01298/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A natureza – principal ou acessória – de uma intervenção de terceiros define-se pelo despacho que a admita, de modo que o acessoriamente chamado não pode ser condenado «in fine».

II- A intervenção principal provocada não pode ser requerida na alegação de recurso.

III- As presunções judiciais não são utilizáveis se visarem a demonstração de factos essenciais não alegados.

IV- As condutas criadoras de riscos, quando não forem autonomamente encaradas «ex lege» como fonte de responsabilidade, são juridicamente irrelevantes na ausência dos eventos lesivos que lhes correspondam.

V- Por isso, quem não cumpriu no passado um dever de vigilância não responde pelo evento danoso já sucedido quando tal dever plenamente impendia sobre outrem.

VI- O concedente de uma auto-estrada é alheio à relação jurídica que, devido a uma omissão ilícita, culposa e danosa do concessionário, responsabilize este perante algum utente da via.

VII- A mera qualidade de concessionário de uma auto-estrada – atribuída no processo a uma interveniente – podia ser quesitada e respondida independentemente da comprovação documental do contrato de concessão.

VIII- A entidade pública – demandada em acção de indemnização por incumprimento de um dever de vigilância, causal de um acidente – tem de ser absolvida se, cerca de um mês antes do sinistro, tal auto-estrada fora concessionada a uma entidade privada, para quem então se transferira esse dever de vigilância.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A………… e a sua mulher, B…………, identificados nos autos, interpuseram o presente recurso da sentença do TAF do Porto que julgou totalmente improcedente a acção de responsabilidade civil que eles haviam deduzido contra o Instituto de Estradas de Portugal - IEP – e, nos termos do art. 31º-B do CPC anterior, também contra o Instituto para a Construção Rodoviária - ICOR e o Instituto para a Construção e Exploração da Rede Rodoviária - ICERR – e absolveu o réu de todos os pedidos.

Os recorrentes findaram a sua minuta de recurso formulando as conclusões seguintes:

a) O I.E.P. requereu a intervenção principal, e não acessória, da AENOR.

b) A AENOR sempre se comportou nos autos como interveniente principal e não acessória.

e) O Tribunal a quo deveria ter admitido a intervenção principal provocada da AENOR e, em conformidade, condená-la nos pedidos formulados.

d) A douta decisão recorrida violou o disposto nos artigos 325°, 327° e 328° do Código de Processo Civil.

e) A matéria do ponto LIX. dos factos provados foi impugnada pelos AA. na réplica.

f) Ainda que se considere que os AA. não impugnaram especificadamente a existência do contrato de concessão, o que não se concebe, tal facto não deve ser admitido por acordo por estar em oposição com a defesa considerada no seu conjunto e por só poder ser provado por documento.

g) Os documentos de fls. 107 e seguintes e 142 e seguintes não constituem qualquer contrato de concessão, mas sim um mero extracto do DL n.º 248-A/99, de 6 de Julho, diploma que aprova as bases da concessão.

h) O contrato de concessão não foi junto aos autos, pelo que não existe qualquer prova de que a estrada em causa estivesse concessionada à data do sinistro.

i) O contrato de concessão só pode ser provado por documento e esse documento só pode ser contrato propriamente dito.

j) O teor do ponto LIX. dos factos provados deveria ter sido julgado não provado, devendo concluir-se pela responsabilidade do R. IEP por violação dos deveres de sinalização, manutenção e conservação da via onde se deu o sinistro.

k) Pelo menos até 7 de Julho de 1999, competia ao IEP o dever de vigiar ou fiscalizar os esgotos pluviais e de proceder à sua limpeza e conservação.

l) Se o IEP tivesse vigiado e fiscalizado os esgotos pluviais até ao dia 7 de Julho, certamente que as grelhas não estariam obstruídas aquando do acidente, dada a curta distância temporal entre os dois momentos.

m) Ainda que a estrada já estivesse concessionada em 07/08/1999, tal não afasta a responsabilidade do IEP pelas omissões verificadas antes da suposta concessão mas que também contribuíram para o acidente objecto dos autos.

n) O IEP cometeu um facto omisso e ilícito, agiu com culpa, contribuindo decisivamente para a ocorrência do sinistro objecto dos autos e para a produção dos danos sofridos pelos AA.

o) Estão verificados todos os pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar por parte do IEP.

p) A douta decisão recorrida violou o disposto no artigo 2°, nº 1 do Decreto-Lei nº 48051, de 21 de Novembro de 1967 e no artigo 483° do Código Civil.

