Quem foi o relator do acórdão 02152/20.4BEPRT?

O relator foi Claúdio Monteiro Ramos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 02152/20.4BEPRT?

O acórdão foi proferido em 23 de junho de 2022.

02152/20.4BEPRT

Sumário

I – O Caderno de Encargos pode estabelecer a qualificação mínima que deve possuir o representante técnico do empreiteiro perante o dono da obra, nos termos do n.º 5 do artigo 42,º do CCP. II – Quando aquela qualificação mínima seja definida por referência a critérios qualitativos, e não quantitativos, a determinação em concreto da qualificação adequada à função de representação prevista no Caderno de Encargos está na disponibilidade – na discricionariedade – da entidade adjudicante, não cabendo aos tribunais sobrepor-se ao critério por ela utilizado, salvo em caso de erro ostensivo ou manifesto.

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO I. Relatório 1. MUNICÍPIO DE CELORICO DE BASTO - identificado nos autos – recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 28 de janeiro de 2022, que concedeu provimento ao recurso interposto por A……….., S.A., B…… (PT), S.A. e C…………, S.A. da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, de 31 de outubro de 2021, que havia julgado a presente ação improcedente, decidindo, em sua substituição, anular o ato de adjudicação do concurso público da empreitada denominada “Eficiência Energética nas Infraestruturas Públicas da Administração Local - Redução do Consumo de Energia na Iluminação Públicas da Administração Local - Instalação de Luminárias LED – 1ª Fase; 2ª Fase e 3ª Fase”. 2. Nas suas alegações, o Recorrente formulou, quanto ao mérito do recurso, as seguintes conclusões: «(...) 20. A empreitada de obras públicas em causa nos presentes autos, “Eficiência Energética nas Infraestruturas Públicas da Administração Local - Redução do Consumo de Energia na Iluminação Públicas da Administração Local - Instalação de Luminárias LED - 1ª Fase; 2ª Fase e 3ª Fase”, prevê a substituição das luminárias nos postes de iluminação das vias públicas por tecnologia LED. 21. O critério de adjudicação fixado foi o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade da melhor relação qualidade-preço. 22. Prevê o número 2, da cláusula 31.ª do Caderno de Encargos: O empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso. 23. De acordo com as propostas apresentadas, as autoras obrigaram-se a apresentar um engenheiro civil e um engenheiro eletrotécnico, para sua representação (conforme factos provados D e E); e a contrainteressada obrigou-se a apresentar, para sua representação, um engenheiro eletrotécnico (de acordo com os factos provados F e G). 24. No decurso do procedimento concursal em causa, e após pronúncia em sede de audiência prévia por parte das autoras, ora recorridas, onde defenderam a exclusão da proposta da contrainteressada, D…….., Lda., por apresentar um engenheiro eletrotécnico para sua representação, entendeu e decidiu o júri do procedimento que tal alegação tinha necessariamente que improceder: «Porquanto, o que ficou definido no artigo 31.º do Caderno de Encargos foi: “O empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil.” Na verdade, e contrariamente ao alegado, é entendimento do júri que há cumprimento do disposto na mencionada cláusula do caderno de encargos por parte da concorrente D…….., Lda., uma vez que a mesma, ao apresentar a afetação de um engenheiro eletrotécnico, tal deve ser enquadrado dentro da mencionada exigência mínima, e por esse facto tal exigência não impede a admissão de técnicos com qualificação mais adequada à indicada no caderno de encargos, como é o caso de um engenheiro eletrotécnico.» 25. Este entendimento foi sufragado pela entidade adjudicante que adjudicou o concurso em causa à concorrente D………, Lda., ora contrainteressada, seguindo o entendimento e a ordenação final proposta pelo júri do procedimento. 26. Ora, é relativamente à interpretação da cláusula 31.ª, principalmente, o seu número 2, que repousa, em grande medida, o presente litígio. 27. A lei remete para a entidade adjudicante a tarefa de livre definição do seu projeto de contrato (caderno de encargos), pois cabe a esta entidade determinar o modo como será satisfeito cada interesse público que selecionou. 28. Assim, no que diz respeito à redação do caderno de encargos, a entidade adjudicante está dominada por uma larga margem de discricionariedade, uma vez que a lei reconhece que é a entidade adjudicante que, melhor que ninguém, pode ajuizar sobre as razões que a levaram a decidir contratar; e por isso confia-lhe o poder de definir, de modo tendencialmente livre, o conteúdo do projecto do contrato que pretende elaborar. 29. Ora, nos termos do C.C.P., em especial do artigo 42.º, a fixação de uma determinada cláusula no caderno de encargos pode variar entre dois modelos possíveis, termo fixo ou fixação de um limite mínimo ou máximo, os quais são selecionados em função das necessidades da entidade adjudicante. 30. No âmbito do procedimento em causa, e em especial da cláusula 31.ª do caderno de encargos, entendeu o recorrente Município de Celorico de Basto ser suficiente, para satisfação das suas efetivas necessidades e salvaguarda dos interesses em causa, estabelecer um limite mínimo de qualificação. 31. Determinou ainda colocar a representação do empreiteiro em obra, sob reserva de aceitação do dono da obra, permitindo-lhe aceitar, ou não, um técnico com as qualificações expressamente referidas na cláusula. 32. Assim, no exercício da sua ampla margem de liberdade, entendeu o recorrente Município ser suficiente introduzir no caderno de encargos, em específico na cláusula 31.ª, um limite mínimo de qualificação para o representante do empreiteiro, mediante reserva de aceitação, como forma de garantir que os interesses públicos por si previamente selecionados se encontram salvaguardados e concretizados, sempre em estrito cumprimento da lei e princípios aplicáveis, tais como, da razoabilidade. 33. Sendo certo que todos os concorrentes aceitaram expressamente o teor do caderno de encargos, que não foi alvo de qualquer reparo, pedido de esclarecimento ou impugnação. 34. Ora, desde que o limite mínimo fixado pelo caderno de encargos seja cumprido, é indiferente verificar qual a condição concretamente proposta por cada concorrente, já que, da perspetiva da entidade adjudicante, neste caso, do recorrente, qualquer condição compatível com o disposto no caderno de encargos é aceitável e satisfatória, sendo certo que estaria sempre dependente de aceitação por parte do dono da obra. 35. Conforme consta na conclusão vigésima quarta do presente recurso, o júri do procedimento entendeu que a cláusula 31.ª do caderno de encargos não impedia a admissão de técnicos com qualificação mais adequada à indicada no caderno de encargos e como tal, a contrainteressada ao apresentar um engenheiro eletrotécnico respeitou o limite mínimo imposto pela referida cláusula 31.ª. 36. Assim, tendo em conta o objeto do contrato a celebrar e as necessidades que pretende satisfazer com a celebração do contrato em causa, a Administração interpretou a própria cláusula que elaborou no sentido de que a apresentação de um engenheiro eletrotécnico cumpria com a exigência mínima prevista, mostrando ser uma qualificação ainda mais adequada, tendo aceite a respetiva representação. 37. No mesmo sentido deste entendimento, seguiu o parecer técnico da Ordem dos Engenheiros, solicitado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em primeira instância, que se destinou a aferir o grau de exigência, as competências reconhecidas e a distinção entre os títulos de “engenheiro técnico civil”, de “engenheiro civil” e de “engenheiro eletrotécnico”. 38. Relativamente à distinção entre engenheiro técnico e engenheiro, de acordo com o parecer técnico, foi possível concluir que a admissão para a Ordem dos Engenheiros enuncia como requisitos habilitações académicas mais exigentes do que aqueles que são enunciados pelo Estatuto da Ordem dos Engenheiros Técnicos para o respetivo ingresso (cfr. artigos 15.º da Lei n.º 123/2005 e os artigos 3.º e 27.º do Estatuto da Ordem dos Engenheiros técnicos e sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, página 21). 39. Quanto à distinção entre engenheiro civil e engenheiro eletrotécnico, diz o parecer técnico que estão em causa membros da Ordem dos Engenheiros - que, nessa qualidade, poderão praticar os mesmos atos de engenharia, pois possuem a mesma formação de base (engenharia)-, com especialidades diferentes. 40. Conclui, em complemento, o parecer técnico em causa que “sendo a área em questão iluminação será conveniente que o técnico que irá realizar a operação tenha competências na área da Eletrotecnia,assim no caso da Ordem dos Engenheiros será um Engenheiro inscrito no Colégio de Eletrotecnia” (negrito e sublinhado nossos). 41. Assim, o entendimento técnico do júri do procedimento e da entidade adjudicante foi confirmado por parecer técnico emitido pela Ordem dos Engenheiros, e inclusive pelo próprio legislador. 42. Com efeito, nos termos do Anexo II, Quadro n.º 2, da Lei n.º 40/2005, de 1 de junho, as qualificações exigidas para o exercício de função de diretor de obra ou de diretor de fiscalização de obras, tendo em conta o objeto da presente empreitada, é através de um engenheiro eletrotécnico. 43. Assim, é o próprio legislador que, mediante o objeto da empreitada em causa, reconhece mais ou menos competência a um determinado grau de especialidade de engenharia. E no caso de uma empreitada como a dos presentes autos, que envolve a instalação, equipamentos ou sistemas elétricos, reconhece mais competência a um engenheiro eletrotécnico. 44. Pelo exposto, e salvo o devido respeito, carece de qualquer fundamento o entendimento das recorridas e do Tribunal Central Administrativo Norte de que a proposta da contrainteressada viola um termo/condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência e que a decisão de adjudicação, consequentemente, viola o disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do C.C.P, pois, conforme se verificou pelos vários entendimentos técnicos em causa, a proposta da contrainteressada é compatível com o disposto na cláusula 31.ª do caderno de encargos, uma vez que se considera contida nessa mesma disposição por respeitar o limite mínimo aí estabelecido, tendo sido aceite pela entidade adjudicante. 45. A apreciação e valoração das propostas pelo Júri do procedimento situa-se na área do poder discricionário da Administração. 