciados.

Não emitiu, porém, qualquer pronúncia, directa ou indirecta, sobre a determinação desses vícios.

Assim, ao considerar que não tinha de conhecer do vício em referência por entender que já tinha sido apreciado no anterior aresto do T.C.A., o acórdão recorrido não afrontou a decisão deste S.T.A., proferida a fls. 400 e segs.

Pode é configurar-se, por esse motivo, um erro de julgamento do acórdão sob recurso; todavia, esse erro tinha de ser arguido pelo Recorrente e não o foi.

Improcede, pois, a violação de caso julgado arguido pelo Mº. Público.

2.2. B. Cabe, pois, apreciar o mérito do recurso jurisdicional a que se referem as alegações de fls. 440 e segs.

2.2. B.1. Quanto à matéria da conclusão a)

A Recorrente sustenta que, ao invés do decidido pelo acórdão sob recurso, o factor de avaliação C1.3 e respectivos subfactores, estabelecidos pelo Conselho Diplomático para avaliação do mérito dos candidatos à categoria de Ministro Plenipotenciário, confundem a actividade diplomática e a actividade política, devendo por isso ser considerados “manifestamente desadequados”, “desacertados ou inaceitáveis”, o que inquina a respectiva decisão final com o vício de violação de lei por erro nos pressupostos.

Vejamos:

No parâmetro C – “Qualidades profissionais”, e dentro dos “factores relacionados com a experiência profissional adquirida em cargos ou funções desempenhadas” (C.1), figura o factor C1.3 – Integração em gabinetes de membros do Governo ou desempenho de funções junto de outros Órgãos de Soberania, desdobrado nos seguintes subfactores, com a correspondente pontuação:

Chefe do Gabinete de Ministros, assessoria diplomática da Presidência da República, junto do Primeiro-Ministro ou funções junto de outros Órgãos de Soberania: 2.50 pontos.

Chefe do Gabinete do Secretário ou Subsecretário de Estado: 2.25 pontos

Adjunto ou assessor em gabinete de um membro do Governo ou funções de assessoria diplomática junto do Governador de Macau: 1.75 pontos.

Conforme repetidamente tem sido julgado por este S.T.A., a fixação dos critérios de avaliação em “concursos” – procedimento a que é para o efeito assimilável o dos autos – insere-se no domínio da denominada “discricionariedade técnica” do júri – no caso, o Conselho Diplomático -, baseada na experiência pessoal e profissional dos seus membros, só sindicável com fundamento em erro [manifesto] ou na utilização de critério [ostensivamente] inadequado ou [manifestamente] desacertado e inaceitável (cfr., p ex., acs. de 16.5.2001, rec. 33 271, de 6.6.95, rec. 32 225, de 11.7.01, rec. 39 502, de 1.4.03, rec. 42 157).

Ora, ao contrário do defendido pela Recorrente, a ponderação do factor em causa e dos respectivos subfactores em que se encontra desdobrado, no âmbito da avaliação da experiência profissional em cargos ou funções desempenhados, bem como a pontuação que lhes é atribuída, não se revela manifestamente desadequada ou inacatável.

De facto:

Ao avaliar as qualidades profissionais dos candidatos, a entidade avaliadora não tem (nem deve, em princípio) de estar limitada ao trabalho prestado pelos concorrentes na carreira em que estão integrados.

A qualidade do desempenho profissional numa determinada carreira é, muitas vezes, enriquecida pela experiência e conhecimentos adquiridos no desempenho de actividades diferentes das normalmente exercidas na carreira.

É o que, de resto, sucede, com frequência, em diversos tipos de concursos na Administração Pública (cf., p. ex., ac. do S.T.A. de 11.7.01, rec. 39 502)

No tipo de procedimento em análise, está-se em presença do apuramento do mérito feito com base na avaliação curricular dos interessados, ou seja, no seu percurso profissional.

“Trata-se, pois, de uma avaliação indirecta do seu mérito, já que feita através de certos elementos objectivos que, por via de regra, são susceptíveis de revelar aptidão profissional” (cf. ac. deste S.T.A. de 4.2.97, p. 34 191, a propósito de questão idêntica).

Dentro dos factores relacionados com a experiência profissional dos diplomatas situa-se a que possa resultar do desempenho das funções que vêm elencadas nos subfactores do factor C.1, em referência, por se tratar, em princípio, de funções de responsabilidade, conforme também se considerou no ac. de 4.2.97, supra citado.

Mesmo que, eventualmente, se revelassem correctas as afirmações da Recorrente de que se trata “de tarefas para as quais é determinante a confiança pessoal e a confiança política, e, previamente a isso, o próprio conhecimento e relacionamento pessoal com o titular do órgão de soberania e o respectivo círculo social e político envolvente, que nenhum dever funcional inerente à carreira, e seja qual for a categoria, a lei impõe ao diplomata”, não se vê porque razão a posse de tais atributos num diplomata, apesar de não lhe serem exigíveis, permitindo-lhe executar as tarefas em causa e obter uma experiência profissional diversificada, não lhe possa ser aproveitável.

Nem se vê, também, que o factor e subfactores em causa introduzam na avaliação um elemento de confusão entre a actividade diplomática e a actividade política, “podendo inclusivamente provocar a suspeição de uma clara preferência por quem tenha exercido funções políticas”, como sustenta a Recorrente.