q) Por outro lado, em termos substantivos e face ao disposto nos artigos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 70, 8° de DL 239/04 de 21.12 e artigos 1°, 2°, 4°, 5°, 8° 10° do DL 374/07, de 07.11, a R. “IEP - Instituto da Estradas de Portugal “representa o estado como autoridade nacional de estradas em relação as infra-estruturas rodoviárias concessionadas e não concessionadas, sendo que para o exercício da suas atribuições . . . detém poderes. . . conferidos ao Estado pelas disposições invocadas quanto à responsabilidade civil extracontratual, nos domínios dos atos de gestão pública, e assim, ao julgar como julgou, o Tribunal a quo violou as normas invocadas nesta alínea.

r) - Entendem ainda os recorrentes que a decisão posta em crise viola o artigo 22° da Constituição da República Portuguesa e o artigo 501° do Código Civil.

Somente contra-alegaram o réu e a interveniente Ascendi, pugnando ambos, nas suas minutas, pelo fracasso do recurso e a consequente confirmação da sentença recorrida.

O Ex.º Magistrado do MºPº neste STA emitiu douto parecer no sentido de se negar provimento ao recurso.

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

i. O A. nasceu em 26 de Dezembro de 1939 [cf. doc. de fls. 507].

ii. Dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do doc. de fls, 94 e ss. [contrato de empreitada celebrado entre a JAE e as empresas C…………, S.A, D…………, S.A. e E…………, S.A., em consócio externo];

iii. Dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do doc. de fls. 105 e ss. [auto de recepção provisória referente aquela empreitada].

iv. Dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do doc. de fls. 107 e ss. [contrato de concessão celebrado entre o Estado e a empresa AENOR — Auto Estradas de Portugal, S.A.].

v. Dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do doc. de fls. 397 e ss. [contrato de seguro celebrado entre a empresa AENOR — Auto Estradas de Portugal, S.A.” e Companhia de Seguros F…………, S.A.].

vi. Dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do doc. de fls. 360 e ss. [contrato de empreitada celebrado entre as empresas “C…………, S.A, D…………, S.A. e E…………, S.A.”, em consócio externo e “G…………, ACE].

vii. Dá-se por reproduzido para todos os efeitos legais o teor do doc. de fls. 367 e ss. [contrato de seguros celebrado entre “G…………, ACE” e “H…………, S.A.J.

viii. O HU seguia com as duas luzes brancas dianteiras acesas.

ix. O condutor do HU na tentativa de controlar a direcção do veículo realizou movimentos com o volante, sendo que este não obedeceu a qualquer manobra.

x. No dia 07/08/1999, cerca das 22:00 horas, ao km 3,600, no IC 14, o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula ………-HU, propriedade da A. mulher e conduzido pelo A. marido, embateu.

xi. A via, no local do embate, configura uma recta, com duas faixas de rodagem de sentido diferente, separadas por um separador central, sendo que cada uma dessas faixas possui cerca de 7,20 metros de largura e duas vias de trânsito, acrescidas de bermas.

xii. O local do embate configura um viaduto sobre terrenos agrícolas.

xiii. No momento indicado em x), as faixas de rodagem e bermas eram constituídas por piso betuminoso e em bom estado de conservação.

xiv. O veículo HU, melhor descrito em x), circulava no sentido Barcelos - Póvoa de Varzim e com as duas luzes traseiras, vermelhas, acesas.

xv. No momento descrito em x), chovia e o piso encontrava-se molhado.

xvi. Ao aproximar-se do local onde acabou por embater, o condutor do veículo HU foi surpreendido pela existência de um lençol de água na faixa de rodagem no sentido Barcelos-Póvoa de Varzim, que se estendia por vários metros, cobrindo a via de trânsito da esquerda e abrangendo parte da via de trânsito da direita.

xvii. Quando os pneus do veículo HU passaram a circular na área da via de trânsito submersa, perderam o contacto com o piso da mesma via.

xviii. O A. Marido nada pode fazer para controlar a tracção e a direcção do veículo.

xix- O veículo HU se despistou, embatendo no separador central, e imobilizou-se junto a esse mesmo separador e com a parte frontal virada na direcção da Póvoa de Varzim.

xx. No local descrito em x), à faixa de rodagem no sentido Barcelos-Póvoa de Varzim seguia, do lado direito, a berma e, após, o passeio com cerca de 1 metro de largura e 20 cm de altura, bordejado por um gradeamento com cerca de 1 metro de altura.