46. Conforme tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, a atividade de valoração das propostas em procedimento concursal insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do ato, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou à violação dos princípios gerais reguladores da atividade administrativa. 47. Neste sentido: Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 11/05/2005, processo n.º 0330/05; de 04/08/2004, processo n.º 0835/04; de 15/01/1997, processo n.º 27.496; de 18/05/2000, processo n.º 044685; de 28/09/2000, processo n.º 029891; de 6/06/2002, processo nº 038808; de 8/01/2003, processo n.º 01925/02; de 22/05/2003, processo n.º 0808/03; de 17/03/2004, processo n.º 0173/04; de 22/05/2004, processo n.º 052/04. 48. Os juízos relativos a critérios técnicos constituem, assim, uma “zona discricionária” que não pode ser totalmente aberta ao controlo jurisdicional, devendo a intervenção dos Tribunais ser circunscrita às situações de erro grosseiro, manifesto e palmar, ou seja, situações em que se reconheça que a intervenção da Administração sofreu de um evidente e grave desajustamento face à situação concreta. 49. Estamos, assim, no âmbito da denominada “discricionariedade técnica”14. 50. No presente caso, o recorrente interpretou a cláusula que o próprio elaborou, no sentido de a proposta apresentada pela contrainteressada D………., Lda., satisfazer os requisitos aí mencionados, procedendo assim a uma interpretação autêntica da mesma. 51. Interpretação essa que, conforme já se sublinhou, foi objetivamente confirmada no parecer técnico emitido pela Ordem dos Engenheiros, em sede de processo judicial, e que se encontra junto aos autos. 52. Pelo que o Tribunal recorrido ao referir: «… crer convictamente que, para efeitos de habilitação do procedimento concursal visado nos autos, um “engenheiro eletrotécnico” não é mais capacitado que um “engenheiro técnico na área civil”» quando o júri do procedimento que é composto por técnicos da área entendeu o contrário, e quando a própria Ordem dos Engenheiros também foi do mesmo entendimento do júri, o Tribunal recorrido imiscuiu-se, com todo o respeito, em matéria que não era da sua competência, violando, assim, o princípio da separação de poderes. 53. Trata-se, assim, de uma matéria de competência exclusiva da Administração, onde os Tribunais só podem intervir em caso de erro manifesto ou grosseiro. 54. Ora, a jurisprudência define erro grosseiro ou manifesto como “um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de refletir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas”.15 55. No presente caso, é evidente não ter sido cometido qualquer erro grosseiro ou manifesto por parte da Administração, como, aliás, é entendimento do Exmo. Sr. Juiz Desembargador Dr. Rogério Paulo da Costa Martins que votou vencido no Acórdão recorrido. Nem tão pouco qualquer violação de princípios gerais que enformam o procedimento concursal, tais como, o da legalidade, justiça, proporcionalidade e imparcialidade, que foram sempre respeitados ao longo de todo o procedimento, conforme se demonstrou. 56. Desta forma, o Tribunal Central Administrativo Norte, ao considerar que a apresentação de um engenheiro eletrotécnico pela contrainteressada D……… Lda., viola um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, em particular, a exigência da afetação de um engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso, extravasou os seus poderes jurisdicionais e exerceu um controlo jurisdicional pleno, indo para além da dimensão garantística ou formal da decisão administrativa, pois substituiu pelos seus juízos, as valorizações empreendidas pela Administração. 57. Pelo que o Acórdão recorrido ao conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a decisão proferida em primeira instância, padece de manifesto erro de julgamento e de erro na apreciação, interpretação e aplicação da legislação aplicável, em especial se atentarmos à insindicabilidade contenciosa da atividade de discricionariedade técnica levada a cabo pela Administração. 58. Por fim, acresce referir ainda que, conforme resulta dos factos assentes como provados D) e E), as propostas das autoras, tanto para a 2.ª fase como para a 3.ª fase, preveem a representação das mesmas, inicialmente, por um engenheiro civil e, posteriormente, por um engenheiro eletrotécnico. 59. Assim, se for de acolher a argumentação e decisão proferida pelo Tribunal Administrativo Norte, o que por mera hipótese se coloca, então também as propostas apresentadas pelas autoras teriam obrigatoriamente que ser excluídas, pois estas obrigaram-se, à semelhança da contrainteressada, a fazer-se representar por um engenheiro eletrotécnico. 60. Aliás, o ora recorrente tem defendido, ao longo de todo o processo, que a posição jurídica exercida pelas autoras se apresenta como um verdadeiro “venire contra factum propruium”. 61. Assim, e em suma, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em conformidade, ser revogado o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, mantendo-se a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, com as legais consequências.» 3. As Recorridas contra-alegaram, no que ao mérito do recurso interessa, nos seguintes termos: «(...) 13. Mas ainda que assim não se entenda o que se concede sem nada conceder, entende a Entidade Demandada que o Tribunal a quo errou por “… crer convictamente que, para efeitos de habilitação do procedimento concursal visado nos autos, um «engenheiro eletrotécnico» não é mais capacitado que um «engenheiro técnico na área civil»”, defendendo que esta trata-se “(…) de uma matéria de competência exclusiva da Administração, onde os Tribunais só podem intervir em caso de erro manifesto ou grosseiro”. 14. No entanto, não assiste qualquer razão à Entidade Demandada, aqui Recorrente, porquanto, o Tribunal Central Administrativo Norte não errou no seu julgamento nem fez incorrecta interpretação das peças do procedimento ou da legislação aplicável. 15. De facto, bem andou o Tribunal a quo ao entender na decisão recorrida que “(…) exigindo o artigo 31º, nº 2 do programa de concurso a afetação de um engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso, não há como não concluir que, no caso concreto, que o ali se vem de preceituar é igualmente cumprido com a afetação de um «engenheiro eletrotécnico». Tal convicção é particularmente potenciada pela evidência da impossibilidade de «engenheiro eletrotécnico» possuir a experiência mínima de 3 anos na área civil em obras de idêntica natureza da posta a concurso, o que também contribuiu para a posição ora assumida por este Tribunal Superior no que diz respeita a esta matéria. Naturalmente, e em conformidade com a lógica que se vem expor, a regra de direito «quem pode o mais pode menos» teria plena efetividade no caso em análise se o concorrente D………. tivesse afetado antes um «engenheiro civil», pois este sim é mais capacitado de um «engenheiro técnico civil». Contudo, não é essa a realidade que nos ocupamos”. 16. É que, na medida em que a contrainteressada D………. propôs afectar ao contrato um engenheiro electroténico, correcta foi a conclusão do Tribunal Central Administrativo Norte de que “deriva, naturalmente, que a proposta apresentada pelo concorrente D………. incumpre com o estabelecido no nº 2 do artigo 31º da Caderno de Encargos, que prevê que: “(…) O empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso (…)”. 17. De facto, prevê o n.º 1 da Cláusula 31ª do Caderno de Encargos que, “Durante a execução do Contrato, o empreiteiro é representado por um diretor de obra, salvo nas matérias em que, em virtude da lei ou de estipulação diversa no caderno de encargos ou no Contrato, se estabeleça diferente mecanismo de representação”. Sendo que, 18. De acordo com o disposto no n.º 2 da mesma cláusula, “O empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso”. 19. Com efeito, resulta inequívoco que, todos os concorrentes estavam obrigados a fazer prever nas suas propostas a afectação de um técnico com a qualificação mínima de engenheiro técnico civil com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso para desempenhar as funções de representante do empreiteiro e assumir o cargo de Director de Obra. 20. A afectação de um técnico com a qualificação mínima de engenheiro técnico civil com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso para desempenhar as funções de representante do empreiteiro e assumir o cargo de Director de Obra, traduz-se, pois, num termo/condição relativo a um aspecto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, é dizer, num requisito imposto unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a um aspecto da execução do contrato que não é negociável e cuja satisfação pelos concorrentes não constitui um atributo da proposta mas antes condição de adjudicação. 21. Sendo certo que, o caderno de encargos não pormenorizou nem fixou este termo/condição, limitando-se a estabelecer os limites dentro dos quais as propostas se deveriam situar relativamente à qualificação e experiência do técnico, não podendo as propostas ficar aquém ou ir além desses limites. 22. E, isto significa que, os concorrentes não podiam nas suas propostas: a) Por um lado, propor a afectação de um técnico com qualificações inferiores às de um engenheiro técnico civil nem com experiência inferior a 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso e; b) Por outro lado, propor a afectação de um técnico com qualificações diferentes, ainda que superiores, da engenharia civil nem com experiência em obras, ainda que superior, de natureza diferente da posta a concurso. 23. Aliás, como admitiu e reconheceu o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto na sentença de 31.10.2021 proferida em 1ª instância, “o Tribunal conclui que a admissão para a Ordem dos Engenheiros enuncia como requisitos habilitações académicas mais exigentes do que aqueles que são enunciados pelo Estatuto da Ordem dos Engenheiros Técnicos para o respectivo ingresso. Adicionalmente, socorrendo-se do parecer técnico emitido nos autos [cfr. ponto M) do probatório], no que toca à distinção entre «(…) Engenheiro Eletrotécnico e Engenheiro Civil, estamos a falar de membros da OE com valências técnicas diferentes e origem académica diferente»”. 