Na verdade, cabe, em primeiro lugar, notar que, as funções em causa são valorizadas independentemente do partido no poder, na altura do seu desempenho.

Logo, de forma objectiva.

Poderá, até, suceder que beneficie da referida valorização um candidato que tenha exercido funções em Governos ou junto de outros órgãos de soberania, com orientação política divergente da perfilhada pela maioria dos membros do Conselho Diplomático.

Por outro lado, conforme resulta da respectiva lei orgânica (v. artº 4º, nº 1 do DL 79/92, na altura em vigor) aos funcionários diplomáticos compete a execução da política externa do Estado, a defesa dos seus interesses no plano internacional e a protecção no estrangeiro dos direitos dos cidadãos portugueses.

O exercício da actividade política (nomeadamente na vertente executiva) não é, pois, nada de estranho às funções de um diplomata, como pretende levar a crer a argumentação da Recorrente, antes uma componente importantíssima da sua carreira Sobre os elementos fundamentais em que se decompõe a actividade diplomática – representação, protecção, informação, promoção, negociação e extensão externa de serviço público – cf. as Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e sobre Relações Consulares, de 18-4-61 e 24-4-63, respectivamente, referidas por José Calvet de Magalhães em “Manual Diplomático – Direito Diplomático, Prática Diplomática”.

Dentro desta linha de entendimento, também não se vê que seja manifestamente desajustada a pontuação atribuída às aludidas funções.

Improcede, pois, a conclusão a) das alegações da Recorrente.

2.2. B.2. Quanto à matéria da conclusão b)

A matéria respeitante a esta conclusão - em tudo o que não resulta já prejudicado pelo que se deixou referido em 2.2.B.1. –como, aliás, se deixou exposto em 2.2.A., não foi apreciada pelo acórdão recorrido, por considerar que a mesma havia já sido objecto de análise e decisão no acórdão anterior do T.C.A., da fls. 335 e segs

A Recorrente não impugnou tal julgamento, conforme também se deixou explicitado em 2.2.A

Ora, o objecto do recurso jurisdicional é a decisão judicial recorrida e não o acto administrativo contenciosamente impugnado pelo que, não tendo a violação dos princípios aí referidos sido tratada no acórdão recorrido, está este Tribunal impossibilitado de emitir, aqui, qualquer pronúncia a tal respeito.

2.2. B.3. Quanto à matéria da conclusão c)

O Recorrente sustenta que o acórdão recorrido julgou mal ao considerar improcedente o vício de desvio de poder.

Alega para tanto que, o interesse público efectivamente prosseguido pelo Conselho Diplomático na elaboração da lista dos Conselheiros de embaixada em condições de serem promovidos a ministro plenipotenciário – a escolha de conselheiros de embaixada com base na respectiva confiança política e pessoal - não coincidiu com o interesse público específico para que a lei depositou no Governo os poderes discricionários de escolha – a qualidade e a eficiência do serviço diplomático e a avaliação de competência dos seus funcionários.

Não tem, todavia, razão.

Em primeiro lugar, dir-se-á que, não tem sido unânime a posição da jurisprudência deste S.T.A. quanto à sindicabilidade com fundamento em desvio de poder dos actos praticados no uso da denominada “discricionariedade técnica”, como é o caso dos autos.

Na verdade, para uma certa corrente jurisprudencial – de que são exemplo os acórdãos de 2.12.92, rec. 29 877, de 15.3.90, rec. 23 312 – ao actuar no domínio da denominada discricionariedade técnica, o júri exercita poderes que não têm a ver com a verdadeira discricionariedade, movendo-se ainda numa actividade vinculada. Desse modo, o acto final prolatado na sequência de tal actividade não pode enfermar do vício de desvio de poder.

Para uma outra corrente, que se crê maioritária – ilustrada pelos acórdãos da 1ª Secção de 27.10.92, rec. 29 884, de 12.3.92, rec. 28 567, de 10.5.90, rec. 21 291, de 22.4.97, rec. 33 063 e do Pleno da 1ª Secção de 17.3.92, rec. 28 666 – a arguição de desvio de poder é possível na matéria em causa.

Porém, mesmo que se adopte este último entendimento, mais favorável, em princípio, à Recorrente, certo é que à Recorrente incumbia demonstrar concretamente que o Conselho Diplomático não se determinou pela escolha dos Conselheiros de Embaixada mais qualificados para o desempenho do cargo de Ministro Plenipotenciário, mas visou proceder a uma escolha com base na respectiva confiança política.

De facto, é entendimento jurisprudencial unânime que o êxito da arguição do desvio de poder depende da prova do desvio do fim, não bastando a mera invocação abstracta do mesmo – ao invés do pressuposto pela Recorrente – o que, de resto, está em sintonia com o princípio geral segundo o qual, àquele que invoca um vício incumbe a demonstração dos elementos constitutivos do mesmo.

Ora, é patente que tal demonstração não foi feita pela Recorrente, como bem considerou o acórdão recorrido.

Improcede, pois, a conclusão c) das alegações.

3. Nestes termos, improcedendo, pelas razões expostas no presente aresto, todas as conclusões das alegações da Recorrente, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente, fixando-se:

Taxa de justiça: € 400.

Procuradoria: € 200.

Lisboa, 29 de Setembro de 2005. – Maria Angelina Domingues (relatora) – Costa Reis – Madeira dos Santos.