xxi. No momento descrito em x), e no piso junto ao lancil do passeio descrito no ponto anterior, existiam aberturas nesse mesmo piso, com 10 cm de diâmetro, cobertas por grelhas em ferro com cerca de 12 cm de largura e 25 de comprimento, grelhas essas constituídas por barras com espaçamento de cerca de 4 cm entre cada uma delas.

xxii. As aberturas descritas no ponto anterior espaçavam entre si cerca de 25 metros.

xxiii. Tais aberturas destinavam-se a escoar ou a evacuar a água que tombasse na via.

xxiv. No momento descrito em x), as grelhas descritas em xxi) se apresentavam obstruídas, o que dificultou o escoamento das águas pluviais.

xxv. A existência do lençol de água descrito em xvi) não se encontrava sinalizada.

xxvi. Os esgotos pluviais não tinham sido vigiados ou fiscalizados pelo IEP.

xxvii. Com a intervenção dos Bombeiros Voluntários de Barcelos, que retiraram as grelhas descritas em xxi), o lençol de água escoou vagarosamente.

xxviii. Conforme o relatório dos Bombeiros Voluntários de Barcelos a via estava totalmente submersa de água... Estava intransitável devido à quantidade de água”.

xxix. Em consequência do embate descrito em x), xv) a xix), os M. foram transportados de ambulância para o Hospital de Barcelos, onde fizeram exames e receberam tratamentos, tendo o A. marido recebido alta cerca das 23:35 horas do dia 01/08/1999 e a A. mulher recebido alta cerca da 23:50 horas do mesmo dia,

xxx. Após receberem alta no Hospital de Barcelos, o A. marido submeteu-se a consultas médicas, realizou exames e tratamentos noutros estabelecimentos.

xxxi. Em consequência do embate descrito em x), xv) a xix), a A. mulher sofreu traumatismo do esterno e o A. marido sofreu lesão na coluna lombar, derivada de fractura-afundamento de L2, que o obrigou a usar colar de apoio lombar.

xxxii. Os AA., na data descrita em xxix), foram medicados no Hospital de Barcelos.

xxxiii. O A. marido, após o descrito em xxix), teve de se submeter a exercícios de fisioterapia e recuperação.

xxxiv. Em consequência do descrito em xxxi), o A. marido sofreu incapacidade temporária profissional total de 100% entre 07/08/1999 e 30/11/1999, ou seja, 116 dias;.

xxxv. O A. marido exercia funções na agência imobiliária I…………”, que era sua, e prestava serviços de avaliador e agrimensor imobiliário.

xxxvi. Em consequência do descrito em xxxi), o A. marido não consegue manter-se na posição de sentado

xxxvii. E ficou impossibilitado de calcorrear os terrenos para realizar as avaliações e mediações solicitadas.

xxxviii. A. marido acorda fatigado e com dores no corpo.

xxxix. Antes do embate descrito em x), xv) a xix), o A. marido era uma pessoa cheia de vida, comunicativo e alegre, com uma vida social intensa e reputado de excelente profissional.

xl. Após o descrito em x), xv) a xix) e xxxi), o A. marido tornou-se uma pessoa triste e apática;

xli. Em consequência do descrito em xxxi), o A. marido não consegue correr, o que o deprime e entristece;

xlii. Em consequência do descrito em xxxi), o A. marido padeceu, padece e padecerá de dores durante o resto da sua vida;

xliii. O descrito em xxxi), xxxvi), xxxvii), xxxviii) e xl), determinam no A. marido uma Incapacidade Geral Permanente Parcial de 17,50%, à qual acresce um agravamento futuro fixável em 10%;

xliv. As ditas sequelas são, em termos de rebate profissional, compatíveis com o exercício das actividades habituais, mas implicam esforços suplementares no exercício da actividade de empresário imobiliário e esforços acrescidos na actividade de agrimensor.

xlv. A A. mulher padeceu de fortes dores em consequência do descrito em), xv) a xix) e xxxi).

xlvi. Durante o tempo que esteve internado e em consultas e tratamentos posteriores, o A. marido despendeu a quantia de 339,033 Euros (correspondente a 67.970$00).

xlvii. Em consequência do descrito em x), xv) a xix), o veículo HU sofreu reparação cujo montante ascendeu a 8.154,51 Euros (correspondente a 1.634.832$00).

xlviii. A fim de ser reparado, o HU esteve imobilizado durante 51 dias.