24. Por conseguinte, o que se verifica é que ao passo que um Engenheiro Civil se afigura mais qualificado do que um Engenheiro Técnico Civil, por dispor de mais habilitações académicas naquela valência técnica, um Engenheiro Electrotécnico não se afigura mais (ou menos) qualificado que Engenheiro Técnico Civil ou um Engenheiro Civil. 25. De facto, o que resulta claro do Parecer Técnico emitido pela Ordem dos Engenheiros é que a qualificação de um Engenheiro Civil é diferente da qualificação de um Engenheiro Electrotécnico dado o facto de estarmos perante valências técnicas e origem académica diferentes. 26. E, por esse motivo, bem andou o Tribunal Central Administrativo Norte quando na decisão recorrida refere que “(…) contrariamente ao aludido na decisão judicial recorrida, estamos em crer convictamente que, para efeitos de habilitação do procedimento concursal visado nos autos, um «engenheiro eletrónico» não é mais capacitado do que um «engenheiro técnico na área civil». Quando muito, será em relação a um «engenheiro técnico eletrotécnico». Mas já não em relação a um mesmo profissional [engenheiro técnico] na área civil. Tratam-se de áreas distintas [eletrotecnia e civil], ambas com conhecimentos singulares e especializados que não se podem considerar equiparadas para efeito da aplicação do argumento «a maioria ad minus» no âmbito do presente concurso. Na verdade, a área da eletrotecnia, grosso modo, versa sobre a instalação, manutenção e reparação de máquinas e equipamentos elétricos, nas áreas de eletricidade, eletrónica e automação. Já a área civil, também de modo genérico, contende com a elaboração de projetos de especialidades, gestão e planejamento de obras, bem como fiscalização de projetos de construção, incluindo estradas, edifícios, aeroportos, túneis, barragens, pontes e sistemas de abastecimento de água e tratamento de esgotos. Não são, portanto, áreas convergentes, nem equiparáveis, ademais e especialmente, para efeito de habilitação concursal, não se podendo, por isso, afirmar que um «engenheiro eletrotécnico», não obstante, regra geral, possuir uma formação académica superior, é mais capacitado do que um «engenheiro técnico civil»”. 27. Dúvidas não subsistem, pois, de que a proposta apresentada pela D…….. deveria ter sido excluída por violação do termo/condição exigido na Cláusula 31ª do Caderno de Encargos, na medida em que foi além do limite ali fixado pela entidade adjudicante. 28. Efectivamente, a contrainteressada D……… propôs a afectação de um técnico qualificado em engenharia electrotécnica quando o que o Caderno de Encargos exigia era a afectação de um técnico qualificado em engenharia civil. 29. Assim, ao contrário do que a Entidade Demandada pretende fazer crer, o Tribunal Central Administrativo Norte, ao considerar que a apresentação de um engenheiro eletrotécnico pela contrainteressada D………. Lda., viola um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, em particular, a exigência da afetação de um engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso, não extravasou, de forma alguma, os seus poderes jurisdicionais nem tão-pouco exerceu um controlo jurisdicional pleno, indo para além da dimensão garantística ou formal da decisão administrativa. 30. O n.º 2 da Cláusula 31º do Caderno de Encargos é clara e inequívoca ao exigir a afectação de um técnico com a qualificação mínima de Engenheiro Técnico Civil. E, 31. Por isso, todos os concorrentes ficaram limitados na elaboração das suas propostas pela redacção contida no referido no n.º 2 da Cláusula 31º do Caderno de Encargos que é taxativa. 32. Com efeito, o Tribunal Central Administrativo Norte aplicou bem o disposto na al. b) do n.º 2 do art. 70º ex vi da al. o) do n.º 2 do art. 146º do CPTA ao presente caso que comina de exclusão as propostas que violem termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência do caderno de encargos, como é o caso da proposta da contrainteressada D……… que apresentou um engenheiro electrotécnico em clara violação do que vinha exigido no n.º 2 do art. 31º do Caderno de Encargos. 33. Não se vislumbra em que medida nem por que motivo poderia ser dado tratamento diferente à proposta apresentada pela D………, que ignorou a limitação constante no n.º 2 da Cláusula 31º do Caderno de Encargos que os outros concorrentes respeitaram. 34. Se a D……… discordava da limitação constante no n.º 2 da Cláusula 31ª do Caderno de Encargos por entender que a afectação de um Engenheiro Electrotécnico ao contrato a celebrar se afigurava mais adequada do que a afectação de um Engenheiro Técnico Civil ou Engenheiro Civil deveria ter lançado mão do disposto no art. 50º do CCP, na fase prévia à apresentação das propostas, com vista à eventual rectificação do Caderno de Encargos – o que não fez. 35. Do mesmo modo, deveria o Recorrido ter procedido naquela fase e com aquele fundamento à rectificação oficiosa do Caderno de Encargos, nos termos previstos no n.º 7 do art. 50º do CCP – o que também não aconteceu. 36. Não tendo sido detectado qualquer erro no Caderno de Encargos nem tão-pouco sido feita qualquer rectificação ao mesmo na pendência do prazo para a apresentação das propostas, ficaram o Recorrido e a D……… impedidos de o poder fazer posteriormente, sob pena de violarem o princípio da intangibilidade das peças do procedimento. 37. A este propósito, refere ainda Rodrigo Esteves de Oliveira que “Outra das manifestações ou corolários do princípio da concorrência (…) consiste no princípio da estabilidade das peças do procedimento 12ou dos documentos conformadores do procedimento, a que pode também dar-se o nome de princípio da estabilidade objectiva.(…) De acordo com o princípio da estabilidade objectiva, as regras e dados constantes das peças do procedimento (cuja noção se encontra no artigo 40º do CCP), como o programa ou o caderno de encargos, devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos, sendo proibida e ilegítima a sua alteração13 (eliminação, aditamento, modificação ou desconsideração). Os procedimentos administrativos de contratação pública assentam portanto numa lógica de auto-vinculação: a entidade adjudicante, na estrita medida consentida pela lei (por exemplo, artigo 132º/4 do CCP), tem o poder de aprovar o de conformar discricionariamente as regras a que obedece o procedimento (…) e o «projecto contratual» sobre que os concorrentes devem pronunciar-se, mas uma vez aberto o procedimento, ela fica, tanto quanto os interessados, vinculada a elas, não lhe sendo dado desconsiderá-las, nem por via de regra, introduzir-lhe alterações14. Em suma, «as regras do jogo não devem ser alteradas depois de os dados estarem lançados»”15. 38. Ora, a Entidade Demandada ao admitir uma proposta que apresenta um clausulado diferente do constante no Caderno de Encargos (por lhe ser mais conveniente) está, para todos os efeitos, a alterar as regras do jogo. 39. No presente caso, a Recorrente ao admitir a proposta apresentada pela contrainteressada D………., que propõe a afectação de um engenheiro electrotécnico (o qual, como vimos, não possui uma qualificação superior à de um Engenheiro Técnico Civil mas antes uma qualificação diferente da deste) está a alterar o que vem disposto no Caderno de Encargos, nomeadamente, o disposto na sua Cláusula 31º, na medida em que o que ali vem exigido é a afectação de um técnico com a qualificação mínima de Engenheiro Técnico Civil. 40. E, por isso, a Recorrente, ao admitir a proposta apresentada pela D………. está a violar o princípio da intangibilidade das peças do procedimento. 41. Do que vem exposto, facilmente se conclui que: a) A proposta apresentada pela D......... viola um termo/condição relativo a um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência pela Cláusula 31ª do Caderno de Encargos e, de resto, o princípio da comparabilidade das propostas. E, b) A decisão de adjudicação tomada pelo Recorrido padece de um vício de violação de lei, nomeadamente, por violação do princípio da intangibilidade das peças do procedimento e do disposto na al. b) do n.º 2 do art. 70º ex vi da al. o) do n.º 2 do art. 146º do CCP, devendo a mesma ser anulada. 42. Com efeito, não enferma a decisão recorrida de qualquer erro de julgamento ou erro na apreciação da legislação aplicável, pelo que será a mesma de manter no ordenamento jurídico.» 5. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 7 de abril de 2022, por se entender que a questão jurídica nele suscitada «envolve dificuldades de interpretação óbvias e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos». 6. Notificada para o efeito, a Digna Magistrada do Ministério Público pronunciou-se pela procedência do recurso – artigo 146.º/1 do CPTA. 7. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo - artigo 36.º/1/c e 2 do CPTA. II. Matéria de facto 8. As instâncias deram como provados os seguintes factos: «A) Em 02.07.2020, foi publicado no Diário da República, II Série, n.° 127 - Parte L, o «Anúncio de procedimento n.° 6975/2020», cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) [IMAGEM] (…)”. – cfr. fls.95 e ss. processo administrativo; B) O teor do “Programa de concurso”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) [IMAGEM] (…)”. – cfr. fls. 6 a 24 processo administrativo; C) O teor do “Caderno de Encargos”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) [IMAGEM] (…)”. – cfr. fls. 25 a 39 processo administrativo; D) Em 29.07.2020, as AA. apresentaram proposta, no que ora releva, para o «lote 2», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Declaração do valor proposto para a execução dos trabalhos, com exclusão do IVA “(…) obriga-se a executar a referida empreitada, de harmonia de caderno de encargos, pela quantia 173.621,82€ (…), conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante. (…)” Plano de mão de obra Redução do consumo de energia na iluminação Pública de Celorico de Basto – Instalação de Luminárias LED [IMAGEM] (fls. 1) [IMAGEM] (fls. 2) (…).” – fls. 2603 e ss. do processo administrativo; E) Em 29.07.2020, as AA. apresentaram proposta, no que ora releva, para o «lote 3», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Declaração do valor proposto para a execução dos trabalhos, com exclusão do IVA “(…) obriga-se a executar a referida empreitada, de harmonia de caderno de encargos, pela quantia 174.283,44€ (…), conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante. (…)” Plano de mão de obra Redução do consumo de energia na iluminação Pública de Celorico de Basto – Instalação de Luminárias LED [IMAGEM] (fls.1) [IMAGEM] (fls.2) (…)”. – fls. 2955 e ss. do processo