xlix. Os M., durante o período descrito no ponto anterior, estiveram impossibilitados de usar o veículo HU.

l. A A. mulher dirigiu missiva ao Instituto de Conservação e Exploração da Rede Rodoviária Direcção de Estradas de Braga em 13/08/1999 e 07/09/1999, e ao Instituto para a Construção Rodoviária em 09/09/1999, 18/10/1999.

li. À data do acidente o condutor da viatura, A. Marido, estava habilitado com carta ou licença de condução válida, dela não constando qualquer tipo de restrições ao exercício da condução.

lii. No momento descrito em x), o A. marido se encontrava em condições de poder conduzir viaturas automóveis.

liii. No momento descrito em x), o veículo HU estava segurado.

liv. O veículo HU, marca Audi, modelo A4, estava dotado de sistema ABS, que faz controlo de travagem em situações adversas.

lv. As empresas C…………, S.A., D…………, S:A:, e E…………, S.A., como empreiteiros da obra em causa, executaram os trabalhos de acordo com o projecto fornecido pelo Dono da Obra, nomeadamente no que concerne ao sistema de drenagem das águas pluviais.

lvi. As dimensões dos sumidouros descritos em xxi) e xxii) correspondem ao usualmente aplicado neste tipo de obras;

lvii. Que asseguram habitualmente a drenagem eficaz das águas pluviais.

lviii. Dá-se por reproduzido o teor de todos os documentos que integram os autos.

lix. A via onde ocorreu o acidente de viação visado nos autos foi concessionada à interveniente acessória AENOR- AUTOESTRADAS DO NORTE, S.A., por contrato de concessão publicado no Decreto-Lei nº. 248/99, de 06.07.

Passemos ao direito.

Os recorrentes demandaram no TAC do Porto o IEP – e também o ICOR e o ICERR, estes réus (entretanto fundidos com o primeiro réu) ao abrigo do art. 31º-B do CPC anterior – para serem indemnizados pelos prejuízos materiais e morais que sofreram num acidente de viação ocorrido aos 7/8/99 e que adveio da viatura em que seguiam se ter despistado no IC 14 ao derrapar num lençol de água que cobria parte do pavimento dessa auto-estrada. E os autores responsabilizaram aquele primeiro réu pela ocorrência do acidente já que lhe seria imputável uma deficiente construção do sistema de esgotos «in situ», já de si explicativa da inundação da via, e ainda uma falta de manutenção, conservação e limpeza das grelhas desses esgotos, cuja obstrução impedira que as águas pluviais se escoassem.

A sentença recorrida recusou que aquele sistema de esgotos apresentasse deficiências de concepção ou construção, pelo que excluiu a responsabilidade civil do réu por essa causa. E, quanto à falta de vigilância do estado das grelhas de escoamento, propiciadora do depósito da água na superfície da via, entendeu que ela não era imputável ao réu porquanto, cerca de um mês antes do acidente, a auto-estrada fora concessionada à interveniente Aenor. Daí que a sentença tivesse absolvido o réu de todos os pedidos.

Em termos substantivos, os recorrentes abandonaram no presente recurso a denúncia de que o sistema de esgotos fora mal concebido ou executado, centrando-se apenas na deficiente vigilância de que ele foi alvo – fautora de uma responsabilidade que, a seu ver, justificaria o êxito da acção. E, para demonstrarem esta procedência da lide, os recorrentes colocaram cinco questões, sobretudo processuais, onde oscilam entre a aceitação e a recusa – esta, inserta nas conclusões e) a j) da alegação – de que a Aenor fosse efectivamente, aquando do sinistro, a concessionária da auto-estrada em causa.

Ora, e porque é impossível sustentar simultaneamente uma coisa e o seu oposto, tem de haver alguma relação de subsidiariedade nos ataques esgrimidos pelos recorrentes. Tal relação não foi assumida nas conclusões ou no «corpus» do recurso. Mas, como este se iniciou com o pedido de condenação da Aenor, tomaremos esse assunto – e os demais que também arrancam da ideia de que ela era deveras concessionária – como prioritário para os recorrentes, deixando entretanto em suspenso a problemática tratada nas conclusões e) a j) da minuta de recurso.

As conclusões a) a d) dos recorrentes são sugestivas de que eles se satisfariam com uma decisão que, absolvendo embora o réu, condenasse a interveniente Aenor a indemnizá-los por todos os danos apurados. Com efeito, os recorrentes asseveram nessas conclusões que a Aenor foi chamada aos autos através de uma intervenção principal provocada, razão por que a responsabilidade civil dessa interveniente devia ter sido aferida, em toda a sua latitude, pelo tribunal «a quo».

É verdade que o réu IEP, ao requerer a intervenção provocada da Aenor, aludiu ao art. 327º e ss. do CPC então vigente, ou seja, a normas que respeitam à intervenção principal. Já os réus ICERR e ICOR, na contestação que conjuntamente deduziram, requereram a intervenção acessória da Aenor. Mas a natureza da intervenção de terceiros define-se pelo despacho que a admita, e não pelos requerimentos que a solicitaram. Ora, no seu despacho de fls. 223, o Mm.º Juiz «a quo» admitiu a intervenção da Aenor – e de outros chamados – qualificando-a como «intervenção acessória provocada», motivo por que logo mandou cumprir o disposto no art. 332º, n.º 1, do CPC. Este despacho de admissão do incidente – que transitou em julgado – tornou certo que, na acção dos autos, a Aenor era meramente parte acessória; e, por isso, uma parte que, «qua talis», nunca poderia ser condenada no pedido, já que estava nos autos a título auxiliar e para prevenir que algum dos réus condenados futuramente lhe movesse uma acção de regresso («vide» os arts. 330º, n.º 2, e 332º, n.º 4, do CPC então em vigor, e ainda, por contraste, o art. 328º do mesmo diploma).

Portanto, é falso que a Aenor intervenha nos autos a título principal – em litisconsórcio ou em coligação (art. 320º desse CPC). Donde se segue a imediata improcedência das quatro primeiras conclusões do recurso, onde os recorrentes clamam pela condenação da Aenor.

Porventura antecipando que a ocorrida intervenção da Aenor só seria qualificável como acessória, os recorrentes vieram, na própria minuta de recurso, requerer a intervenção principal provocada dela. Mas é claríssimo que tal chamamento não pode fazer-se nesta fase processual. Com efeito, dispunha o art. 326º do CPC anterior (aqui aplicável porque o art. 102º da LPTA submete o presente recurso ao regime dos recursos de agravo) que – ressalvadas as excepções alheias ao presente caso – a intervenção principal provocada só podia ser requerida «até ao momento em que podia deduzir-se a intervenção espontânea em articulado próprio», ou seja, somente na fase dos articulados. Assim, o chamamento requerido nesta instância de recurso é extemporâneo ou inoportuno, impondo-se o indeferimento do respectivo incidente.

Nas conclusões k) a o), os recorrentes – pressupondo ainda que a referida auto-estrada estaria concessionada à Aenor desde 7/7/99 – disseram que a obstrução das grelhas do esgoto, causadora da inundação do pavimento, continua a ser atribuível ao réu IEP; pois, se este réu, antes do início da concessão, tivesse cumprido bem e fielmente os seus deveres de vigilância, conservação e limpeza de tais grelhas, estas não estariam obstruídas na ocasião do acidente. Donde os recorrentes concluem que se impõe condenar o réu a pagar-lhes uma indemnização pelos danos que sofreram.

A propósito deste assunto, a matéria de facto diz-nos que, no momento do acidente, as grelhas acima referidas estavam obstruídas, o que dificultava o escoamento das águas pluviais; e diz-nos ainda que esses esgotos não tinham sido vigiados ou fiscalizados pelo IEP.

Todavia, a factualidade é omissa quanto ao estado em que se encontravam tais grelhas cerca de um mês antes do acidente, ou seja, no momento em que, por se iniciar a concessão da Aenor, findou o dever de vigilância do réu. E porque esse facto – haver já uma obstrução das grelhas nesse momento anterior – não foi alegado (nem está provado), querem os recorrentes que o tribunal agora o deduza, o que faríamos mediante o exercício de uma presunção judicial (art. 351º do Código Civil).

Mas dois obstáculos imediatamente se colocam: «primo», e porque o facto presumido nunca foi alegado, uma decisão condenatória do réu que nele se baseasse deixaria de fazer-se «secundum allegata et probata partium», assim se violando o princípio do dispositivo; e, «secundo», a própria extrapolação que os recorrentes alvitram é temerária sem o conhecimento concomitante de várias outras coisas, instrumentais dessa inferência – designadamente quais foram as condições climatéricas nesse mês anterior e se o pavimento da auto-estrada alguma vez ali ficara inundado, quando e em que extensão.