administrativo; F) Em 29.07.2020, a Contrainteressada apresentou proposta, no que ora releva, para o «lote 2», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Proposta “(…) obriga-se a executar a referida empreitada, de harmonia de caderno de encargos, pela quantia 165.600,00€ (…), conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante. (…)” Plano de mão de obra Eficiência Energética nas Infraestruturas Públicas da Administração Local - Redução do consumo de energia na iluminação Pública de Celorico de Basto – Instalação de Luminárias LED (…) – Lote 2 [IMAGEM] (…) [IMAGEM] (…)”. – cfr. fls. 980 a 1144 do processo administrativo; G) Em 29.07.2020, a Contrainteressada apresentou proposta, no que ora releva, para o «lote 3», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Proposta “(…) obriga-se a executar a referida empreitada, de harmonia de caderno de encargos, pela quantia 166.400,00€ (…), conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante. (…)” Plano de mão de obra Eficiência Energética nas Infraestruturas Públicas da Administração Local - Redução do consumo de energia na iluminação Pública de Celorico de Basto – Instalação de Luminárias LED (…) – Lote 3 [IMAGEM] (…) [IMAGEM] (…)”. – cfr. fls. 1145 a 1492 do processo administrativo; H) O júri do concurso reuniu e elaborou “relatório preliminar”, com data de 17.08.2020, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [IMAGEM] (…)”. – cfr. fls. 4445 e ss. do processo administrativo; I) As AA. exerceram o seu direito de audiência prévia, por requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 4451 e ss. processo administrativo; J) O júri do concurso reuniu e elaborou “relatório final”, com data de 22.10.2020, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) [IMAGEM] (…)”, o qual foi objecto de despacho de aprovação, em 26.10.2020, proferido pelo Presidente da Câmara do R.. – cfr. fls. 4460 e ss. do processo administrativo; K) As AA. apresentaram impugnação administrativa, relativa ao acto de adjudicação nos «lotes 2 e 3», por requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 4471 e ss. processo administrativo; L) A Contrainteressada D……… exerceu o seu contraditório, no âmbito da impugnação que antecede, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 4786 e ss. do processo administrativo; M) A «Ordem dos Engenheiros – Região Norte» proferiu parecer técnico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 343 e ss, e 367 dos autos «SITAF»; L) A petição inicial a que respeita a presente lide foi apresentada em juízo, através do «SITAF», no dia 17.11.2020. – cfr. fls. 1 dos autos (suporte físico). III. Matéria de direito 9. A questão que se discute no presente recurso é a da interpretação do n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos do concurso em apreço, nos termos do qual «o empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil, com experiência mínima de três anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso». Em concreto, discute-se se, à luz daquela disposição, o dono da obra pode aceitar que os concorrentes confiem a sua representação a um engenheiro eletrotécnico, como foi proposto pelo concorrente D…….., adjudicatário e contrainteressado na presente ação, ou se, pelo contrário, está vinculado a não admitir uma proposta feita nesses termos, com fundamento no incumprimento de uma cláusula contratual imperativa. 10. As instâncias divergiram quanto a essa interpretação. O TAF do Porto considerou que aquela cláusula deve ser interpretada «como constituindo um termo ou condição, relativamente ao qual a entidade adjudicante entendeu definir um limite mínimo», pelo que validou o entendimento adotado pelo dono da obra para aceitar a proposta do concorrente D………. O dono da obra, ora Recorrente, reitera por isso o entendimento que já havia expresso no decurso do procedimento, de que, tratando-se de uma exigência mínima, tal «não impede a admissão de técnicos com qualificação mais adequada à indicada no caderno de encargos, como é o caso de um engenheiro eletrotécnico». O TCAN, em contrapartida, considerou que o «concorrente D……… viola um termo/condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, [pelo que] impera concluir que mostra-se violada tal diploma regulamentar no particular aspeto de exigência da afetação de um engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso, o que consubstancia motivo de exclusão da sua proposta por força da aplicação do disposto no art. 70º nº. 2 al. b) do CCP». O entendimento expresso no acórdão recorrido, que os Recorridos retomam nas suas contra-alegações, assenta na ideia de que um engenheiro eletrónico não é um técnico mais qualificado que um engenheiro técnico civil, mas um técnico com uma qualificação distinta. Diz-se naquele acórdão que «tratam-se de áreas distintas [eletrotecnia e civil], ambas com conhecimentos singulares e especializados que não se podem considerar equiparadas para efeito da aplicação do argumento “a maioria ad minus” no âmbito do presente concurso. Na verdade, a área da eletrotecnia, grosso modo, versa sobre a instalação, manutenção e reparação de máquinas e equipamentos elétricos, nas áreas de eletricidade, eletrónica e automação. Já a área civil, também de modo genérico, contende com a elaboração de projetos de especialidades, gestão e planejamento de obras, bem como fiscalização de projetos de construção, incluindo estradas, edifícios, aeroportos, túneis, barragens, pontes e sistemas de abastecimento de água e tratamento de esgotos. Não são, portanto, áreas convergentes, nem equiparáveis, ademais e especialmente, para efeito de habilitação concursal, não se podendo, por isso, afirmar que um “engenheiro eletrotécnico”, não obstante, regra geral, possuir uma formação académica superior, é mais capacitado do que um “engenheiro técnico civil». 11. Que a qualificação estabelecida no n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos é uma qualificação mínima não parece haver grandes dúvidas, na medida em que isso mesmo é expresso no seu teor literal. E a fixação, pelo Caderno de Encargos, de limites mínimo ou máximos a que as propostas estão vinculadas, é também expressamente permitida pelo n.º 5 do artigo 42,º do CCP. A questão é saber como determinar – no plano técnico - que uma qualificação que não se subsuma integralmente ao mínimo descrito é uma qualificação adequada à função de representação ali prevista. O TAF do Porto, reconhecendo não estar em condições de realizar as valorações técnicas que são necessárias à formulação de um juízo de adequação da qualificação proposta pelo concorrente D…….. à função de representação prevista naquela norma, devolveu a integração dos conceitos inerentes à sua interpretação a um parecer técnico, que solicitou à Ordem dos Engenheiros. O problema é que a Ordem dos Engenheiros não emitiu verdadeiramente um parecer técnico, mas um parecer jurídico sobre o âmbito das suas atribuições e competências, e sobre os diferentes colégios de especialidade em que a mesma se estrutura, nada acrescentando, com vantagem, que o Tribunal não pudesse concluir por si só. O TCAN seguiu o caminho oposto, e partindo do quadro legal da formação dos engenheiros técnicos e engenheiros formulou, ele próprio, um juízo conclusivo sobre a inadequação da qualificação proposta pelo concorrente D……… à função de representação prevista no n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos. 12. No entanto, e na medida em que a qualificação «mínima» prevista no n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos é definida por referência a critérios qualitativos, e não quantitativos, não se pode deixar de reconhecer que, em cada caso concreto, a determinação da qualificação adequada à função de representação prevista no n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos está na disponibilidade – na discricionariedade – da entidade adjudicante, não cabendo aos tribunais sobrepor-se ao critério por ela utilizado, salvo em caso de erro ostensivo ou manifesto. Na verdade, exceto quanto aos aspetos quantitativos da norma, nomeadamente quanto ao número de anos de experiência que o técnico deve ter, não é possível a um intérprete externo determinar que uma qualificação excede o limite mínimo estabelecido na norma sem recorrer a juízos valorativos que só o dono da obra está em condições de realizar. O critério mínimo estabelecido naquela norma funciona, assim, como um tipo expressivo, que a entidade adjudicante utiliza como referência para determinar a adequação da qualificação proposta, mas que não impõe, nem exclui, exceto em situações extremas, nenhuma solução em concreto. De outro modo, aliás, não se compreenderia a ressalva constante daquela mesma norma, de que a indicação do representante é feita «sob reserva de aceitação pelo dono da obra», que tem assim de avaliar a concreta adequação da solução proposta por cada um dos concorrentes. 13. Ao afastar a possibilidade de a função de representante técnico do adjudicatário ser exercida por um engenheiro eletrotécnico, com base num critério abstrato de distinção entre engenharia eletrotécnica e engenharia civil, o tribunal a quo imiscuiu-se num domínio reservado a juízos valorativos próprios da função administrativa. Aliás, a decisão a que se chegou no acórdão recorrido não resiste, ela própria, a um teste de razoabilidade, tendo em conta que o objeto desta empreitada – a instalação de luminárias Led, i.e., de equipamentos e sistemas elétricos – convoca, também, conhecimentos técnicos na área da eletrotecnia, a ponto de o próprio legislador impor que o diretor técnico de obras desta natureza seja um engenheiro eletrotécnico, como resulta do Quadro n.º 2 anexo à Lei n.º 40/2015, de 1 de junho. 14. Assim, e em face do exposto, impõe-se concluir que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento e não se pode manter, devendo ser revogado e substituído por outro que, embora com fundamentos diversos, confirme a sentença do TAF do Porto, Juízo de Contratos Públicos, que julgou improcedente a presente ação. IV. Decisão Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, em revogar o acórdão recorrido, confirmando, embora com fundamentos diversos, a sentença do TAF do Porto, Juízo de Contratos Públicos, que julgou improcedente a presente acção. Custas pelos Recorridos. Notifique-se Lisboa, 23 de junho de 2022. – Cláudio Ramos Monteiro (relator) – José Francisco Fonseca da Paz – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.