Para além disto, que já é decisivo, a pretensão dos recorrentes carece de subsistência jurídica no plano substantivo. O tempo – de cerca de um mês – que mediou entre o início da alegada concessão à Aenor e o sinistro é bastante para se faça impender sobre a concessionária um efectivo dever de vigilância daquele sistema de esgotos. Ora, quando a omissão de um dever do género cause danos a terceiros, o lesante só pode ser o obrigado actual, e não também o seu antecessor nessa posição de garantia. Este, mesmo que houvesse negligenciado também os seus deveres de cuidado fica desligado do evento imputável ao seu sucessor – sem o que permaneceria indefinidamente refém da negligência deste último. E esta solução decorre de algo elementar: as condutas criadoras de riscos, quando não forem autonomamente encaradas pela lei como fonte de responsabilidade imediata, são juridicamente irrelevantes na ausência dos respectivos eventos lesivos. Pelo que não tem cabimento a ideia de que o réu, mesmo não tendo vigiado as grelhas no passado, haveria de responder por um evento danoso já sucedido quando tal dever de vigilância plenamente impendia sobre outrem.

Improcedem, portanto, as cinco conclusões que estiveram ultimamente em apreço.

Nas suas conclusões p), q) e r), os recorrentes – também pressupondo que a Aenor era a concessionária da auto-estrada aquando do acidente – insistiram na responsabilidade civil do réu IEP enquanto «autoridade nacional das estradas em relação às infra-estruturas rodoviárias concessionadas e não concessionadas», até porque a Aenor operaria como um seu comissário (art. 501º do Código Civil).

Mas é manifesto que o concedente de uma auto-estrada é alheio à relação jurídica que se estabeleça entre o concessionário e algum utente da via por causa de uma omissão ilícita, culposa e danosa que responsabilize o primeiro perante o segundo. E também é flagrante que a Aenor não pode ser havida como órgão, agente ou representante do réu IEP por forma a que este pudesse ser responsabilizado pelas condutas daquela, nos termos do art. 501º do Código Civil.

Nesta conformidade, todas as normas citadas, em profusão, nas sobreditas conclusões mostram-se absolutamente irrelevantes «in casu», sendo impossível estender ao réu, a partir delas, uma responsabilidade civil que, à luz da factualidade coligida na sentença, vem centrada na esfera jurídica da concessionária.

E, precisamente porque a presença da concessão constitui um incontornável estorvo à condenação do réu, os recorrentes vieram, nas conclusões e) a j), questionar a decisão de facto no segmento em que se decidiu que a auto-estrada em causa fora concessionada à Aenor.

A crítica dos recorrentes incide sobre «a matéria do ponto LIX dos factos provados», em que se disse existir o contrato de concessão à Aenor. Nesse âmbito, os recorrentes afirmam duas básicas coisas: que a existência desse contrato não podia ser admitida por acordo («por estar em oposição com a defesa considerada no seu conjunto e por» o contrato de concessão «só poder ser provado por documento»); e que não está demonstrada a realidade do mesmo contrato, pois não foi junto aos autos o respectivo documento. E, desses dois pontos – onde se divisa um ataque à decisão de facto (enquanto afirmativa de que o acidente se deu quando a Aenor já era concessionária da via) – os recorrentes extraem a consequência jurídica de que, afinal, o réu mantinha, à data do acidente, os seus deveres de vigilância sobre a auto-estrada, motivo por que se impunha condená-lo em indemnização.

Em torno desta matéria, são vários os equívocos – tanto do TAC como dos recorrentes. Estes tinham alegado na petição que o réu IEP era, na ocasião em que aconteceu o sinistro, a entidade responsável pelo bom estado da via. Na sua contestação, esse réu negou que então detivesse um correlativo dever de vigilância, dado que a auto-estrada fora concessionada à Aenor por contrato celebrado em 9/7/99. Esta defesa, que o réu qualificou como defesa por excepção – até porque a filiou numa sua putativa ilegitimidade passiva – era, em bom rigor, uma defesa por impugnação, pois traduzia uma negação indirecta ou motivada («negatio per positionem») dos factos constitutivos do dever de vigilância que lhe vinha atribuído.