Sumário

I- O Caderno de Encargos pode estabelecer a qualificação mínima que deve possuir o representante técnico do empreiteiro perante o dono da obra, nos termos do n.º 5 do artigo 42,º do CCP.

II- Quando aquela qualificação mínima seja definida por referência a critérios qualitativos, e não quantitativos, a determinação em concreto da qualificação adequada à função de representação prevista no Caderno de Encargos está na disponibilidade – na discricionariedade – da entidade adjudicante, não cabendo aos tribunais sobrepor-se ao critério por ela utilizado, salvo em caso de erro ostensivo ou manifesto.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

I. Relatório

1. MUNICÍPIO DE CELORICO DE BASTO - identificado nos autos – recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 150.º do CPTA, do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte (TCAN), de 28 de janeiro de 2022, que concedeu provimento ao recurso interposto por A……….., S.A., B…… (PT), S.A. e C…………, S.A. da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, de 31 de outubro de 2021, que havia julgado a presente ação improcedente, decidindo, em sua substituição, anular o ato de adjudicação do concurso público da empreitada denominada “Eficiência Energética nas Infraestruturas Públicas da Administração Local - Redução do Consumo de Energia na Iluminação Públicas da Administração Local - Instalação de Luminárias LED – 1ª Fase; 2ª Fase e 3ª Fase”.

2. Nas suas alegações, o Recorrente formulou, quanto ao mérito do recurso, as seguintes conclusões:

«(...)

20. A empreitada de obras públicas em causa nos presentes autos, “Eficiência Energética nas Infraestruturas Públicas da Administração Local - Redução do Consumo de Energia na Iluminação Públicas da Administração Local - Instalação de Luminárias LED - 1ª Fase; 2ª Fase e 3ª Fase”, prevê a substituição das luminárias nos postes de iluminação das vias públicas por tecnologia LED.

21. O critério de adjudicação fixado foi o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade da melhor relação qualidade-preço.

22. Prevê o número 2, da cláusula 31.ª do Caderno de Encargos:

O empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso.

23. De acordo com as propostas apresentadas, as autoras obrigaram-se a apresentar um engenheiro civil e um engenheiro eletrotécnico, para sua representação (conforme factos provados D e E); e a contrainteressada obrigou-se a apresentar, para sua representação, um engenheiro eletrotécnico (de acordo com os factos provados F e G).

24. No decurso do procedimento concursal em causa, e após pronúncia em sede de audiência prévia por parte das autoras, ora recorridas, onde defenderam a exclusão da proposta da contrainteressada, D…….., Lda., por apresentar um engenheiro eletrotécnico para sua representação, entendeu e decidiu o júri do procedimento que tal alegação tinha necessariamente que improceder:

«Porquanto, o que ficou definido no artigo 31.º do Caderno de Encargos foi:

“O empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil.”

Na verdade, e contrariamente ao alegado, é entendimento do júri que há cumprimento do disposto na mencionada cláusula do caderno de encargos por parte da concorrente D…….., Lda., uma vez que a mesma, ao apresentar a afetação de um engenheiro eletrotécnico, tal deve ser enquadrado dentro da mencionada exigência mínima, e por esse facto tal exigência não impede a admissão de técnicos com qualificação mais adequada à indicada no caderno de encargos, como é o caso de um engenheiro eletrotécnico.»

25. Este entendimento foi sufragado pela entidade adjudicante que adjudicou o concurso em causa à concorrente D………, Lda., ora contrainteressada, seguindo o entendimento e a ordenação final proposta pelo júri do procedimento.

26. Ora, é relativamente à interpretação da cláusula 31.ª, principalmente, o seu número 2, que repousa, em grande medida, o presente litígio.

27. A lei remete para a entidade adjudicante a tarefa de livre definição do seu projeto de contrato (caderno de encargos), pois cabe a esta entidade determinar o modo como será satisfeito cada interesse público que selecionou.

28. Assim, no que diz respeito à redação do caderno de encargos, a entidade adjudicante está dominada por uma larga margem de discricionariedade, uma vez que a lei reconhece que é a entidade adjudicante que, melhor que ninguém, pode ajuizar sobre as razões que a levaram a decidir contratar; e por isso confia-lhe o poder de definir, de modo tendencialmente livre, o conteúdo do projecto do contrato que pretende elaborar.

29. Ora, nos termos do C.C.P., em especial do artigo 42.º, a fixação de uma determinada cláusula no caderno de encargos pode variar entre dois modelos possíveis, termo fixo ou fixação de um limite mínimo ou máximo, os quais são selecionados em função das necessidades da entidade adjudicante.

30. No âmbito do procedimento em causa, e em especial da cláusula 31.ª do caderno de encargos, entendeu o recorrente Município de Celorico de Basto ser suficiente, para satisfação das suas efetivas necessidades e salvaguarda dos interesses em causa, estabelecer um limite mínimo de qualificação.

31. Determinou ainda colocar a representação do empreiteiro em obra, sob reserva de aceitação do dono da obra, permitindo-lhe aceitar, ou não, um técnico com as qualificações expressamente referidas na cláusula.

32. Assim, no exercício da sua ampla margem de liberdade, entendeu o recorrente Município ser suficiente introduzir no caderno de encargos, em específico na cláusula 31.ª, um limite mínimo de qualificação para o representante do empreiteiro, mediante reserva de aceitação, como forma de garantir que os interesses públicos por si previamente selecionados se encontram salvaguardados e concretizados, sempre em estrito cumprimento da lei e princípios aplicáveis, tais como, da razoabilidade.

33. Sendo certo que todos os concorrentes aceitaram expressamente o teor do caderno de encargos, que não foi alvo de qualquer reparo, pedido de esclarecimento ou impugnação.

34. Ora, desde que o limite mínimo fixado pelo caderno de encargos seja cumprido, é indiferente verificar qual a condição concretamente proposta por cada concorrente, já que, da perspetiva da entidade adjudicante, neste caso, do recorrente, qualquer condição compatível com o disposto no caderno de encargos é aceitável e satisfatória, sendo certo que estaria sempre dependente de aceitação por parte do dono da obra.

35. Conforme consta na conclusão vigésima quarta do presente recurso, o júri do procedimento entendeu que a cláusula 31.ª do caderno de encargos não impedia a admissão de técnicos com qualificação mais adequada à indicada no caderno de encargos e como tal, a contrainteressada ao apresentar um engenheiro eletrotécnico respeitou o limite mínimo imposto pela referida cláusula 31.ª.

36. Assim, tendo em conta o objeto do contrato a celebrar e as necessidades que pretende satisfazer com a celebração do contrato em causa, a Administração interpretou a própria cláusula que elaborou no sentido de que a apresentação de um engenheiro eletrotécnico cumpria com a exigência mínima prevista, mostrando ser uma qualificação ainda mais adequada, tendo aceite a respetiva representação.

37. No mesmo sentido deste entendimento, seguiu o parecer técnico da Ordem dos Engenheiros, solicitado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em primeira instância, que se destinou a aferir o grau de exigência, as competências reconhecidas e a distinção entre os títulos de “engenheiro técnico civil”, de “engenheiro civil” e de “engenheiro eletrotécnico”.

38. Relativamente à distinção entre engenheiro técnico e engenheiro, de acordo com o parecer técnico, foi possível concluir que a admissão para a Ordem dos Engenheiros enuncia como requisitos habilitações académicas mais exigentes do que aqueles que são enunciados pelo Estatuto da Ordem dos Engenheiros Técnicos para o respetivo ingresso (cfr. artigos 15.º da Lei n.º 123/2005 e os artigos 3.º e 27.º do Estatuto da Ordem dos Engenheiros técnicos e sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, página 21).

39. Quanto à distinção entre engenheiro civil e engenheiro eletrotécnico, diz o parecer técnico que estão em causa membros da Ordem dos Engenheiros - que, nessa qualidade, poderão praticar os mesmos atos de engenharia, pois possuem a mesma formação de base (engenharia)-, com especialidades diferentes.

40. Conclui, em complemento, o parecer técnico em causa que “sendo a área em questão iluminação será conveniente que o técnico que irá realizar a operação tenha competências na área da Eletrotecnia,assim no caso da Ordem dos Engenheiros será um Engenheiro inscrito no Colégio de Eletrotecnia” (negrito e sublinhado nossos).

41. Assim, o entendimento técnico do júri do procedimento e da entidade adjudicante foi confirmado por parecer técnico emitido pela Ordem dos Engenheiros, e inclusive pelo próprio legislador.

42. Com efeito, nos termos do Anexo II, Quadro n.º 2, da Lei n.º 40/2005, de 1 de junho, as qualificações exigidas para o exercício de função de diretor de obra ou de diretor de fiscalização de obras, tendo em conta o objeto da presente empreitada, é através de um engenheiro eletrotécnico.

43. Assim, é o próprio legislador que, mediante o objeto da empreitada em causa, reconhece mais ou menos competência a um determinado grau de especialidade de engenharia. E no caso de uma empreitada como a dos presentes autos, que envolve a instalação, equipamentos ou sistemas elétricos, reconhece mais competência a um engenheiro eletrotécnico.

44. Pelo exposto, e salvo o devido respeito, carece de qualquer fundamento o entendimento das recorridas e do Tribunal Central Administrativo Norte de que a proposta da contrainteressada viola um termo/condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência e que a decisão de adjudicação, consequentemente, viola o disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do C.C.P, pois, conforme se verificou pelos vários entendimentos técnicos em causa, a proposta da contrainteressada é compatível com o disposto na cláusula 31.ª do caderno de encargos, uma vez que se considera contida nessa mesma disposição por respeitar o limite mínimo aí estabelecido, tendo sido aceite pela entidade adjudicante.