E é fácil provar que houve aí uma defesa por impugnação: é que, ao defender-se assim, o réu não reconheceu que – por referência ao momento do acidente – tivera uma obrigação de vigilância entretanto extinta por um facto superveniente que seria a concessão; esta, portanto, não aparece na defesa do réu como um facto extintivo de uma obrigação que ele reconhecesse tê-lo vinculado antes aos autores – o que constituiria a dedução de uma excepção peremptória. O que tal defesa trouxe foi que o réu negou – aliás, explicando porquê – que a obrigação que lhe é atribuída pelos autores alguma vez tivesse nascido, o que configura uma «impugnatio».

Tratando-se de uma defesa por impugnação, a réplica não podia incidir sobre ela (art. 502º, n.º 1, do CPC então vigente); e, «a fortiori», o silêncio dos autores, nesse seu articulado, sobre a concessão à Aenor não possibilitava que o Mm.º Juiz «a quo», na fase do saneador, considerasse admitido por acordo que o contrato de concessão se celebrara ou, sequer, que a Aenor já era, à data do acidente, a concessionária da auto-estrada (art. 490º, n.º 2, do mesmo diploma).

Sucedeu que a «matéria de facto» dada como «assente» nessa fase processual incluiu a reprodução «do documento de fls. 107 e ss.», identificado como o «contrato de concessão celebrado entre o Estado e a empresa Aenor – Auto Estradas de Portugal, SA» («vide» o facto IV da factualidade inserta na sentença recorrida). Esse facto IV – que se queria demonstrativo do próprio contrato de concessão – tomava como certo que, aquando do acidente, a Aenor era já, e há cerca de um mês, a concessionária da auto-estrada. Mas essa consideração do facto como «assente» estava errada a vários títulos: porque não se tratava de um assunto sobre que tivesse havido acordo – conforme atrás explicámos; porque o documento de fls. 107 e ss. – afinal, uma mera fotocópia de parte do DL n.º 248-A/99, de 6/7, que aprovou as bases da concessão à Aenor – não era, ainda, o contrato de concessão; e porque tal contrato só poderia provar-se por documento ou confissão que o substituísse (art. 364º do Código Civil).

O Mm.º Juiz que sentenciou apercebeu-se de que este ponto factual enfermava de alguma anomalia. Assim – e decerto porque considerou insuficiente o facto IV, que reproduzira – acrescentou, «motu proprio», à matéria assente e às respostas do tribunal colectivo, o facto LIX, onde fez constar que «a via onde ocorreu o acidente de viação visado nos autos foi concessionada à interveniente acessória Aenor – Auto Estradas do Norte, SA, por contrato de concessão publicado no Decreto-Lei n.º 248/99, de 6/7». E o Sr. Juiz fundamentou essa sua iniciativa do seguinte modo: o facto foi «aditado nos termos do art. 607º, n.º 3, do CPC, na redacção vigente, atento o posicionamento das partes exarados nos respectivos articulados quanto a esta matéria (falta de impugnação) e a prova documental que faz fls. 107 a 112 e 142 a 153 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido» («sic»).

Na base deste procedimento do Mm.º Juiz está a sua aparente convicção de que podia, na sentença, colocar questões de facto diferentes das insertas na base instrutória (ao modo da formulação de quesitos novos) e decidi-las (fundamentadamente). E, porque a possibilidade deste «modus faciendi» não vem questionada pelos recorrentes, é-nos vedado sindicar se o Sr. Juiz podia, na sentença, julgar «de factis» como efectivamente fez.

Portanto, aquilo que os recorrentes contestam não é a possibilidade de, na sentença, se emitir o juízo factual acolhido no facto LIX, mas algo que se relaciona com a exactidão desse juízo. E, neste restrito ponto, eles têm alguma razão, visto que – conforme já dissemos acima – o contrato de concessão à Aenor não está «publicado» no DL n.º 248/99 e os autos até carecem do documento que, «ex vi legis», haveria de comprová-lo.

Perante isto, pareceria que, no uso do art. 712º do CPC anterior, devêssemos eliminar «in toto» o facto LIX (e desconsiderar, em igual medida, o facto IV), por não ter sido feita a prova do contrato de concessão à Aenor; donde adviria a consequência jurídica almejada pelos recorrentes, isto é, o renascimento da responsabilidade civil do réu.

Mas não é assim, devido a um equívoco de base em que os recorrentes incorrem. O que presentemente se discute é se impendiam sobre o réu, à data do acidente, deveres de vigilância e de cuidado relativamente àquela auto-estrada ou se o réu deles se livrara porque, entretanto, a Aenor adquirira a qualidade de concessionária dessa via de circulação. Portanto, o que está em causa é saber se, em tal ocasião, a Aenor já era concessionária; e esta qualidade da Aenor podia – e, aliás, devia – ter sido quesitada e respondida independentemente da comprovação documental do contrato de concessão.