45. A apreciação e valoração das propostas pelo Júri do procedimento situa-se na área do poder discricionário da Administração.

46. Conforme tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, a atividade de valoração das propostas em procedimento concursal insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do ato, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou à violação dos princípios gerais reguladores da atividade administrativa.

47. Neste sentido: Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 11/05/2005, processo n.º 0330/05; de 04/08/2004, processo n.º 0835/04; de 15/01/1997, processo n.º 27.496; de 18/05/2000, processo n.º 044685; de 28/09/2000, processo n.º 029891; de 6/06/2002, processo nº 038808; de 8/01/2003, processo n.º 01925/02; de 22/05/2003, processo n.º 0808/03; de 17/03/2004, processo n.º 0173/04; de 22/05/2004, processo n.º 052/04.

48. Os juízos relativos a critérios técnicos constituem, assim, uma “zona discricionária” que não pode ser totalmente aberta ao controlo jurisdicional, devendo a intervenção dos Tribunais ser circunscrita às situações de erro grosseiro, manifesto e palmar, ou seja, situações em que se reconheça que a intervenção da Administração sofreu de um evidente e grave desajustamento face à situação concreta.

49. Estamos, assim, no âmbito da denominada “discricionariedade técnica”14.

50. No presente caso, o recorrente interpretou a cláusula que o próprio elaborou, no sentido de a proposta apresentada pela contrainteressada D………., Lda., satisfazer os requisitos aí mencionados, procedendo assim a uma interpretação autêntica da mesma.

51. Interpretação essa que, conforme já se sublinhou, foi objetivamente confirmada no parecer técnico emitido pela Ordem dos Engenheiros, em sede de processo judicial, e que se encontra junto aos autos.

52. Pelo que o Tribunal recorrido ao referir: «… crer convictamente que, para efeitos de habilitação do procedimento concursal visado nos autos, um “engenheiro eletrotécnico” não é mais capacitado que um “engenheiro técnico na área civil”» quando o júri do procedimento que é composto por técnicos da área entendeu o contrário, e quando a própria Ordem dos Engenheiros também foi do mesmo entendimento do júri, o Tribunal recorrido imiscuiu-se, com todo o respeito, em matéria que não era da sua competência, violando, assim, o princípio da separação de poderes.

53. Trata-se, assim, de uma matéria de competência exclusiva da Administração, onde os Tribunais só podem intervir em caso de erro manifesto ou grosseiro.

54. Ora, a jurisprudência define erro grosseiro ou manifesto como “um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de refletir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas”.15

55. No presente caso, é evidente não ter sido cometido qualquer erro grosseiro ou manifesto por parte da Administração, como, aliás, é entendimento do Exmo. Sr. Juiz Desembargador Dr. Rogério Paulo da Costa Martins que votou vencido no Acórdão recorrido. Nem tão pouco qualquer violação de princípios gerais que enformam o procedimento concursal, tais como, o da legalidade, justiça, proporcionalidade e imparcialidade, que foram sempre respeitados ao longo de todo o procedimento, conforme se demonstrou.

56. Desta forma, o Tribunal Central Administrativo Norte, ao considerar que a apresentação de um engenheiro eletrotécnico pela contrainteressada D……… Lda., viola um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, em particular, a exigência da afetação de um engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso, extravasou os seus poderes jurisdicionais e exerceu um controlo jurisdicional pleno, indo para além da dimensão garantística ou formal da decisão administrativa, pois substituiu pelos seus juízos, as valorizações empreendidas pela Administração.

57. Pelo que o Acórdão recorrido ao conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a decisão proferida em primeira instância, padece de manifesto erro de julgamento e de erro na apreciação, interpretação e aplicação da legislação aplicável, em especial se atentarmos à insindicabilidade contenciosa da atividade de discricionariedade técnica levada a cabo pela Administração.

58. Por fim, acresce referir ainda que, conforme resulta dos factos assentes como provados D) e E), as propostas das autoras, tanto para a 2.ª fase como para a 3.ª fase, preveem a representação das mesmas, inicialmente, por um engenheiro civil e, posteriormente, por um engenheiro eletrotécnico.

59. Assim, se for de acolher a argumentação e decisão proferida pelo Tribunal Administrativo Norte, o que por mera hipótese se coloca, então também as propostas apresentadas pelas autoras teriam obrigatoriamente que ser excluídas, pois estas obrigaram-se, à semelhança da contrainteressada, a fazer-se representar por um engenheiro eletrotécnico.

60. Aliás, o ora recorrente tem defendido, ao longo de todo o processo, que a posição jurídica exercida pelas autoras se apresenta como um verdadeiro “venire contra factum propruium”.

61. Assim, e em suma, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em conformidade, ser revogado o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, mantendo-se a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, com as legais consequências.»

3. As Recorridas contra-alegaram, no que ao mérito do recurso interessa, nos seguintes termos:

«(...)

13. Mas ainda que assim não se entenda o que se concede sem nada conceder, entende a Entidade Demandada que o Tribunal a quo errou por “… crer convictamente que, para efeitos de habilitação do procedimento concursal visado nos autos, um «engenheiro eletrotécnico» não é mais capacitado que um «engenheiro técnico na área civil»”, defendendo que esta trata-se “(…) de uma matéria de competência exclusiva da Administração, onde os Tribunais só podem intervir em caso de erro manifesto ou grosseiro”.

14. No entanto, não assiste qualquer razão à Entidade Demandada, aqui Recorrente, porquanto, o Tribunal Central Administrativo Norte não errou no seu julgamento nem fez incorrecta interpretação das peças do procedimento ou da legislação aplicável.

15. De facto, bem andou o Tribunal a quo ao entender na decisão recorrida que “(…) exigindo o artigo 31º, nº 2 do programa de concurso a afetação de um engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso, não há como não concluir que, no caso concreto, que o ali se vem de preceituar é igualmente cumprido com a afetação de um «engenheiro eletrotécnico».

Tal convicção é particularmente potenciada pela evidência da impossibilidade de «engenheiro eletrotécnico» possuir a experiência mínima de 3 anos na área civil em obras de idêntica natureza da posta a concurso, o que também contribuiu para a posição ora assumida por este Tribunal Superior no que diz respeita a esta matéria.

Naturalmente, e em conformidade com a lógica que se vem expor, a regra de direito «quem pode o mais pode menos» teria plena efetividade no caso em análise se o concorrente D………. tivesse afetado antes um «engenheiro civil», pois este sim é mais capacitado de um «engenheiro técnico civil». Contudo, não é essa a realidade que nos ocupamos”.

16. É que, na medida em que a contrainteressada D………. propôs afectar ao contrato um engenheiro electroténico, correcta foi a conclusão do Tribunal Central Administrativo Norte de que “deriva, naturalmente, que a proposta apresentada pelo concorrente D………. incumpre com o estabelecido no nº 2 do artigo 31º da Caderno de Encargos, que prevê que: “(…) O empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso (…)”.

17. De facto, prevê o n.º 1 da Cláusula 31ª do Caderno de Encargos que, “Durante a execução do Contrato, o empreiteiro é representado por um diretor de obra, salvo nas matérias em que, em virtude da lei ou de estipulação diversa no caderno de encargos ou no Contrato, se estabeleça diferente mecanismo de representação”.

Sendo que,

18. De acordo com o disposto no n.º 2 da mesma cláusula, “O empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso”.

19. Com efeito, resulta inequívoco que, todos os concorrentes estavam obrigados a fazer prever nas suas propostas a afectação de um técnico com a qualificação mínima de engenheiro técnico civil com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso para desempenhar as funções de representante do empreiteiro e assumir o cargo de Director de Obra.

20. A afectação de um técnico com a qualificação mínima de engenheiro técnico civil com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso para desempenhar as funções de representante do empreiteiro e assumir o cargo de Director de Obra, traduz-se, pois, num termo/condição relativo a um aspecto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, é dizer, num requisito imposto unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a um aspecto da execução do contrato que não é negociável e cuja satisfação pelos concorrentes não constitui um atributo da proposta mas antes condição de adjudicação.

21. Sendo certo que, o caderno de encargos não pormenorizou nem fixou este termo/condição, limitando-se a estabelecer os limites dentro dos quais as propostas se deveriam situar relativamente à qualificação e experiência do técnico, não podendo as propostas ficar aquém ou ir além desses limites.

22. E, isto significa que, os concorrentes não podiam nas suas propostas:

a) Por um lado, propor a afectação de um técnico com qualificações inferiores às de um engenheiro técnico civil nem com experiência inferior a 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso e;

b) Por outro lado, propor a afectação de um técnico com qualificações diferentes, ainda que superiores, da engenharia civil nem com experiência em obras, ainda que superior, de natureza diferente da posta a concurso.

23. Aliás, como admitiu e reconheceu o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto na sentença de 31.10.2021 proferida em 1ª instância, “o Tribunal conclui que a admissão para a Ordem dos Engenheiros enuncia como requisitos habilitações académicas mais exigentes do que aqueles que são enunciados pelo Estatuto da Ordem dos Engenheiros Técnicos para o respectivo ingresso. Adicionalmente, socorrendo-se do parecer técnico emitido nos autos [cfr. ponto M) do probatório], no que toca à distinção entre «(…) Engenheiro Eletrotécnico e Engenheiro Civil, estamos a falar de membros da OE com valências técnicas diferentes e origem académica diferente»”.

24. Por conseguinte, o que se verifica é que ao passo que um Engenheiro Civil se afigura mais qualificado do que um Engenheiro Técnico Civil, por dispor de mais habilitações académicas naquela valência técnica, um Engenheiro Electrotécnico não se afigura mais (ou menos) qualificado que Engenheiro Técnico Civil ou um Engenheiro Civil.

25. De facto, o que resulta claro do Parecer Técnico emitido pela Ordem dos Engenheiros é que a qualificação de um Engenheiro Civil é diferente da qualificação de um Engenheiro Electrotécnico dado o facto de estarmos perante valências técnicas e origem académica diferentes.

26. E, por esse motivo, bem andou o Tribunal Central Administrativo Norte quando na decisão recorrida refere que “(…) contrariamente ao aludido na decisão judicial recorrida, estamos em crer convictamente que, para efeitos de habilitação do procedimento concursal visado nos autos, um «engenheiro eletrónico» não é mais capacitado do que um «engenheiro técnico na área civil». Quando muito, será em relação a um «engenheiro técnico eletrotécnico». Mas já não em relação a um mesmo profissional [engenheiro técnico] na área civil. Tratam-se de áreas distintas [eletrotecnia e civil], ambas com conhecimentos singulares e especializados que não se podem considerar equiparadas para efeito da aplicação do argumento «a maioria ad minus» no âmbito do presente concurso. Na verdade, a área da eletrotecnia, grosso modo, versa sobre a instalação, manutenção e reparação de máquinas e equipamentos elétricos, nas áreas de eletricidade, eletrónica e automação. Já a área civil, também de modo genérico, contende com a elaboração de projetos de especialidades, gestão e planejamento de obras, bem como fiscalização de projetos de construção, incluindo estradas, edifícios, aeroportos, túneis, barragens, pontes e sistemas de abastecimento de água e tratamento de esgotos. Não são, portanto, áreas convergentes, nem equiparáveis, ademais e especialmente, para efeito de habilitação concursal, não se podendo, por isso, afirmar que um «engenheiro eletrotécnico», não obstante, regra geral, possuir uma formação académica superior, é mais capacitado do que um «engenheiro técnico civil»”.

27. Dúvidas não subsistem, pois, de que a proposta apresentada pela D…….. deveria ter sido excluída por violação do termo/condição exigido na Cláusula 31ª do Caderno de Encargos, na medida em que foi além do limite ali fixado pela entidade adjudicante.

28. Efectivamente, a contrainteressada D……… propôs a afectação de um técnico qualificado em engenharia electrotécnica quando o que o Caderno de Encargos exigia era a afectação de um técnico qualificado em engenharia civil.

29. Assim, ao contrário do que a Entidade Demandada pretende fazer crer, o Tribunal Central Administrativo Norte, ao considerar que a apresentação de um engenheiro eletrotécnico pela contrainteressada D………. Lda., viola um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, em particular, a exigência da afetação de um engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso, não extravasou, de forma alguma, os seus poderes jurisdicionais nem tão-pouco exerceu um controlo jurisdicional pleno, indo para além da dimensão garantística ou formal da decisão administrativa.

30. O n.º 2 da Cláusula 31º do Caderno de Encargos é clara e inequívoca ao exigir a afectação de um técnico com a qualificação mínima de Engenheiro Técnico Civil. E,

31. Por isso, todos os concorrentes ficaram limitados na elaboração das suas propostas pela redacção contida no referido no n.º 2 da Cláusula 31º do Caderno de Encargos que é taxativa.

32. Com efeito, o Tribunal Central Administrativo Norte aplicou bem o disposto na al. b) do n.º 2 do art. 70º ex vi da al. o) do n.º 2 do art. 146º do CPTA ao presente caso que comina de exclusão as propostas que violem termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência do caderno de encargos, como é o caso da proposta da contrainteressada D……… que apresentou um engenheiro electrotécnico em clara violação do que vinha exigido no n.º 2 do art. 31º do Caderno de Encargos.

33. Não se vislumbra em que medida nem por que motivo poderia ser dado tratamento diferente à proposta apresentada pela D………, que ignorou a limitação constante no n.º 2 da Cláusula 31º do Caderno de Encargos que os outros concorrentes respeitaram.

34. Se a D……… discordava da limitação constante no n.º 2 da Cláusula 31ª do Caderno de Encargos por entender que a afectação de um Engenheiro Electrotécnico ao contrato a celebrar se afigurava mais adequada do que a afectação de um Engenheiro Técnico Civil ou Engenheiro Civil deveria ter lançado mão do disposto no art. 50º do CCP, na fase prévia à apresentação das propostas, com vista à eventual rectificação do Caderno de Encargos – o que não fez.

35. Do mesmo modo, deveria o Recorrido ter procedido naquela fase e com aquele fundamento à rectificação oficiosa do Caderno de Encargos, nos termos previstos no n.º 7 do art. 50º do CCP – o que também não aconteceu.

36. Não tendo sido detectado qualquer erro no Caderno de Encargos nem tão-pouco sido feita qualquer rectificação ao mesmo na pendência do prazo para a apresentação das propostas, ficaram o Recorrido e a D……… impedidos de o poder fazer posteriormente, sob pena de violarem o princípio da intangibilidade das peças do procedimento.

37. A este propósito, refere ainda Rodrigo Esteves de Oliveira que “Outra das manifestações ou corolários do princípio da concorrência (…) consiste no princípio da estabilidade das peças do procedimento 12ou dos documentos conformadores do procedimento, a que pode também dar-se o nome de princípio da estabilidade objectiva.(…) De acordo com o princípio da estabilidade objectiva, as regras e dados constantes das peças do procedimento (cuja noção se encontra no artigo 40º do CCP), como o programa ou o caderno de encargos, devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos, sendo proibida e ilegítima a sua alteração13 (eliminação, aditamento, modificação ou desconsideração). Os procedimentos administrativos de contratação pública assentam portanto numa lógica de auto-vinculação: a entidade adjudicante, na estrita medida consentida pela lei (por exemplo, artigo 132º/4 do CCP), tem o poder de aprovar o de conformar discricionariamente as regras a que obedece o procedimento (…) e o «projecto contratual» sobre que os concorrentes devem pronunciar-se, mas uma vez aberto o procedimento, ela fica, tanto quanto os interessados, vinculada a elas, não lhe sendo dado desconsiderá-las, nem por via de regra, introduzir-lhe alterações14. Em suma, «as regras do jogo não devem ser alteradas depois de os dados estarem lançados»”15.

38. Ora, a Entidade Demandada ao admitir uma proposta que apresenta um clausulado diferente do constante no Caderno de Encargos (por lhe ser mais conveniente) está, para todos os efeitos, a alterar as regras do jogo.

39. No presente caso, a Recorrente ao admitir a proposta apresentada pela contrainteressada D………., que propõe a afectação de um engenheiro electrotécnico (o qual, como vimos, não possui uma qualificação superior à de um Engenheiro Técnico Civil mas antes uma qualificação diferente da deste) está a alterar o que vem disposto no Caderno de Encargos, nomeadamente, o disposto na sua Cláusula 31º, na medida em que o que ali vem exigido é a afectação de um técnico com a qualificação mínima de Engenheiro Técnico Civil.

40. E, por isso, a Recorrente, ao admitir a proposta apresentada pela D………. está a violar o princípio da intangibilidade das peças do procedimento.

41. Do que vem exposto, facilmente se conclui que:

a) A proposta apresentada pela D......... viola um termo/condição relativo a um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência pela Cláusula 31ª do Caderno de Encargos e, de resto, o princípio da comparabilidade das propostas. E,

b) A decisão de adjudicação tomada pelo Recorrido padece de um vício de violação de lei, nomeadamente, por violação do princípio da intangibilidade das peças do procedimento e do disposto na al. b) do n.º 2 do art. 70º ex vi da al. o) do n.º 2 do art. 146º do CCP, devendo a mesma ser anulada.

42. Com efeito, não enferma a decisão recorrida de qualquer erro de julgamento ou erro na apreciação da legislação aplicável, pelo que será a mesma de manter no ordenamento jurídico.»

5. O recurso de revista foi admitido por Acórdão da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, em formação de apreciação preliminar, de 7 de abril de 2022, por se entender que a questão jurídica nele suscitada «envolve dificuldades de interpretação óbvias e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos».

6. Notificada para o efeito, a Digna Magistrada do Ministério Público pronunciou-se pela procedência do recurso – artigo 146.º/1 do CPTA.

7. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo - artigo 36.º/1/c e 2 do CPTA.

II. Matéria de facto

8. As instâncias deram como provados os seguintes factos:

«A) Em 02.07.2020, foi publicado no Diário da República, II Série, n.° 127 - Parte L, o «Anúncio de procedimento n.° 6975/2020», cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

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(…)”. – cfr. fls.95 e ss. processo administrativo;

B) O teor do “Programa de concurso”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

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(…)”. – cfr. fls. 6 a 24 processo administrativo;

C) O teor do “Caderno de Encargos”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)

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(…)”. – cfr. fls. 25 a 39 processo administrativo;

D) Em 29.07.2020, as AA. apresentaram proposta, no que ora releva, para o «lote 2», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

Declaração do valor proposto para a execução dos trabalhos, com exclusão do IVA

“(…) obriga-se a executar a referida empreitada, de harmonia de caderno de encargos, pela quantia 173.621,82€ (…), conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante. (…)”

Plano de mão de obra

Redução do consumo de energia na iluminação Pública de Celorico de Basto – Instalação de Luminárias LED

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(fls. 1)

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(fls. 2)

(…).” – fls. 2603 e ss. do processo administrativo;

E) Em 29.07.2020, as AA. apresentaram proposta, no que ora releva, para o «lote 3», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

Declaração do valor proposto para a execução dos trabalhos, com exclusão do IVA

“(…) obriga-se a executar a referida empreitada, de harmonia de caderno de encargos, pela quantia 174.283,44€ (…), conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante. (…)”

Plano de mão de obra

Redução do consumo de energia na iluminação Pública de Celorico de Basto – Instalação de Luminárias LED

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(fls.1)

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(fls.2)

(…)”. – fls. 2955 e ss. do processo administrativo;

F) Em 29.07.2020, a Contrainteressada apresentou proposta, no que ora releva, para o «lote 2», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

Proposta

“(…) obriga-se a executar a referida empreitada, de harmonia de caderno de encargos, pela quantia 165.600,00€ (…), conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante. (…)”

Plano de mão de obra

Eficiência Energética nas Infraestruturas Públicas da Administração Local - Redução do consumo de energia na iluminação Pública de Celorico de Basto – Instalação de Luminárias LED (…) – Lote 2

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(…)

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(…)”. – cfr. fls. 980 a 1144 do processo administrativo;

G) Em 29.07.2020, a Contrainteressada apresentou proposta, no que ora releva, para o «lote 3», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

Proposta

“(…) obriga-se a executar a referida empreitada, de harmonia de caderno de encargos, pela quantia 166.400,00€ (…), conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante. (…)”

Plano de mão de obra

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(…)

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(…)”. – cfr. fls. 1145 a 1492 do processo administrativo;

H) O júri do concurso reuniu e elaborou “relatório preliminar”, com data de 17.08.2020, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

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(…)”. – cfr. fls. 4445 e ss. do processo administrativo;

I) As AA. exerceram o seu direito de audiência prévia, por requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 4451 e ss. processo administrativo;

J) O júri do concurso reuniu e elaborou “relatório final”, com data de 22.10.2020, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

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(…)”, o qual foi objecto de despacho de aprovação, em 26.10.2020, proferido pelo Presidente da Câmara do R.. – cfr. fls. 4460 e ss. do processo administrativo;

K) As AA. apresentaram impugnação administrativa, relativa ao acto de adjudicação nos «lotes 2 e 3», por requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 4471 e ss. processo administrativo;

L) A Contrainteressada D……… exerceu o seu contraditório, no âmbito da impugnação que antecede, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 4786 e ss. do processo administrativo;

M) A «Ordem dos Engenheiros – Região Norte» proferiu parecer técnico, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 343 e ss, e 367 dos autos «SITAF»;

L) A petição inicial a que respeita a presente lide foi apresentada em juízo, através do «SITAF», no dia 17.11.2020. – cfr. fls. 1 dos autos (suporte físico).

III. Matéria de direito

9. A questão que se discute no presente recurso é a da interpretação do n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos do concurso em apreço, nos termos do qual «o empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação pelo dono da obra, a confiar a sua representação a um técnico com a seguinte qualificação mínima: engenheiro técnico civil, com experiência mínima de três anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso».

Em concreto, discute-se se, à luz daquela disposição, o dono da obra pode aceitar que os concorrentes confiem a sua representação a um engenheiro eletrotécnico, como foi proposto pelo concorrente D…….., adjudicatário e contrainteressado na presente ação, ou se, pelo contrário, está vinculado a não admitir uma proposta feita nesses termos, com fundamento no incumprimento de uma cláusula contratual imperativa.

10. As instâncias divergiram quanto a essa interpretação.

O TAF do Porto considerou que aquela cláusula deve ser interpretada «como constituindo um termo ou condição, relativamente ao qual a entidade adjudicante entendeu definir um limite mínimo», pelo que validou o entendimento adotado pelo dono da obra para aceitar a proposta do concorrente D……….

O dono da obra, ora Recorrente, reitera por isso o entendimento que já havia expresso no decurso do procedimento, de que, tratando-se de uma exigência mínima, tal «não impede a admissão de técnicos com qualificação mais adequada à indicada no caderno de encargos, como é o caso de um engenheiro eletrotécnico».

O TCAN, em contrapartida, considerou que o «concorrente D……… viola um termo/condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, [pelo que] impera concluir que mostra-se violada tal diploma regulamentar no particular aspeto de exigência da afetação de um engenheiro técnico civil, com experiência mínima de 3 anos em obras de idêntica natureza da posta a concurso, o que consubstancia motivo de exclusão da sua proposta por força da aplicação do disposto no art. 70º nº. 2 al. b) do CCP».

O entendimento expresso no acórdão recorrido, que os Recorridos retomam nas suas contra-alegações, assenta na ideia de que um engenheiro eletrónico não é um técnico mais qualificado que um engenheiro técnico civil, mas um técnico com uma qualificação distinta.

Diz-se naquele acórdão que «tratam-se de áreas distintas [eletrotecnia e civil], ambas com conhecimentos singulares e especializados que não se podem considerar equiparadas para efeito da aplicação do argumento “a maioria ad minus” no âmbito do presente concurso.

Na verdade, a área da eletrotecnia, grosso modo, versa sobre a instalação, manutenção e reparação de máquinas e equipamentos elétricos, nas áreas de eletricidade, eletrónica e automação.

Já a área civil, também de modo genérico, contende com a elaboração de projetos de especialidades, gestão e planejamento de obras, bem como fiscalização de projetos de construção, incluindo estradas, edifícios, aeroportos, túneis, barragens, pontes e sistemas de abastecimento de água e tratamento de esgotos.

Não são, portanto, áreas convergentes, nem equiparáveis, ademais e especialmente, para efeito de habilitação concursal, não se podendo, por isso, afirmar que um “engenheiro eletrotécnico”, não obstante, regra geral, possuir uma formação académica superior, é mais capacitado do que um “engenheiro técnico civil».

11. Que a qualificação estabelecida no n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos é uma qualificação mínima não parece haver grandes dúvidas, na medida em que isso mesmo é expresso no seu teor literal. E a fixação, pelo Caderno de Encargos, de limites mínimo ou máximos a que as propostas estão vinculadas, é também expressamente permitida pelo n.º 5 do artigo 42,º do CCP.

A questão é saber como determinar – no plano técnico - que uma qualificação que não se subsuma integralmente ao mínimo descrito é uma qualificação adequada à função de representação ali prevista.

O TAF do Porto, reconhecendo não estar em condições de realizar as valorações técnicas que são necessárias à formulação de um juízo de adequação da qualificação proposta pelo concorrente D…….. à função de representação prevista naquela norma, devolveu a integração dos conceitos inerentes à sua interpretação a um parecer técnico, que solicitou à Ordem dos Engenheiros.

O problema é que a Ordem dos Engenheiros não emitiu verdadeiramente um parecer técnico, mas um parecer jurídico sobre o âmbito das suas atribuições e competências, e sobre os diferentes colégios de especialidade em que a mesma se estrutura, nada acrescentando, com vantagem, que o Tribunal não pudesse concluir por si só.

O TCAN seguiu o caminho oposto, e partindo do quadro legal da formação dos engenheiros técnicos e engenheiros formulou, ele próprio, um juízo conclusivo sobre a inadequação da qualificação proposta pelo concorrente D……… à função de representação prevista no n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos.

12. No entanto, e na medida em que a qualificação «mínima» prevista no n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos é definida por referência a critérios qualitativos, e não quantitativos, não se pode deixar de reconhecer que, em cada caso concreto, a determinação da qualificação adequada à função de representação prevista no n.º 2 do artigo 31.º do Caderno de Encargos está na disponibilidade – na discricionariedade – da entidade adjudicante, não cabendo aos tribunais sobrepor-se ao critério por ela utilizado, salvo em caso de erro ostensivo ou manifesto.

Na verdade, exceto quanto aos aspetos quantitativos da norma, nomeadamente quanto ao número de anos de experiência que o técnico deve ter, não é possível a um intérprete externo determinar que uma qualificação excede o limite mínimo estabelecido na norma sem recorrer a juízos valorativos que só o dono da obra está em condições de realizar.

O critério mínimo estabelecido naquela norma funciona, assim, como um tipo expressivo, que a entidade adjudicante utiliza como referência para determinar a adequação da qualificação proposta, mas que não impõe, nem exclui, exceto em situações extremas, nenhuma solução em concreto.

De outro modo, aliás, não se compreenderia a ressalva constante daquela mesma norma, de que a indicação do representante é feita «sob reserva de aceitação pelo dono da obra», que tem assim de avaliar a concreta adequação da solução proposta por cada um dos concorrentes.

13. Ao afastar a possibilidade de a função de representante técnico do adjudicatário ser exercida por um engenheiro eletrotécnico, com base num critério abstrato de distinção entre engenharia eletrotécnica e engenharia civil, o tribunal a quo imiscuiu-se num domínio reservado a juízos valorativos próprios da função administrativa.

Aliás, a decisão a que se chegou no acórdão recorrido não resiste, ela própria, a um teste de razoabilidade, tendo em conta que o objeto desta empreitada – a instalação de luminárias Led, i.e., de equipamentos e sistemas elétricos – convoca, também, conhecimentos técnicos na área da eletrotecnia, a ponto de o próprio legislador impor que o diretor técnico de obras desta natureza seja um engenheiro eletrotécnico, como resulta do Quadro n.º 2 anexo à Lei n.º 40/2015, de 1 de junho.

14. Assim, e em face do exposto, impõe-se concluir que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento e não se pode manter, devendo ser revogado e substituído por outro que, embora com fundamentos diversos, confirme a sentença do TAF do Porto, Juízo de Contratos Públicos, que julgou improcedente a presente ação.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, em revogar o acórdão recorrido, confirmando, embora com fundamentos diversos, a sentença do TAF do Porto, Juízo de Contratos Públicos, que julgou improcedente a presente acção.

Custas pelos Recorridos. Notifique-se

Lisboa, 23 de junho de 2022. – Cláudio Ramos Monteiro (relator) – José Francisco Fonseca da Paz – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.

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I. Relatório

IV. Decisão