E temos este último pormenor por absolutamente indiscutível, pois nenhum lesado que accione «in judicio» o concessionário de uma auto-estrada está em condições de juntar ao processo o contrato de concessão; e, todavia, tal lesado acciona eficazmente se o réu, por ele indicado como concessionário da auto-estrada, o for deveras.

Assim, e ao invés do que os recorrentes crêem, a qualidade de concessionária da Aenor podia ser reconhecida no processo sem se comprovar o contrato de concessão. A junção deste documento seria indispensável se o contrato funcionasse nos autos como título jurídico de direitos, e das correlativas obrigações, resultantes da «lex contractus» e questionados na lide. Mas, «in casu», o que interessa não é o clausulado do contrato (a «declaração negocial» a que se refere o art. 364º do Código Civil), aliás basicamente relevante «inter partes», mas antes, e tão somente, a simples existência, na esfera jurídica da Aenor, da qualidade de concessionária a partir de certa data.

Olhadas as coisas por este prisma, nenhuma razão há para suprimir «in toto» o facto LIX, como os recorrentes preconizam. É verdade que o contrato de concessão não se encontra documentado nos autos nem está no DL n.º 248/99 – ao invés do que decidiu o Mm.º Juiz «a quo». Mas, no facto LIX, está implicitamente afirmado – e de forma logicamente inequívoca – que a Aenor era realmente a concessionária da auto-estrada aquando do sinistro. E já vimos que este juízo de facto podia ser emitido sem que o contrato de concessão fosse apresentado.

Assente que era possível emitir o juízo com essa restrita latitude, resta avaliar da sua bondade. Os recorrentes questionaram-na a partir dos critérios estabelecidos no art. 490º, n.º 2, do CPC anterior. Mas tais critérios – que visavam distinguir os factos assentes dos ainda controvertidos para assim se definir o objecto da subsequente actividade instrutória – não são directamente transponíveis para o momento processual em que se decida a matéria de facto.

Nesse momento, e ressalvados os casos de vinculação em matéria de prova, o tribunal aprecia livremente os factos controvertidos (art. 655º do CPC anterior). E foi o que fez o Mm.º Juiz que sentenciou, ao julgar a Aenor concessionária da auto-estrada; pois, conjugando a falta de oposição dos autores a essa qualidade da Aenor com os vários documentos que referiu – onde avultava o de fls. 142, informativo de que o contrato de concessão se celebrara em 9/7/99 – concluiu («impliciter», como vimos) pela existência dessa qualidade.

E nenhuma razão há para alterar essa decisão de facto. Até porque a Aenor nunca negou nos autos que fosse a concessionária da auto-estrada na altura do acidente. Ao invés, ela admitiu expressamente essa sua qualidade mal foi chamada aos autos (cfr. fls. 253). Ademais, o facto até surge confirmado num diploma legal, já que o DL n.º 42/2004, de 2/3, referiu no seu preâmbulo que tal concessão à Aenor se fez por contrato «celebrado em 9 de Julho de 1999 entre o Estado Português e a concessionária».

O que mostra duas coisas: que o juízo de facto implicitamente contido no facto LIX – segundo o qual a Aenor era efectivamente concessionária da auto-estrada aquando do acidente – está conforme à realidade e não tem de ser alterado; e que os recorrentes, ao pretenderem que o STA decida como se a Aenor não fosse então a concessionária, estão a pedir o absurdo, escudando-se em argumentos formais inaplicáveis «in casu».

Deste modo, o facto LIX tem de ser alterado, mas mantendo o sentido restrito de que a interveniente Aenor era, desde 9/7/99, a concessionária da auto-estrada onde, em 7/8/99, se deu o acidente de viação referido nos autos. E, assim sendo, esvai-se de imediato a premissa de que os recorrentes partiram para concluir que o réu violou deveres de cuidado e deve, por isso, responder pelos danos que eles sofreram.

Deste modo, improcedem também as conclusões e) a j) da alegação de recurso, sendo agora certo que deve subsistir o juízo absolutório enunciado na sentença.

Nestes termos, acordam:

a) Em indeferir o incidente de intervenção principal provocada, deduzido no recurso;

b) Em negar provimento ao presente recurso e em confirmar, pelas razões expostas, a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 25 de Março de 2015. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano.