0170/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Cabe ao Ministro da Saúde e não ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia a competência para a decisão final do processo de acreditação de odontologistas previsto no art. 5.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro.

II- O princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito democrático (art. 2.º da Constituição) postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar.

III- O Despacho n.º 1/90, do Ministério da Saúde, apenas assegurava aos que exerciam profissionalmente a odontologia e que, injustamente, não tinham podido beneficiar dos processos de regularização de 1977 e de 1982, por não estarem sindicalizados, a possibilidade de inscrição para ulterior eventual regularização, nos termos que viessem a ser definidos.

IV- Assim, as exigências de formação profissional feitas pelo art. 2.º da Lei n.º 4/99, para o reconhecimento legal como odontologista, não constituem algo com que os práticos dessa actividade que pretendessem regularizar a sua situação não pudessem moral e razoavelmente contar.

V- Não relevam como vício do acto recorrido, restrições probatórias ilegais relativas às categorias de provas admissíveis, abstractamente fixadas na fase procedimental, que não se traduziram, no caso concreto, em falta de ponderação do valor probatório de todas as provas efectivamente apresentadas pelo interessado e não limitaram a actuação deste ao apresentar as provas.

VI- Certidões emitidas pelo Ministério da Saúde confirmando que o interessado se inscreveu ao abrigo do Despacho n.º 1/90, a fim de ulteriormente poder aceder a um processo de regularização da sua situação ilegal de exercício profissional de odontologia, apenas comprovam que essa inscrição ocorreu e não que tenha qualquer direito à regularização da situação ou direito ao exercício da actividade, a título definitivo.

VII- Pareceres em que se defende que deveriam ser emitidas carteiras provisórias para o exercício da actividade de odontologista a todos os inscritos ao abrigo do Despacho n.º 1/90, cujas posições não foram acolhidas em qualquer acto decisório, não servem de suporte consistente a legítimas expectativas de que todos os inscritos veriam a sua situação regularizada.

VIII- Declarações de um odontologista e de comerciantes não identificados afirmando de que uma pessoa exerceu durante mais de 10 anos a actividade de odontologista e de técnico auxiliar de odontologista, não podem ser consideradas como elementos suficientes para prova do exercício dessa actividade pela pessoa a quem se referem, se nem sequer é indicada a razão de ciência dos factos relatados.

IX- A apresentação aos serviços fiscais de uma declaração de substituição relativa ao início da actividade como odontologista, feita mais de 20 anos depois da data indicada como sendo a desse início e na pendência de um procedimento administrativo, por forma a que a data indicada servisse de suporte ao preenchimento de um requisito necessário para satisfação da pretensão procedimental do interessado, não é um elemento fidedigno para prova desse início nessa data.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A... interpôs o presente recurso contencioso do Despacho do Senhor SECRETÁRIO DA ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE, de 22 de Outubro de 2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, previsto na Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei n.º 16/2002 de 16 de Fevereiro.

O Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

I- O acto impugnado é inválido, por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos da alínea do Art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que não resulta de qualquer disposição da Lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro a atribuição desse poder ao Senhor Ministro da Saúde (não se encontrando abrangido por qualquer delegação), nem tal resulta da aplicação de princípios gerais relativos ao exercício da competência administrativa.

II- O acto objecto do recurso é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no n.º 1 do Art. 87.º do Código do Procedimento Administrativo e nos termos do qual os factos, que carecem de prova, podem sê-lo por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito. Ora, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal. Nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do n.º 6 do Art. 112.º da Constituição, devendo, como tal, ser declarado nulo.

III- O despacho recorrido sempre seria inválido por violação de lei, dado desrespeitar a directiva legal relativa à descoberta da verdade material subjacente ao princípio do inquisitório, estabelecido no Art. 56.º do Código do Procedimento Administrativo, devendo consequentemente ser anulado nos termos do Art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo.

IV- O acto contestado é também inválido, por violação de Lei, a que equivale a violação do princípio da proporcionalidade constante do n.º 2 do Art. 266.º da nossa Lei Fundamental e no n.º 1 do Art. 5.º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que procede a uma restrição administrativa dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem que exista qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.

V- O acto «sub juditio» viola o princípio da igualdade, previsto no n.º 2 do Art. 266.º da Constituição e no n.º 1 do Art. 5.º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinadas odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente. Deste modo, deve o acto em causa ser declarado nulo nos termos da alínea d) do n.º 2 do Art. 133.º do Código de Procedimento Administrativo.

VI- A homologação objecto do presente recurso é também inválida por violação do princípio da boa-fé previsto no n.º 2 do Art. 266.º da Constituição e no Art. 6.º-A do Código do Procedimento Administrativo, a que corresponde o «venire contra factum proprium» administrativo, consubstanciado na desconsideração de reconhecimentos anteriores, uma vez que o recorrente se encontra inscrito como odontologista no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo n.º 1/90 de 23 de Janeiro da Senhora Ministra da Saúde, tendo o Ministério reconhecido, desde então, o exercício desta profissão pelo recorrente bem como a sua qualificação.

VII- O acto impugnado é ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: inscrição no Ministério da Saúde ao abrigo do Despacho Normativo n.º 1/90 de 23 de Janeiro, antiguidade relevante e formação profissional. Deste modo, o acto administrativo em questão deve ser anulado de acordo com o disposto no Art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo.

VIII- Finalmente, o Art. 2.º da Lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme garantida pelo Art. 47.º da Constituição, viola a regra da não retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no n.º 3 do Art. 18.º da nossa Lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático. Consequentemente, o acto recorrido, enquanto acto administrativo de aplicação de disposições inconstitucionais, é um acto inválido devendo ser declarado nulo.

Termina pedindo que o presente recurso seja julgado procedente e, em consequência, seja declarado nulo ou anulado o acto impugnado pelas razões enunciadas nas conclusões acima elencadas.

A Autoridade Recorrida contra-alegou, não apresentando conclusões, defendendo que o recurso não merece provimento.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer nos seguintes termos:

1. Vem o recurso contencioso interposto do acto contido no despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 2002.10.22, homologatório das listas definitivas dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, no que concerne ao recorrente, candidato não acreditado.

É dirigida ao acto impugnado a seguinte censura:

- O acto impugnado é inválido por incompetência do seu autor, devendo ser anulado nos termos do disposto no art. 135º do CPA;

- O acto impugnado é inválido por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo, aflorado no nº 1 do art. 87º do CPA e nos termos do qual os factos que carecem de prova podem sê-la por recurso a todos os meios de prova admitidos em direito; o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu restringir o princípio geral do valor probatório no procedimento administrativo de todos os meios em direito admitidos, sem habilitação legal, e, sobretudo, através de formas insusceptíveis de derrogar disposições de valor legal; nestes termos, o acto impugnado é inválido por violação directa do princípio da hierarquia dos actos normativos e, em particular, do nº 6 do art. 112º da CRP, devendo, como tal ser declarado nulo;

- O acto recorrido sempre seria inválido, por desrespeitar a directiva legal relativa à descoberta da verdade material subjacente ao princípio do inquisitório estabelecido no art. 56º do CPA.

O acto recorrido é inválido, por violação do princípio da proporcionalidade constante do nº 2 do art. 266º da CRP e no art. 5º do CPA;

- O acto sub judicio viola o princípio da igualdade, previsto no art. 266º, nº 2, da CRP, e no nº 1 do art. 5º do CPA, uma vez que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia valorou como prova admissível em relação a determinados odontologistas, documentos (declarações) cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente;

- É também inválido por violação do princípio da boa fé e da tutela da confiança, previsto no art. 266º, nº 2, da CRP, e no art. 6º-A do CPA;

- É ainda inválido por erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que o recorrente reúne todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional;

- Finalmente é inválido porque o art. 2º da Lei nº 4/99, de 27.01, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme é garantida pelo art. 47º da CRP, viola a regra da não retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no art. 18º, nº 3, da CRP, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático.

2. Vejamos:

2.1. No entender do recorrente, o Senhor Ministro da Saúde e, por delegação, o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, não são competentes para a prática do acto impugnado, já que a Lei não lhes confere tal poder, pois os poderes administrativos originados pela Lei nº 4/99, de 27.01, foram atribuídos a uma autoridade administrativa independente – o Conselho Ético e Profissional de Odontologia – e não ao Governo, sendo que a alínea a) do art. 5º do referido diploma legal atribuiu expressamente àquele órgão a competência jurídica para concluir o processo de acreditação dos odontologistas. Adianta a este propósito que os poderes do Senhor Ministro da Saúde, enquanto órgão superior da cadeia hierárquica em causa, não englobam os poderes directamente atribuídos por Lei ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, pela razão de que este órgão nem sequer está inserido na linha hierárquica.

Não nos parece que lhe assista razão. Em nosso entender o Conselho Ético e Profissional de Odontologia (que passaremos a designar por Conselho) não pratica actos administrativos, no conceito que nos é dado pelo art. 120º do CPA.

Em primeiro lugar, não se nos afigura que o teor da norma da alínea a) do art. 5º da Lei nº 4/99, de 27.01 (na versão resultante da Lei nº 16/2002, de 22.02), tenha grande relevância no apoio à tese do recorrente.

A atribuição de poderes para iniciar e concluir o processo de acreditação significa certamente que é o Conselho que, na posse do requerimento do eventual interessado, irá instaurar o respectivo processo, irá proceder à instrução desse processo com a junção dos elementos de prova a ele respeitantes, e, irá, a final, tomar posição sobre o pedido; mas isto não significa que esta tomada de posição tenha natureza decisória; a norma em questão não refere que é o Conselho que decide sobre o pedido de acreditação e isso não deixa de ser sintomático no contexto do regime jurídico desta entidade.

O regime jurídico do Conselho consta dos arts. 4º, 5º e 6º, da Lei nº 4/99, respectivamente, sobre a sua criação, sobre as competências e sobre a sua composição.

Perante este regime é seguro que o Conselho não constitui uma pessoa colectiva pública, dotada de autonomia administrativa e financeira e com órgãos próprios para a dirigirem; e também não constitui um serviço personalizado, com personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira. Para que assim fosse, teria que aí estar previsto, o que efectivamente não ocorre (Cfr, a este propósito, Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, 2ª ed. (7ª reimpressão), p. 587 e seguintes, e, p. 347 e 348)

Nos termos do art. 4º da Lei nº 4/99, de 27.01, é criado o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, que funciona sob tutela do Ministério da Saúde.

Pelo que atrás ficou dito parece-nos poder adiantar que a utilização da expressão sob tutela do Ministério da Saúde não poderá significar, em rigor, a sujeição a tutela administrativa, visto que esta implica uma relação entre duas pessoas colectivas: a pessoa colectiva tutelar e a pessoa colectiva tutelada (Cfr. sobre o conceito de tutela administrativa, Diogo Freitas do Amaral, in ob. cit., p. 699 e 700.), o que aqui não se verifica. O que parece é que o legislador, sem pretender criar um serviço integrado na administração do Ministério, quis, no entanto, que esse organismo funcionasse no seu âmbito, embora sem autonomia administrativa e financeira.

Freitas do Amaral ao escrever sobre a estrutura interna dos ministérios civis, depois de mencionar as categorias de serviços que integram a estrutura típica de um ministério, aponta ainda uma outra que apelida de “organismos dependentes”, referindo “que exercem funções de administração pública no âmbito de um ministério ou sob a superintendência dele, mas que não fazem parte do ministério como tal” (Cfr. Freitas do Amaral, in ob. cit., p. 278.).

Afigura-se-nos que o Conselho se enquadra nesta figura.

Ora, não constituindo o Conselho uma pessoa colectiva pública, nem um órgão da Administração estadual e nem um serviço dotado de autonomia administrativa, não terá capacidade de praticar actos administrativos (Sem autonomia administrativa não haverá capacidade de praticar actos administrativos; cfr.: Marcello Caetano, in Manual ..., 10ª ed., p. 222; Mário Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, vol. I, p. 187; e, Diogo Freitas do Amaral, in ob. cit., p. 340.).

Há que sublinhar, ainda, que das competências atribuídas ao Conselho não decorre que este constitua uma autoridade administrativa, com poderes de decisão, ou seja, com poderes capazes de definir, de forma unilateral, autoritária e inovadora, uma relação jurídica administrativa em matéria de acreditação dos odontologistas.

Já nos referimos à alínea a). Mas também do teor das alíneas b), c), d), e), f) e g), do art. 5º (excluindo-se para este efeito a alínea i) por respeitar à elaboração do regulamento interno do próprio Conselho), o que parece ressaltar é a atribuição de poderes para o exercício de funções de a aio esclarecimento e consulta em ordem à tomada de decisões relativas ao exercício da actividade profissional de odontologia:

- ao garantir a aplicação do código de ética e deontologia profissional, sem que seja feita menção a uma intervenção com carácter decisório;

- ao propor ao Ministério da Saúde quaisquer alterações do exercício da actividade odontológica;

- ao verificar e propor alterações ao exercício da profissão ...;

- ao propor as necessárias acções de formação profissional e de reciclagem ...:

- ao propor as acções cíclicas de formação profissional ...:

- ao manter actualizada a lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde.

Acresce, ainda, que é a própria norma acabada de transcrever – a alínea g) – que expressamente se refere a uma lista de profissionais odontologistas acreditados elo Ministério da Saúde. E em conformidade com o art. 201º, nº 2, alínea a), da CRP, compete aos Ministros executar a política definida para os seus Ministérios.

Parece-nos, assim, que se poderá concluir que o acto de acreditação dos profissionais de odontologia se insere na actividade da competência do Ministro da Saúde, por se tratar de execução e concretização das medidas tomadas em sede de política de saúde no tocante a estes profissionais.

Nestes termos, improcede o vício em análise.

2.2. Vejamos, agora, a ilegalidade fundada na invocada restrição ilegal dos meios probatórios e na alegada violação do princípio do inquisitório.

Convirá começar por dizer que o art. 87º do CPA não vincula o órgão instrutor a recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito; pelo contrário o seu nº 1 estabelece um poder discricionário, uma regra de liberdade de apreciação das provas, consubstanciada na expressão podendo recorrer a todos os meios de prova

Há um dever que nos termos deste normativo recai sobre o instrutor, que é o de averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para uma justa e rápida decisão do procedimento, dever este decorrente do princípio do inquisitório estabelecido no art. 56º do CPA; mas isto não significa que o órgão instrutor não possa ter a liberdade de. determinar os meios probatórios para chegar ao conhecimento desses factos.

A este propósito, escrevem M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim (In Código do Procedimento Administrativo anotado, p. 421.):

Em consonância com o princípio da “oficialidade” e o princípio da “verdade real”, a regra acolhida nesta matéria é a da liberdade de apreciação das provas. Resulta isso (além da própria referência ao inquisitório) do art. 57º, que permite a recusa de tudo o que é impertinente, do art. 88º, nº 2, na referência a diligências de prova úteis, que também remete para um juízo relativamente elástico do órgão instrutor; só não valerá esta regra de livre apreciação, quando o órgão esteja legalmente vinculado ao valor de provas determinadas”.

Ora, retomando este raciocínio, e, regressando ao caso em análise, a Lei nº 4/99 de 27.01 (alterada pela Lei nº 16/2002, de 22.02) não impôs uma tal vinculação, não tendo estabelecido o recurso a todos os meios de prova legalmente permitidos; e assim, o Conselho dentro da liberdade de escolher os meios de prova que entendeu úteis, pôde legalmente determinar, quais os documentos que eram admitidos para a produção de prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia, autovinculando-se ao assim decidido.

Esta determinação, consubstancia um mero critério sobre os meios de prova úteis, estabelecido no exercício de um poder discricionário que assistia ao Conselho, consentido pelo art. 87º do CPA e pela Lei nº 4/99, e, sem visar interpretar, integrar, suspender ou revogar esse preceito ou qualquer outro normativo destes diplomas, pelo que é de todo infundada a invocação a este propósito da violação da proibição de regulamentos delegados constante do art. 112º, nº 6, da CRP.

Quanto ao princípio do inquisitório – consagrado no art. 56º do CPA – e segundo o qual está o órgão instrutor obrigado ao apuramento dos factos que considere relevantes para a decisão, independentemente de solicitação dos interessados, não alegou o recorrente matéria que consubstancie violação desse princípio.

Improcedem, por esta via, os vícios ora referidos.

2.3. Mas o recorrente imputa, ainda, outros vícios ao acto impugnado:

- violação do princípio da proporcionalidade constante do art. 266º, nº 2, da CRP, e do art. 5º do CPA;

- violação do princípio da igualdade, a que alude o art. 266º, nº 2, da CRP, e o art. 5º, nº 1, do CPA;

- violação do princípio da boa fé e da tutela da confiança, previsto no art. 266º, nº 2, da Constituição, e do art. 6º-A do CPA.

O princípio da proporcionalidade obriga a Administração a “prosseguir os fins legais, os interesses públicos, primários e secundários, segundo o princípio da justa medida, adoptando de entre as medidas necessárias e adequadas para atingir esses fins e prosseguir esses interesses, aquelas que impliquem menos gravames, sacrifícios ou perturbações à posição jurídica dos administrados” (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa anotada, p. 924).

A Lei nº 4/99, de 27.01, fixou como um dos requisitos, para a acreditação, o exercício da profissão de odontologia com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos, sendo que o Conselho, como se sabe, estabeleceu expressamente quais os documentos que eram admitidos para prova desse requisito.

O requerente não logrou demonstrar, através dos meios de prova fixados, o exercício da profissão de odontologia há mais de dezoito anos.

Juntou um atestado passado pelo Presidente de Junta de Freguesia, cujo teor se funda em informações prestadas por dois comerciantes estabelecidos na freguesia a quem é atribuída reconhecida probidade, e, uma declaração passada por um profissional de odontologia; só que estes meios probatórios não são admitidos; por outro lado, juntou fotocópia de declaração do início de actividade, apresentada na Repartição de Finanças, onde é indicada a actividade de odontologista, mas tal apresentação data de 2002.05.22, pelo que face à própria Lei 4/99 também não demonstra o período de mais de 18 anos de exercício.

A censura, neste ponto, é feita na medida em que o acto recorrido aplica um critério em que são afastados, como meios de prova, declarações passadas por odontologistas, e, atestados de Juntas de Freguesia. Alega o recorrente que o acto recorrido procede a uma restrição dos meios com valor probatório no procedimento de acreditação dos odontologistas, sem qualquer racionalidade que a suporte, evidenciando-se a sua desnecessidade, desadequação e aleatoriedade.

Não nos parece que assim seja; não se nos afigura desrazoável afastar, neste caso, para prova da actividade de odontologia, documentos particulares como declarações de odontologistas, ou, atestados de Juntas de Freguesia. Em nosso entender, esta exclusão não se revela desproporcionada face ao interesse público em assegurar que os cuidados de saúde nesta área passem a ser prestados por profissionais com formação e experiência adequadas.

Assim sendo, improcede o vício em causa.

O princípio da igualdade exige o tratamento igual de situações iguais e o tratamento diferente de situações diversas. “Em termos negativos, o princípio da igualdade proíbe tratamentos preferenciais; em termos positivos, obriga a Administração a tratar de modo igual situações iguais” (ob. cit., p. 924).

A este respeito, o recorrente alega que o Conselho não tomou em consideração declarações apresentadas pelo recorrente, tendo valorado declarações idênticas apresentadas por outros odontologistas.

Só que o recorrente fica-se por uma afirmação genérica, não demonstrando a ocorrência deste tratamento desigual, nem sequer referindo quais os interessados que mereceram da Administração o invocado tratamento de favor. E assim, terá este vício que improceder igualmente.

A propósito do princípio da boa fé, realça Freitas do Amaral que a ideia geral da autonomização deste princípio foi satisfazer a necessidade premente de criar um clima de confiança e previsibilidade no seio da Administração Pública. (Cfr. Curso de Direito Administrativo, vol. II, reimp., p. 135.)

Segundo o recorrente, o acto impugnado violou este princípio, já que ele se encontrava inscrito como odontologista, no Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, nos termos e para os efeitos do Despacho nº 1/90 de 23.01, da Senhora Ministra da Saúde, tendo, consequentemente, o Ministério da Saúde reconhecido expressamente, desde então, o exercício da respectiva profissão pelo recorrente.

Mas não é assim. A inscrição naquele Departamento não constituiu, à partida, para cada um dos inscritos, a fonte de uma expectativa legítima de acreditarão. Conforme decorre do próprio Despacho nº 1/90, com essa inscrição apenas se visou a organização e estudo do processo de regularização dos profissionais de odontologia.

Nestes termos improcede também este vício.

2.4. O recorrente aponta ainda ao acto recorrido erro sobre os pressupostos de facto, visto reunir todos os requisitos necessários para a acreditação como odontologista: antiguidade relevante e formação profissional.

Pelo que se acabou de expor, uma vez que não foi demonstrado o requisito de mais de 18 anos de antiguidade relevante, também este vício terá que improceder.

2.5. Finalmente, alega o recorrente que o art. 2º da Lei nº 4/99, de 27.01, ao condicionar retroactivamente a liberdade de acesso à profissão de odontologista, conforme é garantida pelo art. 47º da Constituição, viola a regra da não retroactividade das restrições de direitos, liberdades e garantias, estabelecida no nº 3 do art. 18º da Lei Fundamental, bem como o princípio da confiança subjacente ao princípio do Estado de Direito Democrático.

Acontece que a Lei nº 4/99 não veio permitir a negação de direitos anteriormente adquiridos. Conforme refere a autoridade recorrida na sua contra-alegação, o que esta Lei fez foi “criar um instrumento jurídico regulador da actividade profissional dos odontologistas, cujo exercício carecia, como sobejamente era por demais reconhecido, de um enquadramento legal específico e coerente”.

Assim, improcede igualmente este vicio.

3. Em razão de todo o exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso contencioso.

As partes foram notificadas deste douto parecer, apenas se tendo pronunciado o Recorrente, manifestando discordância.

2- Com base nos elementos que constam do processo e do processo instrutor apenso, consideram-se provados os seguintes factos:

a) O Recorrente exerce a profissão de odontologista;

b) O Recorrente, dentro do prazo de 8 dias previsto no Despacho n.º 1/90, da Senhora Ministra da Saúde, publicado no Diário da República, II Série, de 23-1-90, apresentou ao Departamento de Recursos Humanos da Saúde documentos para organização e estudo de processo de regularização relativa ao exercício da profissão de odontologista;

c) Em pareceres de 1-8-96 e 31-1-97, o Senhor Delegado de Lisboa do Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho e o Senhor Subdirector-Geral de Saúde, respectivamente, tomaram posição sobre a questão da viabilidade de emissão de carteiras profissionais provisórias para exercício da actividade de odontologista pelos abrangidos pelo referido Despacho n.º 1/90, nos termos que constam de fls. 42 a 44 e 45-46, cujo teor se dá como reproduzido, dando parecer favorável a essa emissão;

d) Em 3-12-91, na sequência de um requerimento apresentado pelo ora Recorrente em que pediu a emissão, «para fins profissionais», de uma certidão de que tinha feito entrega dos «documentos pedidos para inscrição no Departamento de Recursos Humanos, para organização e estudo do processo de Regularização dos Odontologistas», a Senhora Directora de Serviços daquele Departamento manifestou concordância com a essa emissão (despacho a fls. 115 verso), tendo, na sequência do seu despacho, sido emitida pelo Senhor Director de Serviços da Administração-Geral do Departamento de Recursos Humanos a certidão cuja cópia consta de fls. 116, cujo teor se dá como reproduzido, em que se declara que o aqui Recorrente, «dentro do prazo estipulado, entregou os documentos para inscrição no Departamento de Recursos Humanos, para organização e estudo do processo de regularização dos Odontologistas»;

e) Em 23-2-1996, o Departamento de Recursos Humanos da Saúde emitiu a certidão cuja cópia consta de fls. 113, cujo teor se dá como reproduzido, em que declara que o ora Recorrente se encontrava inscrito nesse Departamento, nos termos do referido Despacho n.º 1/90;

f) O Recorrente inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto nos termos da Lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei n.º 16/2002 de 22 de Fevereiro;

g) Por aviso publicado no Diário da República,II Série, de 9-8-2000, foi aberto o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos por aquela Lei n.º 4/99;

h) O Recorrente apresentou a sua candidatura à acreditação como odontologista, instruindo-a com os documentos cujas cópias constam de fls. 100 a 123, cujo teor se dá como reproduzido, entre os quais se incluem os seguintes:

–uma declaração, emitida por um odontologista, datada de 24-1-1990, em que se afirma que o Recorrente exerceu a profissão de técnico auxiliar de odontologia desde fins do ano de 1979;

–um atestado, datado de 26-1-90, emitido pelo presidente da junta de freguesia de Santa Marinha, do concelho de Vila Nova de Gaia, em que se afirma, além do mais, «em face das informações prestadas por dois comerciantes estabelecidos na freguesia, de reconhecida probidade», que o ora Recorrente exercia a profissão de odontologista desde Outubro de 1979;

i) Em reunião realizada em 24-11-2000 (a que se reporta a acta que consta de fls. 11 do processo instrutor, cujo teor se dá como reproduzido) o Conselho Ético e Profissional de Odontologia aprovou a metodologia da apreciação dos processos de candidatura ao processo de acreditação e regularização dos odontologistas, definindo a seguinte grelha (que consta de fls. 12 e 13 do processo instrutor):

Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1. 1 Nos termos do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1. 1 Inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2.ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977);

1.1. 2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2.ª Série, de 25 de Agosto de 1982);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologia à pelo menos 20 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2.ª Série, de 23 de Janeiro de 1990);

1.2. 2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro.

1. 3 Nos termos do n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro:

1.3. 1 Exercício público da actividade de odontologia à pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho ético e Profissional de Odontologia:

2. 1 Cópia da Declaração de Inscrição no Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior;

2. 2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos – Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior –, e a actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2. 4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior;

2. 5 Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2. 6 Documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

j) Em reunião realizada em 18-10-2001, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia deliberou «aceitar, também, como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos» (acta cuja cópia consta de fls. 19 do processo instrutor, cujo teor se dá como reproduzido);

k) Em reunião realizada em 25-2-2002, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia «decidiu considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia à mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro» (acta cuja cópia consta de fls. 25 do processo instrutor, cujo teor se dá como reproduzido);

l) Em data não determinada, anterior a 12-4-2002, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia elaborou o projecto de decisão que consta de fls. 125, cujo teor se dá como reproduzido, em que refere, além do mais, que «entende que os documentos apresentados não fazem prova suficiente do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos»;

m) Notificado para se pronunciar sobre este projecto de decisão, o Recorrente apresentou ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia os documentos cujas cópias constam de fls. 133-134, 137 e 138, cujo teor se dá como reproduzido, que são

- uma declaração de substituição relativa ao início de actividade, recebida pelo Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia em 22-5-2002, declaração essa emitida pelo próprio Recorrente, em que afirma ter iniciado a actividade de odontologista em 10-11-1979;

- uma certidão, emitida em 23-2-96, relativa à inscrição do Recorrente no Departamento de Recursos Humanos da Saúde, nos termos do referido Despacho 1/90;

n) No dia 8-9-2002, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia decidiu manter a proposta de decisão no sentido do indeferimento da acreditação do Recorrente, nos termos que constam de fls. 139, cujo teor se dá como reproduzido, em que se refere, além do mais, o seguinte:

Está claro que o candidato foi em 2002 proceder a alteração do início da sua actividade, procurando assim invocar data anterior, como fica claro da Certidão das Finanças de V.N.Gaia.

Não há qualquer documento junto aos autos que confirme a data de início da actividade como odontologista há mais de 18 anos contados da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99. Pelo contrário, a documentação ora junta desmente-o. Não estão preenchidos os requisitos daquela lei.

Mantém-se, pois, a proposta de decisão no sentido do indeferimento, devendo ser negada a acreditação.

o) No dia 3-9-2002, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia deu por concluído o processo de avaliação dos candidatos à referida acreditação, elaborando as listas anexas à acta n.º 24, cuja copia consta de fls. 32 e seguintes do processo instrutor, cujo teor se dá como reproduzido;

p) Relativamente às listas referidas, o Senhor Secretario da Estado Adjunto do Ministro da Saúde, proferiu, em 22 de Outubro de 2002, o seguinte despacho: «Homologo», 22-10-2002 (Assinatura) (fls. 36 do processo instrutor);

q) No Despacho n.º 12 376/2002 (2.ª série), de 6-5-2002, publicado no Diário da República, II Série, de 31-5-2002, do Senhor Ministro da Saúde, consta que delegou as suas competências próprias relativas aos vários «serviços e organismos, incluindo comissões, conselhos e estruturas de missão, exceptuando parcerias de saúde, que funcionam no seu âmbito», entre os quais se inclui o Departamento de Modernização e Recursos da Saúde;

r) No âmbito desse processo de acreditação, o ora Recorrente foi integrado na «Lista n.º 1 – Candidatos não acreditados» que veio a ser publicada em anexo ao Aviso n.º 12418/2002 (2ª série), no Diário da República, II Série de 22 de Novembro de 2002, com a indicação de que «Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2.º da Lei n.º 4/99 de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 16/2002 de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constante das actas VII, XIII e XlX».

s) Em 22-1-2003, o recorrente interpôs o presente recurso contencioso do despacho referido na alínea anterior.

3- Antes de mais, importa precisar o âmbito do presente recurso contencioso.

Como já entendeu neste Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 18-12-2003, proferido no recurso n.º 185/03, a propósito de recurso semelhante, «pese embora a referência genérica que é feita, designadamente, na petição à interposição de "recurso contencioso de anulação do despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 22 de Outubro de 2002, que homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas, determinado pela Lei nº 4/99 de 27 de Janeiro, com a redacção da Lei nº 16/2002 de 22 de Fevereiro" – cfr. fls. 2 –, o que é certo é que se constata do teor global do questionado articulado que o Recorrente apenas visa impugnar o dito despacho no que a si diz respeito, ou seja, na parte em que o incluiu na lista dos candidatos não acreditados»

Este «despacho de homologação das listas, de 22-10-02, assume-se como acto plural, na medida em que sob a aparência de um único acto administrativo (o mencionado acto de homologação) o que existe na realidade são vários actos administrativos, tantos quantos os candidatos não acreditados, acreditados e legalizados».

«Deparamos, por isso, com um verdadeiro feixe de actos individuais e concretos».

«O despacho em causa reconduz-se, assim, a um conjunto de actos, havendo tantos actos únicos, quantas as esferas jurídicas dos destinatários directamente afectados».

Por isso, apenas está em causa o referido despacho de homologação, na parte que se reporta ao aqui Recorrente.

4- O Recorrente imputa vários vícios ao acto recorrido, qualificando uns como geradores de nulidade e outros como geradores de anulabilidade.

Antes de abordar o mérito do recurso, é necessário estabelecer a ordem pela qual se deve conhecer desses vícios, como impõe o art. 57.º da L.P.T.A

O Recorrente, na parte final da petição de recurso, pede que seja declarada a nulidade do acto recorrido por ter aplicado normas inconstitucionais ou por violação do princípio da igualdade e, «se assim não se entender» o acto seja anulado «por erro sobre os pressupostos de facto, violação de lei, do princípio da proporcionalidade, do princípio da boa fé ou por incompetência».

No entanto, nas suas alegações, o Recorrente alterou a ordem por que indica os vícios que imputa ao acto, começando pelo de incompetência e, depois de expor a sua argumentação a ele atinente, refere no princípio do ponto 15.:

«Ainda que se considere a hipótese de não se verificar o vício de incompetência (o que não se admite e apenas se configura em favor da argumentação) o acto recorrido:... (segue-se a lista dos outros vícios imputados ao acto recorrido).

É também este vício de incompetência o que o Recorrente indica em primeiro lugar nas conclusões da sua alegação, pelo que se depreende que pretenderá o seu conhecimento prioritário.

De harmonia com o disposto no art. 57.º, n.ºs 1 e 2, da L.P.T.A., deverá começar-se pela apreciação dos vícios geradores de nulidade (começando por aqueles cuja procedência determine mais estável e eficaz tutela dos interesses do Recorrente), e, só depois, se deverá passar à apreciação dos vícios geradores de anulabilidade, pela ordem que o Recorrente indica, uma vez que o Ministério Público não arguiu outros vícios.

O estabelecimento de uma ordem de conhecimento de vícios em recurso contencioso de anulação tem subjacente o entendimento legislativo de que, no caso de procedência de algum ou alguns vícios e com ela ficar assegurada de forma estável e eficaz a tutela do interesse do recorrente, não será necessário conhecer dos restantes, pois, se fosse necessário conhecer sempre de todos os vícios imputados ao acto, seria indiferente a ordem do seu conhecimento.

A estabilidade e tutela suficientes dos interesses do recorrente são plenamente asseguradas, em regra, se forem julgados procedentes vícios que imponham que em execução de julgado, seja praticado pela Administração um novo acto, sem vícios que afectem o primeiro, de sentido oposto ao anulado. Assim, em regra, será bastante para afastar a utilidade do conhecimento de vícios, que se julgue procedente algum vício que imponha a prática de um novo acto com sentido oposto ao anulado. Porém, será sempre obrigatório o conhecimento de todos os vícios que possam afectar o acto anulado e que possam repetir-se num novo acto, mesmo de sentido contrário.

Dos vícios imputados pelo Recorrente ao acto recorrido, há um que não depende do sentido da decisão, que é o de incompetência, pois, existindo ele, um novo acto de sentido contrário ao anulado, que viesse a ser praticado em execução de julgado pela mesma entidade, estaria necessariamente afectado desse mesmo vício, que poderia ser arguido pelo Ministério Público [arts. 9.º, n.ºs 1 e 2, e 55.º, n.º 1, alíneas b) e, do C.P.T.A.].

Por isso, a estabilidade da satisfação dos interesses do Recorrente não pode dispensar o conhecimento do vício de incompetência.

Assim, reduzindo o alcance daquele art. 57.º, ao estabelecer uma ordem de conhecimento de vícios, aos limites que resultam da sua razão de ser, que é a de impor o conhecimento de todos os vícios cuja procedência seja necessária para assegurar a inviabilidade de prática de um novo acto, em execução de julgado, afectado de vícios que o recorrente imputou ao acto que é objecto do recurso contencioso, chega-se à conclusão que é obrigatório o conhecimento do vício de incompetência e de que é indiferente que se conheça dele antes ou depois do conhecimento de outro ou outros vícios.

Por isso, não há obstáculo a que se conheça prioritariamente desse vício, em sintonia com a ordem adoptada pelo Recorrente na sua alegação, sendo certo porém que, qualquer que seja a posição que se assuma sobre esse vício, não se justificará que não se conheça de outros vícios, designadamente dos que o Recorrente qualifica como nulidade, cujo conhecimento é imposto pelo n.º 1 daquele art. 57.º e em relação aos quais não releva a vontade do Recorrente, como se depreende da alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo, confrontada com a respectiva alínea b).

A qualificação de nulidade é atribuída aos vícios de violação do princípio da hierarquia das normas, conexionado com ilegal restrição probatória (conclusão II), violação do princípio da igualdade (conclusão V) e violação da regra da não retroactividade de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias (conclusão VIII).

Dos vícios que o Recorrente qualifica como nulidade, o de violação do princípio da hierarquia da normas, por ter relevância apenas a nível probatório, é o que determina menos estável e eficaz tutela dos interesses do Recorrente, sendo idênticos os efeitos de qualquer dos outros vícios.

Independentemente de se entender ou não que a qualificação adequada a estes vícios é a de nulidade, o Recorrente formula explicitamente a sua pretensão de eles sejam conhecidos prioritariamente, pelo que, mesmo que se lhes deva atribuir a qualificação de anulabilidade, deverá seguir-se a ordem indicada pelo Recorrente, por força do disposto na alínea b) do n.º 2 daquele art. 57.º.

Assim, começar-se-á pela apreciação do vício de incompetência.

Depois conhecer-se-á, na medida em que tal seja necessário para a assegurar estável e eficazmente a satisfação dos interesses do Recorrente, dos vícios que o Recorrente qualifica como nulidade, começando pelo de violação do princípio da igualdade, seguido pelo de violação da regra da não retroactividade de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias e do princípio da confiança e terminando com o de violação do princípio da hierarquia das normas.

Quanto aos vícios que o Recorrente qualifica como geradores de anulabilidade, na medida do necessário, serão apreciados prioritariamente os de violação de lei pela ordem pela qual o Recorrente os indica nas conclusões da sua alegação (violação do princípio do proporcionalidade, violação do princípio da boa fé e erro sobre os pressupostos de facto), terminando-se com o vício de violação do princípio do inquisitório, por se tratar de um vício procedimental cuja procedência não é obstáculo a que seja praticado um acto de sentido oposto ao acto recorrido.

5- O Recorrente imputa ao acto recorrido vício de incompetência por entender que cabe Conselho Ético e Profissional de Odontologia e não ao Senhor Ministro da Saúde (e, por delegação, ao Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que praticou o acto recorrido).

Os arts. 4.º e 5.º da Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, estabelecem o seguinte:

Artigo 4.º

Conselho Ético e Profissional de Odontologia

É criado o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, adiante designado por Conselho, que funciona sob tutela do Ministério da Saúde.

Artigo 5.º

Competências do Conselho

O Conselho tem as seguintes competências:

a) Iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições de exercício legal da profissão;

b) Garantir a aplicação do código de ética e deontologia profissional;

c) Propor ao Ministério da Saúde quaisquer alterações do exercício da actividade odontológica;

d) Verificar e propor alterações ao exercício da profissão em condições de protecção integral dos utentes e da saúde pública;

e) Propor as necessárias acções de formação profissional e de reciclagem para creditação profissional dos odontologistas que delas necessitem de forma a preencherem na totalidade as condições impostas no artigo 2.º do presente diploma;

f) Propor as acções cíclicas de formação profissional que se entendam necessárias ao exercício da actividade profissional;

g) Manter actualizada a lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde;

h) Eliminada pela Lei 16/02, de 22 de Fevereiro (Tinha a seguinte redacção:

h) Analisar as situações do exercício profissional público demonstrado que não preencham os requisitos do artigo 2.º e propor medidas para o seu enquadramento, de acordo com as respectivas aptidões dos profissionais em causa;)

i) Elaborar o seu regulamento interno, no prazo de 30 dias após a instalação.

Nenhuma destas disposições atribui explicitamente competência ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia para decidir quais os profissionais que devem considerar-se acreditados para o exercício da actividade de odontologista.

A alínea a) do art. 5.º, atribui ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia competência para «iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições de exercício legal da profissão», mas aquela referência à conclusão do processo não significa, necessariamente, atribuição de competência para o decidir, sendo certo que, se se pretendesse atribuir competência àquele Conselho também para a decisão final, decerto se utilizaria uma fórmula que mais adequadamente exprimisse essa hipotética intenção legislativa.

Por outro lado, a alínea g) deste art. 5.º ao atribuir àquele Conselho competência para «manter actualizada a lista de profissionais odontologistas acreditados pelo Ministério da Saúde» pressupõe que a competência para a acreditação não caiba àquele órgão, mas sim a órgãos do Ministério da Saúde.

Para além disso, esta norma está em consonância com o disposto no n.º 3 da Base XV da Lei de Bases da Saúde (Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto), que estabelece que cabe ao Ministério da Saúde organizar um registo nacional de todos os profissionais de saúde, com exclusão daqueles cuja inscrição seja obrigatória numa associação profissional de direito público.

Assim, tendo a competência de ser definida por lei ou regulamento (art. 29.º, n.º 1, do C.P.A.), é de concluir que a única solução que tem suporte normativo é a de reconhecer competência primária para decidir sobre a acreditação a que se refere a Lei n.º 4/99 ao Senhor Ministro da Saúde, como órgão máximo do Ministério cujos órgãos de consideram competentes para acreditar profissionais de odontologia.

Como se referiu na matéria de facto fixada, ocorreu uma delegação de competência do Senhor Ministro da Saúde no Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que abrange as suas competências relativas ao Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, em que se engloba a matéria em causa, pelo que está assegurada a competência deste membro do Governo para a prática do acto recorrido (art. 35.º, n.º 1, do C.P.A.).

Por isso, o acto recorrido não enferma do vício de incompetência que o Recorrente lhe imputa.

6- O Recorrente imputa ao acto recorrido violação do princípio da igualdade, por Conselho Ético e Profissional de Odontologia ter valorado «como prova admissível em relação a determinadas pessoas documentos cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente», indicando que está nessas condições «a declaração da Repartição de finanças de Vila Nova de Gaia (cf. doc. n.º 12)» (artigos 53.º e 54.º) da petição de recurso.

Porém, o Recorrente não juntou com a petição de recurso qualquer documento com o n.º 12, constatando-se que do documento n.º 11, que consta de fls. 41, passa para o documento n.º 13, que consta de fls. 42 a 44.

Por outro lado, nenhum dos documentos juntos com a petição de recurso é uma «declaração da Repartição de Finanças de Vila Nova de Gaia».

Os únicos elementos relacionados com a Repartição de Finanças de Vila Nova de Gaia juntos ao processo são o requerimento cuja cópia consta de fls. 132, em que o ora Recorrente pede a emissão de uma «CERTIDÃO POR TEOR DA DECLARAÇÃO INÍCIO ACTIVIDADE» e a subsequente certidão, constituída por uma fotocópia de uma Declaração de Início de Actividade apresentada pelo Recorrente àquela Repartição e uma declaração deste serviço certificando que se trata de «fotocópias da declaração de Substituição ao Início de Actividade», apresentada em 22-5-2002.

Como o Recorrente, ao arguir a violação do princípio da igualdade, se reporta a documentos que apresentou ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia, é de concluir que esta certidão será a «declaração da Repartição de Finanças de Vila Nova de Gaia» que refere.

O Recorrente fundamenta a arguição de tal vício em o Conselho Ético e Profissional de Odontologia ter valorado «como prova admissível em relação a determinadas pessoas documentos cujo valor probatório foi desconsiderado em relação ao recorrente» (artigo 53.º da petição de recurso e conclusão 5.ª) e «não ter tomado em consideração uma declaração apresentada pelo recorrente tendo valorado declarações idênticas apresentadas por outros odontologistas» (ponto 15 das alegações).

Desde logo, como bem observa a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer, o Recorrente fez aquela afirmação genérica sem demonstrar, quer na petição de recurso quer nas alegações (que são os momentos processualmente adequados para demonstrar a existência dos vícios imputados ao acto), a existência do tratamento desigual que refere, não referindo sequer quem são os outros interessados que mereceram tratamento diferenciado. (É certo que, na sequência da notificação do douto parecer da Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta, o Recorrente veio indicar alguns interessados relativamente aos quais terá sido valorada «a declaração desconsiderada ao recorrente» (fls. 157).

Porém, esta alegação tardia não pode deixar de se considerar intempestiva, à face do preceituado nos arts. 36.º, n.º 1, alínea d), da L.P.T.A., 56.º do R.S.T.A. e 690.º, n.º 1, do C.P.C. (este aplicável por força do disposto no § único do art. 67.º do R.S.T.A.), pois não se refere a factos supervenientes e foi efectuada quando já estava finda a fase processual destinada à produção de prova.

De qualquer forma, os termos em que o Recorrente coloca a questão da violação do princípio da igualdade e os factos demonstrados no presente processo bastam para considerar improcedente a arguição deste vício, pelo que adiante se referirá, pelo que é seguro que não se justifica que, nesta fase processual, se façam diligências de instrução, com base na tardia alegação de factos.)

Para além disso, aquelas afirmações do Recorrente não têm suporte factual, pois constata-se que a declaração de substituição de início de actividade que apresentou foi tomada em consideração pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, que avaliou o seu valor probatório, tendo este Conselho entendido que ela provava o contrário do que pretende o Recorrente, isto é, provava que ele não tinha iniciado o exercício da actividade em 10-11-1979, como nela se diz (fls. 139).

Independentemente da correcção ou não deste juízo probatório, que será objecto de apreciação ulteriormente, em sede de apreciação do vício de erro sobre os pressupostos de facto (se se vier a concluir que é necessária a apreciação tal vício), é de concluir que aquela declaração de substituição relativa ao início de actividade foi admitida e valorada como prova.

Por isso, não tem suporte fáctico a arguição do vício de violação do princípio da igualdade, o que conduz à respectiva improcedência.

7- O Recorrente imputa ao acto recorrido violação da regra da não retroactividade de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias e do princípio da confiança.

A nossa Constituição apenas contém cláusulas gerais de proibição de retroactividade em matéria de leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (art. 18.º, n.º 3, da C.R.P.), de aplicação da lei criminal (art. 29.º, n.º 4) e de pagamento de impostos (art. 103.º, n.º 3).

Para além desses casos, o Tribunal Constitucional tem vindo a entender que apenas é proibida constitucionalmente a retroactividade intolerável, por incompatibilidade com o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático (art. 2.º da C.R.P.).

Abrangem-se nesta proibição de retroactividade, desde logo, os graus de retroactividade propriamente dita, normalmente assinalados pela doutrina (Sobre estes graus de retroactividade, podem ver-se:

- BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, páginas 226-227;

- OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito,– Introdução e Teoria Geral, páginas 441-442;

- CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, 1984, página 273; e

- MARCELO REBELO DE SOUSA e SOFIA GALVÃO, Introdução ao Estudo do Direito, páginas 71-72.) ):

- quando a lei nova não respeita mesmo os casos julgados;

- quando a lei nova respeita os casos julgados ou situações em que os titulares de direitos dispõem de um título que lhe atribua especial segurança, mas não efeitos jurídicos já produzidos no passado, desde que se trate de situação não judicialmente decidida ou não exista um título desse tipo (retroactividade que se refere no art. 13.º do Código Civil); e

- quando a lei nova se aplica a factos passados, mas respeita os efeitos jurídicos já produzidos por esses factos (que é a retroactividade a que se refere o n.º 1 do art. 12.º do Código Civil).

Para além destas situações, o Tribunal Constitucional tem estendido esta proibição de retroactividade a situações que não há propriamente uma aplicação retroactiva, à luz dos critérios de aplicação da lei no tempo previstos no art. 12.º do Código Civil, mas em que são introduzidas alterações legislativas com que os cidadãos não podiam, razoavelmente, contar. Trata-se de situações que caberão na última parte do n.º 2 do art. 12.º do Código Civil, que não são por ele consideradas como sendo de retroactividade.

À face da jurisprudência do Tribunal Constitucional, o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito democrático (art. 2.º da Constituição) postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar.(Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional:

- n.º 287/90, de 30-10-90, proferido no processo n.º 309/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 400, página 214;

- n.º 302/90, de 14-11-90, proferido no processo n.º 107/89, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 401, página 130;

- n.º 303/90, de 21-11-90. proferido no processo n.º 129/89, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 401, página 139;

- n.º 365/91, de 7-8-91, proferido no processo n.º 368/91, publicado no Diário da República, II Série, de 27-08-91; e

- n.º 70/92, de 24-2-92, proferido no processo n.º 86/90, publicado no Boletim do Ministério da justiça, n.º 414, página 130;

- n.º 410/95, de 28-6-95, proferido no processo n.º 248/94, publicado no Diário da República, II Série, de 16-11-95, página 13750, e no Boletim do Ministério da Justiça n.º 451 (Suplemento), página 231;

- n.º 625/98, de 3-11-98, proferido no processo n.º 816/96, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 41.º, página 293;

- n.º 684/98, de 15-12-98, proferido no processo n.º 638/97;

- n.º 160/00, de 22-3-2000, proferido no processo n.º 843/98, publicado no Diário da República, II Série, de 10-10-2000;

- n.º 109/02, de 5-3-2002, proferido no processo n.º 381/01;

- n.º 128/02, de 14-3-2002, proferido no processo n.º 382/01).)

No caso em apreço, não se está perante qualquer das situações de retroactividade, propriamente dita, pois o regime introduzido pela Lei n.º 4/99, não afecta casos julgados ou situações em que os titulares de direitos dispõem de um título que lhe atribua especial segurança, nem elimina quaisquer efeitos jurídicos produzidos antes da sua entrada em vigor por qualquer acto ou facto jurídico, apenas condicionando, para o futuro, a possibilidade de exercício da actividade profissional de odontologista.

Assim, não é aplicável ao caso a proibição de retroactividade que consta do art. 18.º, n.º 3, da C.R.P., só podendo estar em causa uma violação do princípio da confiança, se tiverem sido afectadas expectativas juridicamente criadas, de forma a que os que exerciam de facto a profissão de odontologistas não pudessem razoavelmente contar.

No caso em apreço, a actividade profissional de odontologia desenvolveu-se até 1977 sem regulamentação global específica.

Em 14-2-1977 foi publicado no publicado no Diário da República, II Série, um despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde, datado de 28 de Janeiro de 1977, que, constatando que haviam sido visadas, a título provisório pelo Ministério do Trabalho, carteiras profissionais de odontologistas que se tinham comprometido a submeter-se a um curso de reciclagem com avaliação de conhecimentos, estabeleceu o regime dessa avaliação, determinando que aos candidatos aptos seria passado certificado comprovativo da classificação obtida e aos não aptos seria retirada a carteira profissional (n.º 9.º).

A Portaria n.º 765/78, de 23 de Dezembro, veio especificar os actos que poderiam ser praticados por odontologistas, limitando a permissão aos «considerados aptos no curso de reciclagem com avaliação de conhecimentos realizado em 1977, bem como àqueles que até essa data fora atribuído título profissional.

Em 25-8-1982 foi publicado no publicado no Diário da República, II Série, um Despacho do Senhor Ministro dos Assuntos Sociais, com a data de 30-7-82, em que se constata que, já no decurso do processo de avaliação levado a cabo na sequência do Despacho publicado em 14-2-1977, se entendera estabelecer como limite mínimo de idade 26 anos, com consequente frustração de expectativas de alguns dos candidatos a odontologistas, e se decide proporcionar também aos candidatos que por essa razão tinham sido excluídos a possibilidade de prestarem provas de avaliação.

Em 1990, foi publicado no publicado no Diário da República, II Série, o Despacho n.º 1/90, da Senhora Ministra da Saúde, em que se afirma, além do mais, que com aqueles anteriores despachos se procurara combater «a actividade de simples práticos sem adequada formação, com ressalva daqueles que tivessem a sua situação profissional regularizada ao abrigo dos referidos despachos». Constatou-se, porém, que aqueles anteriores despachos de 1977 e 1982 «limitaram o acesso apenas aos candidatos que estivessem inscritos no Sindicato Nacional ou com processo nele pendente», com a «consequente exclusão de eventuais candidatos com habilitações e experiência equivalentes», o que se considerou ser inconstitucional. Por isso, entendeu-se sanar tal inconstitucionalidade, não só por «imperativo de justiça para com os odontologistas não sindicalizados em 1977/1982 (e apenas para estes)» (Sublinhado nosso.), mas também como «medida indispensável para se conseguir um adequado controlo das respectivas actividades e, bem assim, uma erradicação definitiva das situações ilegais que eventualmente subsistam, com manifesto prejuízo do interesse publico e da medicina dentária do nosso país». Reconhecendo-se a existência de dúvidas quanto ao processo a adoptar, entendeu-se ser de avançar, desde logo, com um processo de inscrição dos práticos de odontologia no Ministério da Saúde, a fim de poupar tempo e adquirir uma ideia mais exacta do número de profissionais envolvidos.

Para esses efeitos, determinou-se neste Despacho n.º 1/90, o seguinte:

1- Os odontologistas que possam fazer prova do exercício efectivo da profissão desde data anterior a 1982 e que não puderam requerer a sua legalização por não se encontrarem inscritos no Sindicato Nacional dos Odontologistas Portugueses, nos termos exigidos pelo despacho do Secretário de Estado da Saúde de 18-1-77 e do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 30-7-82, devem inscrever-se no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, no prazo de oito dias a contar da publicação do presente despacho, para organização e estudo do respectivo processo de regularização.

2- Os interessados deverão apresentar no acto de inscrição fotocópia do bilhete de identidade, certificado de habilitações e uma declaração sobre a data do início e locais de exercício da actividade profissional de odontologia, acompanhada de todos os elementos que a possam confirmar.

Em 1999, a Lei n.º 4/99, de 27 de Janeiro, veio regular e disciplinar a actividade profissional de odontologia, considerando como odontologistas, no seu art. 2.º,

- os profissionais que se encontrassem a exercer a profissão, com actividade pública demonstrada, inscritos no Departamento de Recursos Humanos do Ministério da Saúde, ao abrigo do despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2.ª série, de 14 de Fevereiro de 1977) e do despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2.ª série, de 25 de Agosto de 1982), bem como os que constam da lista nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981, desde que exerçam a profissão há mais de 20 anos e com um mínimo de carga horária de formação profissional em saúde oral de 900 horas;

- os profissionais a quem tivesse sido confirmada a sua inscrição como odontologista no Ministério da Saúde, designadamente ao abrigo do despacho n.º 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2.ª série, de 23 de Janeiro de 1990), desde que se encontrassem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e reunissem os requisitos mínimos de formação profissional em saúde oral de 900 horas, obtida até à data da entrada em vigor da presente lei;

- os profissionais que, comprovadamente, se encontrassem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e que, embora não possuindo uma carga horária mínima de formação profissional em saúde oral de novecentas horas, viessem a adquiri-la até três anos após a data de entrada em vigor desta lei.(Na redacção inicial, previa-se que fosse conferida pelo Ministério da Saúde uma autorização provisória para o exercício de actividade, mas esta parte foi eliminada na redacção dada Lei n.º 16/02, de 22 de Fevereiro, ao n.º 3 do art. 2.º.))

Esta Lei criou o Conselho Ético e Profissional de Odontologia que encarregou de iniciar e concluir o processo de acreditação dos odontologistas, a que o Recorrente se candidatou.

Examinando todos estes actos administrativos e normativos, constata-se que, inicialmente, com o Despacho de 14-2-1977, se teve em vista apenas regularizar a situação dos que exerciam de facto profissionalmente a odontologia, atribuindo carteira profissional aos que fossem considerados aptos e impedindo esse exercício aos que fossem considerados não aptos.

Depois, com o Despacho de 25-8-1982, visou-se permitir que algumas das pessoas que deveriam ter sido abrangidas por aquele Despacho de 14-2-1977 («os candidatos inscritos na Secretaria de Estado da Saúde em Fevereiro de 1977, que nessa data tinham menos de 26 anos»), mas tinham sido indevidamente excluídas das provas de avaliação, pudessem ficar na situação em que estariam se não tivesse ocorrido essa exclusão.

Com o Despacho n.º 1/90, teve-se em vista sanar a situação de injustiça que se reconheceu ter sido gerada com os anteriores despachos, que tinham abrangido apenas quem estava inscrito no Sindicato Nacional dos Odontologistas Portugueses, por forma a possibilitar aos que se encontravam em idêntica situação de exercício de facto da profissão, mas não estavam sindicalizados, obterem a regularização da sua situação.

É de notar que, embora o início do n.º 1 da parte dispositiva deste Despacho n.º 1/90, ao fazer referência aos «odontologistas que possam fazer prova do exercício efectivo da profissão desde data anterior a 1982», possa inculcar, numa primeira análise, a ideia de que se pretendeu alargar a possibilidade de regularização a práticos de odontologia que iniciaram o exercício dessa actividade nos anos que decorreram entre 1978 e 1981, esse alargamento é apenas aparente. Na verdade, embora se faça essa referência à prova do exercício da profissão antes de 1982, esse requisito para acesso ao processo de regularização é cumulado com o de os odontologistas não terem podido «requerer a sua legalização por não se encontrarem inscritos no Sindicato Nacional dos Odontologistas Portugueses, nos termos exigidos pelo despacho do Secretário de Estado da Saúde de 18-1-77 e do despacho do Ministro dos Assuntos Sociais de 30-7-82». Como os práticos de odontologia que não tinham podido regularizar a sua situação ao abrigo destes despachos, por não se encontrarem inscritos naquele Sindicato, eram apenas aqueles que exerciam a actividade em Fevereiro de 1977 (n.º 1 do Despacho de 30-7-1982) e este requisito era cumulativo com o da prova do exercício da actividade antes de 1982, o Despacho n.º 1/90, apesar desta referência a 1982, acabava por só permitir a inscrição a quem já exercia a actividade naquele mês de Fevereiro de 1977.

Assim, analisado rigorosamente, este despacho de 1990 apenas tinha potencialidade para gerar naqueles que exerciam profissionalmente a odontologia em datas anteriores a Fevereiro de 1977 fundadas expectativas de que a sua situação pudesse vir a ser regularizada, se viessem a demonstrar a sua aptidão profissional, como tinha sido exigido àqueles que tinham sido abrangidos pelos anteriores despachos e desde que, antes desse mês, tivessem cinco anos de prática profissional, como era exigido pelo n.º 1.º daquele despacho de 1977 (O requisito que foi dispensado pelo despacho de 1982 foi o da idade mínima de 26 anos e não o de cinco anos que era exigido também para quem não fosse detentor de carteira provisional a título provisório.).

Para quem não satisfizesse esses requisitos cumulativos, o que o Despacho n.º 1/90 anunciava não eram esperanças de regularização da situação, mas sim a «erradicação definitiva das situações ilegais».

Por isso, à face deste Despacho, só as expectativas dessas pessoas que levavam a cabo esse exercício profissional da odontologia antes de Fevereiro de 1977 podem considerar-se legítimas, pois só em relação a elas se reconheceu o direito à regularização, por só elas, na perspectiva governativa, estarem em situação equiparável às daquelas que tinham podido beneficiar dos regimes de regularização previstos nos referidos despachos de 1977 e 1982 e que ao terem sido discriminados apenas pelo facto de não estarem sindicalizados, ficaram na situação de injustiça que se pretendeu reparar.

As eventuais expectativas de regularização que outros práticos de odontologia, que não tinham sofrido a injustiça de serem discriminados apenas pelo facto de não estarem sindicalizados, pudessem formar com base no Despacho n.º 1/90, designadamente os que iniciaram o exercício de actividade depois de Fevereiro de 1977, não eram legítimas, pois não encontravam suporte jurídico consistente.

Assim, a constatação do verdadeiro alcance do Despacho n.º 1/90 demonstra que a Lei n.º 4/99, ao impor como requisito da regularização, nos n.ºs 2 e 3 do seu art. 2.º, o exercício da profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos, não tem potencialidade para afectar legítimas expectativas, pois todos os que exerciam a actividade em Fevereiro de 1977 e haviam sido discriminados por não estarem sindicalizados, que eram os únicos a quem elas podem ser reconhecidas, viram satisfeita a sua pretensão de terem a possibilidade de regularizar a sua situação.

Para além disso, de qualquer dos despachos referidos resulta com evidência que nunca houve uma intenção governativa de deixar sem regulamentação o exercício profissional da odontologia, não havendo, designadamente, qualquer suporte para pensar que pudesse vir a ser tolerado por tempo indefinido o exercício profissional de tal actividade sem que fosse assegurado, por qualquer forma, que as pessoas que exerciam essa actividade possuíam os conhecimentos técnicos e científicos necessários para um adequado exercício. Aliás, está expressamente previsto no n.º 1 da Base XV da Lei de Bases da Saúde (Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto) que a lei estabeleça os requisitos indispensáveis ao desempenho de funções e os direitos e deveres dos profissionais de saúde e constitui uma obrigação do Estado constitucionalmente imposta pela alínea d) do n.º 3 do art. 64.º da C.R.P., disciplinar e fiscalizar as formas empresariais e privadas da medicina pelo que ninguém poderia ter dúvidas fundadas de que, mais cedo ou mais tarde, teria de haver lugar a uma clarificação da situação dos práticos de odontologia, visando possibilitar o exercício da actividade apenas àqueles que dispusessem dos conhecimentos técnicos e científicos considerados necessários. O próprio Despacho n.º 1/90 manifesta explicitamente e sem margem para dúvidas a posição governamental sobre esta matéria, ao referir a intenção de «erradicação definitiva das situações ilegais que ainda eventualmente subsistam, com manifesto prejuízo do interesse público e da medicina dentária no nosso país».

Assim, as exigências de formação profissional feitas pelo art. 2.º da Lei n.º 4/99, para o reconhecimento legal como odontologista, não constituem algo com que os práticos dessa actividade que pretendessem regularizar a sua situação não pudessem razoavelmente contar e, pelo contrário, aquilo que podiam esperar, em termos de razoabilidade, é que, a prazo mais ou menos curto, viesse a ser regulamentado pelo Estado o exercício de tal actividade, por forma a ele ser permitindo apenas àqueles que possuíssem a aptidão profissional necessária para garantir aos utentes dos serviços públicos e privados de saúde a competência daqueles que lhes prestam cuidados.

É certo que a exigência de 900 horas de formação profissional feita em todas as situações previstas no art. 2.º da Lei n.º 4/99 não foi feita em relação aos odontologistas cuja situação foi regularizada ao abrigo dos despachos de 1997 e 1982. Mas, esta Lei também não exige aprovação em prova de avaliação, como exigiram aqueles despachos, exigindo, como indicadores de competência profissional, a longa experiência de 18 anos ou 20 anos aliada à formação profissional de 900 horas em saúde oral. Trata-se, assim, não de exigências acrescidas, mas sim de opção por diferentes índices de competência profissional, que encontra justificação no facto de terem decorrido mais de 18 anos desde o momento do início de actividade das pessoas que exerciam profissionalmente a odontologia sem cobertura legal, cuja situação se pretendia regularizar, pessoas essas que, naturalmente, teriam, em 1999, milhares de horas de prática dessa actividade, necessariamente propiciadoras de considerável incremento de conhecimentos profissionais. Perante esta realidade de, em 1999, os práticos de odontologia que exerciam a actividade há mais de 18 anos terem muito mais experiência profissional do que a que tinham em quando foi levado a cabo o primeiro processo de regularização, é aceitável que tenham sido alterados os critérios de apuramento da competência profissional, sendo uma questão técnica, cuja decisão cabe ao legislador, no exercício da sua discricionariedade legislativa, determinar se é preferível a opção por uns ou outros tipo de indicadores dessa competência.

Sendo assim, a Lei n.º 4/99, ao formular as exigências de formação profissional e de exercício da actividade que formula no seu art. 2.º, como requisitos para a regularização como odontologista, não é materialmente inconstitucional, por violação daquele princípio da confiança, com o sentido atrás indicado.

De qualquer forma, mesmo que se entenda que o referido Despacho n.º 1/90 admitia o acesso ao processo de inscrição e regularização de odontologistas a todos aqueles que não exerciam a actividade em 1977 mas começaram a exercê-la antes do final de 1981, a Lei n.º 4/99 estará parcialmente afectada de inconstitucionalidade material, ao fixar o referido período de 18 anos, mas o vício do acto recorrido decorrente da aplicação desse prazo não afectará o ora Recorrente.

Na verdade, exigindo nos n.ºs 2 e n.º 3 do seu art. 2.º desta Lei que os que exerciam profissionalmente a odontologia o fizessem há mais de 18 anos, estava a afastar do direito à regularização a todos os que exerciam essa actividade há menos de 18 anos, mas que a exerciam antes do final de 1981.

Com efeito, contando-se aquele período de 18 anos da data da entrada em vigor da Lei 4/99 (Poderá aventar-se a interpretação de que o período de 18 anos em vez de se contar data da entrada em vigor da Lei n.º 4/99 (data que era relativamente incerta no momento em que o diploma que viria a ser esta Lei foi aprovado na Assembleia da República), se deverá contar da data da aprovação.

Porém, no caso em apreço, pelo que adiante se refere no texto do presente acórdão, não tem qualquer relevo tomar posição sobre essa questão, pois, qualquer que seja a data a considerar, será de afastar a relevância do vício de violação do princípio da confiança em relação ao Recorrente.) ficarão de fora do âmbito de aplicação do regime de regularização por ela aprovado possíveis interessados que estariam em condições de desfrutar de legítimas expectativas de verem a sua situação regularizada, à face da interpretação de que o Despacho n.º 1/90 permite o acesso ao processo de inscrição a todos os que se dedicavam profissionalmente à odontologia, antes de 1982, independentemente de exercerem ou não essa actividade em 1977. Na verdade, aquela Lei entrou em vigor em 1-2-1999 (A entrada em vigor ocorreu no quinto dia posterior à publicação (que ocorreu em 27-1-99), por força do disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 2.º da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro.), pelo que o período de 18 anos anterior a esta data se iniciou 1-2-1981 (A entender-se que a data relevante seria a da aprovação da Assembleia da República, seria de considerar a data de 19-11-1998 como termo final do período de 18 anos, sendo o termo inicial em 19-11-1980)., e, por isso, a entender-se que o Despacho n.º 1/90 assegurava o direito de inscrição a todos os que iniciaram o exercício da actividade até final de 1981, veriam frustradas as suas legítimas expectativas todos aqueles que iniciaram ou só podem comprovar o exercício de funções depois de 1-2-81, mas antes de 31-12-1981.

Porém, nesta interpretação do Despacho n.º 1/90, apenas na medida em que frustra as legítimas expectativas dos odontologistas que, eventualmente, se encontrassem nessas condições a Lei n.º 4/99 estaria afectada de inconstitucionalidade material.

Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a aplicar frequentemente o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina utile per inutile non vitiatur, e que, com essa ou com outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio antiformalista, a de princípio da economia dos actos públicos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo), tem sido aplicado frequentemente. (Essencialmente neste sentido, não anulando actos administrativos apesar de reconhecerem a existência de vícios, por não ser afectada pelo vício a posição do recorrente, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

- acórdão de 27-4-1995, proferido no recurso n.º 34743, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3722;

- de 28-5-96, proferido no recurso n.º 33082, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-98, página 4005;

- de 11-2-98, proferido no recurso n.º 40404, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17-12-2001, página 913;

- de 17-6-99 proferido no recurso n.º 37667, publicado em Apêndice ao Diário da República de 30-7-2002, página 3994;

- de 23-9-99, proferido no recurso n.º 40842, publicado em Apêndice ao Diário da República de 9-9-2002, página 5012;

- de 23-1-2001, proferido no recurso n.º 45967, publicado em Apêndice ao Diário da República de 21-7-2003, página 321;

- de 7-11-2001, proferido no recurso n.º 38983, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 37, página 26;

- de 13-2-2002, proferido no recurso n.º 48403;

- de 9-4-2002, proferido no recurso n.º 48427;

- de 12-3-2003, proferido no recurso n.º 349/03;

- de 1-4-2003, proferido no recurso n.º 42197;

- de 14-5-2003, proferido no recurso n.º 495/02;

- de 12-11-2003, do Pleno, proferido no recurso n.º 41291.)

À face deste princípio não se justifica a anulação de um acto, mesmo que enferme de um vício de violação de lei ou de forma, quando a existência desse vício não se veio a traduzir numa lesão em concreto para o interessado cuja protecção a norma visa.

Por isso, na referida interpretação do Despacho n.º 1/90, reduzindo os efeitos da inconstitucionalidade aos limites em que se verifica a violação do princípio da confiança, só serão de considerar como afectados por aquele vício normativo e, consequentemente, afectados de vício de violação de lei, os actos administrativos que fizeram a sua aplicação a situações que deviam ser salvaguardadas por força daquele princípio.

Ora, no caso em apreço, constata-se que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, fazendo mal as contas (ou fazendo-as bem, numa perspectiva de constitucionalidade assente na interpretação de que o Despacho n.º 1/90 assegura a possibilidade de inscrição a todos os que iniciaram a actividade até ao final de 1981) considerou admissíveis como prova do exercício da actividade, para efeitos do processo de acreditação, os documentos relativos ao ano de 1981. como pode ver-se pela acta referida na alínea i) da matéria de facto fixada. (Relativamente aos tipos de documentos a que se referem as actas referidas nas alíneas j) e k) da matéria de facto fixada não se faz referência a qualquer data, mas, interpretando estas actas em sintonia com a referida na alínea i) que as antecedeu, é óbvio que estava implícito naquelas que seriam aceites documentos relativos à totalidade do ano de 1981.)

Por isso, desde logo, o vício de inconstitucionalidade que se pode detectar na Lei n.º 4/99 em nada afectou os interessados no processo de acreditação, que puderam fazer a prova da sua actividade para esse efeito de como se essa inconstitucionalidade não existisse.

Particularmente, no caso do Recorrente, é manifesta a inexistência de qualquer violação das legítimas expectativas que poderia ter formado com base no teor do Despacho ,n.º 1/90, pois, segundo a sua própria tese, não se encontrava em nenhuma das situações em que pode detectar-se a violação do princípio da confiança, pois afirma ter iniciado o exercício da actividade em 1979 e não apresentou qualquer prova do exercício da actividade relativamente a datas posteriores a 1-2-81 e anteriores ao final de 1981. (O mesmo sucede relativamente a datas entre 18-11-80 e 31-12-81, como seria de considerar se se entendesse que o período de 18 anos se deveria contar da data da aprovação da Lei n.º 4/99 na Assembleia da República.)

Por outro lado, como o Conselho Ético e Profissional de Odontologia admitiu que fosse feita a prova do exercício da actividade até ao final de 1981, nem mesmo se pode aventar a hipótese de o Recorrente ter deixado de apresentar qualquer prova relativa ao exercício da actividade antes do final do ano de 1981, por ter sido limitada a sua actividade probatória por aquele período de 18 anos fixado na Lei n.º 4/99.

Nestas condições, o acto recorrido não enferma de vício de violação de lei, por aplicação de norma inconstitucional por violação do princípio da confiança.

8- O Recorrente imputa ao acto recorrido vício de violação do princípio da hierarquia das normas por ter procedido a uma restrição ilegal dos meios probatórios admitidos no procedimento administrativo.

Com base nas mesmas restrições probatórias, o Recorrente imputa ainda ao acto recorrido vício de violação do princípio do inquisitório.

O n.º 2 do art. 2.º da Lei n.º 4/99 estabelece que «são também considerados odontologistas os profissionais a quem tenha sido confirmada a sua inscrição como odontologista no Ministério da Saúde, designadamente ao abrigo do despacho n.º 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2.ª série, de 23 de Janeiro de 1990), desde que se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e reúnam os requisitos mínimos de formação profissional em saúde oral de 900 horas, obtida até à data da entrada em vigor da presente lei».

O n.º 3 do mesmo artigo, na redacção dada pela Lei n.º 16/2002, de 22 de Fevereiro, estabelece que «serão também considerados odontologistas os profissionais que, comprovadamente, se encontrem a exercer a profissão com actividade pública demonstrada há mais de 18 anos e que, embora não possuindo uma carga horária mínima de formação profissional em saúde oral de novecentas horas, venham a adquiri-la até três anos após a data de entrada em vigor da presente lei».

Como se refere nas alíneas i), j) e k) da matéria de facto fixada, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia entendeu restringir os meios de prova admissíveis do exercício da actividade profissional de odontologista há mais de 18 anos, admitindo apenas prova documental e limitando os tipos de documentos utilizáveis para esse efeito.

O art. 87.º, n.º 1, do C.P.A. estabelece que «o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito».

A Administração esta subordinada, na globalidade da sua actuação ao princípio da legalidade (arts. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 3.º do C.P.A.).

Mesmo nos casos em que é se conclui pela existência de um poder discricionário, «é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão, quer o espaço de escolha esteja apenas entre duas decisões contraditoriamente opostas (v.g., conceder ou não uma autorização), quer entre várias decisões à escolha numa relação disjuntiva (v.g. nomeação de um funcionário para um determinado posto de uma lista nominativa de cinco)». (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 79.)

O conteúdo do princípio da legalidade é definido no referido art. 3.º do C.P.A. nos seguintes termos:

Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa». (FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40.

Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42.) «A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43.

Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 84, que refere:

«Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna.

A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade.

Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.».

- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, 1.ª edição página 138, em que referem que

«As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal, como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal, ainda que genérica (ou até orçamental)».

- ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56:

«Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo o que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido.»)

Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva mas também para a constitutiva.

«O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares». (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42, desenvolvendo longa fundamentação nas páginas 56 a 60.

Em idêntico sentido, se pronuncia MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, onde refere:

Por nós, entendemos que o princípio da legalidade em sentido interno ou legalidade-fundamento abrange toda a actividade da Administração Pública, o que decorre, desde logo, do disposto no n.º 8 do Art. 112.º da Constituição da República Portuguesa, que exige que todo e qualquer regulamento administrativo – seja de conteúdo essencialmente agressivo, seja de conteúdo essencialmente prestacional – se funde na lei. Ora, se isto acontece quanto à actuação mais relevante da Administração Pública, deve considerar-se que a mesma exigência de lei-fundamento está presente nas restantes manifestações dessa actuação.)

Assim, por força daquela regra da admissibilidade de «todos os meios de prova admitidos em direito», contida no art. 87.º do C.P.A., a Administração não pode, se não existir lei especial que disponha em contrário, deixar de avaliar todos os meios de prova admissíveis em direito que lhe sejam apresentados pelos particulares.

Isto não quer dizer, naturalmente, que a Administração esteja obrigada a considerar verdadeiros todos os factos sobre os quais lhes sejam apresentadas provas por meios admissíveis em direito, isto é, que não tenha liberdade de apreciação das provas (salvo nos casos de provas com valor fixado na lei), mas sim que não pode recusar-se a fazer a avaliação em concreto da potencialidade probatória dos meios de prova que lhe sejam apresentados, desde que esses meios sejam legalmente admissíveis.

Assim, abstractamente, aquelas restrições probatórias constantes das actas referidas são ilegais por violarem a regra do art. 87.º do C.P.A., pois, sem cobertura legal, afastam a ponderação da potencialidade probatória de documentos que não se enquadrem nas categorias indicadas, para além de afastarem a viabilidade de relevância de outros meios de prova.

Porém, o presente processo de recurso contencioso não tem por objectivo levar a cabo a fiscalização abstracta da legalidade da actuação da Administração (como é objectivo dos processos de declaração de ilegalidade de normas), mas sim apreciar a legalidade em concreto dessa actuação.

Por isso, para apurar se se está perante um vício do acto, susceptível de conduzir à sua anulação ou declaração de nulidade, é necessário apurar se essa ilegalidade teve algum reflexo na decisão tomada pela Administração.

É certo que a mera ilegalidade abstracta, desacompanhada de uma concreta actuação da Administração afastando a avaliação da potencialidade probatória de meios de prova que lhe tivessem sido apresentados, poderia ser relevante, para efeitos de determinar a ilegalidade do acto, se se demonstrasse que ela influenciou a própria actuação do interessado, levando-o a não apresentar meios de prova de que dispunha que não se enquadravam nos tipos de prova que a Administração considerara admissíveis.

Porém, não foi isso que aconteceu no caso em apreço, pois as restrições de meios probatórios foram decididas pela Administração já depois de apresentadas as candidaturas pelos interessados, que, por isso, apresentaram as provas que entenderam, sem qualquer limitação.

Por isso, para apreciar a existência deste vício está apenas em causa apreciar se deixou de ser avaliada a potencialidade probatória de algum elemento de prova que o Recorrente apresentou.

Para tal, importa precisar o conteúdo da decisão da Administração, através da interpretação do acto praticado.

A declaração da Autoridade Recorrida «Homologo», em que se consubstancia o acto recorrido, que recaiu directamente sobre as listas de candidatos acreditados e não acreditados, tem o alcance de incorporar as propostas de decisão que lhe foram apresentadas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, constituindo um feixe actos administrativos, um relativo a cada um dos candidatos à acreditação como odontologista, como já se referiu no ponto 3 deste acórdão.

No que concerne ao aqui Recorrente, o acto recorrido tem subjacente uma proposta de decisão individualizada, referida na alínea n) da matéria de facto fixada.

O Recorrente apresentou apenas prova documental tendente a demonstrar que exercia a actividade profissional de odontologista antes de 1982, da qual apenas dois documentos, dos apresentados inicialmente, tinham virtualidade para tal demonstração, já que os restantes se referem a factos posteriores a essa data (certificados de frequência de cursos depois de 1984 e até 1999, que constam de 103 a 111 e requerimentos, certidões e declaração relativos à sua inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde, ao abrigo do Despacho n.º 1/90).

Esses dois documentos com que o Recorrente visou demonstrar o exercício de actividade como odontologista desde 1979, são uma declaração de um odontologista, datada de 24-1-90, em que se afirma que o ora Recorrente exercia «a profissão de técnico auxiliar de odontologia desde fins do ano de 1979», e um atestado, emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia de Santa Marinha, do concelho de Vila Nova de Gaia, em que se afirma, com base em afirmações prestadas em documento por «dois comerciantes estabelecidos na freguesia, de reconhecida probidade», que o Recorrente exerce a profissão de Odontologista desde Outubro de 1979.

Num projecto de proposta de decisão, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia entendeu que «os documentos apresentados não fazem prova suficiente do exercício da actividade de odontologia há pelo menos 18 (dezoito) anos» (fls. 125).

Notificado este projecto de proposta de decisão ao Recorrente, para efeito do exercício de audiência, este apresentou o requerimento de fls. 131, juntamente com uma certidão emitida pelo Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia, em que se certifica que o Recorrente apresentou nesse Serviço uma declaração de substituição relativa ao início da sua actividade, declaração essa apresentada em 22-5-2002, em que aquele declara, como data do início da actividade, 10-11-1979 (fls. 133 a 136).

Em seguida, reapreciando a situação do Recorrente, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia, pronunciou-se nos seguintes termos:

Está claro que o candidato foi em 2002 proceder a alteração do início da sua actividade, procurando assim invocar data anterior, como fica claro da Certidão das Finanças de V.N.Gaia.

Não há qualquer documento junto aos autos que confirme a data de início da actividade como odontologista há mais de 18 anos contados da data de entrada em vigor da Lei nº 4/99. Pelo contrário, a documentação ora junta desmente-o. Não estão preenchidos os requisitos daquela lei.

Como se vê, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia não deixou de apreciar, em concreto, o valor probatório das provas apresentadas pelo Recorrente (para concluir que nenhum documento junto aos autos confirma o início de actividade há mais de 18 anos forçosamente teve de ponderar o valor probatório de cada um dos documentos apresentados), apesar de elas não se enquadrarem em nenhuma das categorias indicadas nas actas VII, XIII e XlX (designadamente, no que concerne à cópia da declaração de início de actividade, apenas se indicavam como aceitáveis as «com data de 1981 ou anterior»).

Para além disso, o Conselho Ético e Profissional de Odontologia fez mesmo uma apreciação global em sentido contrário à prova do exercício profissional de odontologia antes de 1982, afirmando mesmo a sua convicção de que a documentação junta no exercício do direito de audiência desmentia que o início da actividade tivesse ocorrido há mais de 18 anos.

Por isso, tem de concluir-se que não foi por recusar a avaliação de elementos probatórios apresentados, mas sim por entender que eles não tinham potencialidade para demonstrar o exercício da actividade em data anterior a 1982 que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia propôs a não acreditação do Recorrente.

Sendo assim, pelo que se disse, não se tendo materializado na actividade concreta da Administração as restrições probatórias abstractamente anunciadas, tem de concluir-se que não ocorre o vício procedimental neste ponto imputado ao acto recorrido pelo Recorrente.

Pela mesma razão, pode antecipar-se desde já, por facilidade de exposição, não ocorrerá a violação do princípio do inquisitório, enunciado no art. 56.º do C.P.A., que estabelece que «os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir sobre coisa diferente ou mais ampla que a pedida, quando o interesse público assim o exigir».

Na verdade, no caso em apreço, a Administração não deixou de apreciar toda a prova que foi apresentada, nem deixou de realizar qualquer diligência que tivesse sido requerida, nem é indicada pelo Recorrente qualquer diligência que devesse ter sido efectuada e tivesse sido omitida.

Por isso, também não se demonstra violação do princípio do inquisitório.

9- O Recorrente imputa ao acto recorrido vício de violação do princípio da proporcionalidade.

Este vício está relacionado com as restrições probatórias referidas no ponto 8 deste acórdão, que o Recorrente considera desnecessárias, desadequadas e aleatórias.

Como se viu, a referidas restrições probatórias, apesar de abstractamente enunciadas, não se concretizaram na actuação procedimental do Conselho Ético e Profissional de Odontologia que apreciou o valor probatório da globalidade da prova oferecida pelo Recorrente, mesmo da que, à face daquelas restrições probatórias, não deveria ser considerada.

Por isso, não foi violado esse princípio pela actuação concretamente levada a cabo pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, ao apreciar as provas oferecidas.

10- O Recorrente imputa também ao acto recorrido violação do princípio da boa fé.

Este princípio, cuja observância é imposta explicitamente à Administração pelo art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. é enunciado no art. 6.º-A do C.P.A., que estabelece o seguinte:

1- No exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé.

2- No cumprimento do disposto nos números anteriores, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial:

a) A confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa;

b) O objectivo a alcançar com a actuação empreendida.

O Recorrente, em suma, entende que o acto recorrido enferma de vicio de violação deste princípio por se ter inscrito no Departamento de Recursos Humanos da Saúde, ao abrigo do referido Despacho n.º 1/90, e a Administração o ter qualificado expressamente como «odontologista» em certidão emitida por aquele Departamento e ter sido «reconhecido, desde então, o exercício da respectiva profissão pelo recorrente», não só pelo Ministério da Saúde como pelo Ministério do Trabalho, no âmbito do processo de atribuição de carteiras profissionais. Refere ainda o Recorrente que as certidões da sua inscrição no Departamento de Recursos Humanos da Saúde o declaram como odontologista e que comprovou o exercício da actividade provisional de odontologista através de meios de prova valorados, enquanto tal, pela própria Administração (artigos 56.º a 60.º da petição de recurso).

No caso em apreço, a violação do princípio da boa fé, nos termos em que o Recorrente a equaciona, traduz-se em o acto recorrido não ter tido em conta a confiança de que seria regularizada a sua situação de exercício da actividade de odontologista, que nele terá sido gerada pelos actos da Administração que o Recorrente refere.

Trata-se, aqui, de uma questão de violação do princípio da confiança que se coloca em termos distintos daqueles em que foi colocada a questão da constitucionalidade da Lei n.º 4/99, à face do teor de do acto normativo precedente que constituía o Despacho n.º 1/90, pois aqui está em causa apurar se a conduta global da Administração subsequente a este Despacho tinha potencialidade, em termos de razoabilidade, para gerar no Recorrente a confiança de que iria ser regularizada a sua situação ou, ao menos, de que não iria ser posto em causa o valor probatório dos documentos apresentados para comprovação de que preenchia os requisitos exigidos por ele.

Na abordagem desta questão, convém relembrar, antes de mais, o alcance do Despacho n.º 1/90.

Refere-se aí, na parte final do preâmbulo, que se suscitavam «algumas dúvidas acerca das regras a observar no processo de regularização, atento o novo regime de condicionamento do exercício de profissões instituído pelo Decreto-Lei n.º 358/84, de 13-11, dúvidas essas que importa(va) previamente esclarecer. É possível, no entanto, avançar desde já com um processo de inscrição no Ministério da Saúde, o qual permitirá, além de poupar tempo, adquirir uma ideia mais exacta do número de profissionais envolvidos».

Por outro lado, no ponto 1, da parte dispositiva deste despacho, refere-se que «os odontologistas que possam fazer prova do exercício efectivo da profissão desde data anterior a 1982 e que não puderam requerer a sua legalização por não se encontrarem inscritos no Sindicato Nacional dos Odontologistas Portugueses (...) devem inscrever-se no Departamento de Recursos Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, no prazo de oito dias a contar da publicação do presente despacho, para organização e estudo do respectivo processo de regularização».

No n.º 2 deste Despacho, refere-se que os interessados deveriam apresentar no acto de inscrição, além do mais, uma declaração sobre a data do início e locais de exercício da actividade profissional de odontologia, acompanhada de todos os elementos que a pudessem confirmar.

Resulta destes excertos do Despacho n.º 1/90 que se entendeu que não se podia iniciar, desde logo, um «processo de regularização» da situação dos que exerciam a odontologia antes de 1982 e que não tinham podido regularizar a sua situação anteriormente. Assim, o «processo de inscrição» iniciado era um processo autónomo e vestibular em relação ao de regularização, destinado apenas a poupar tempo e dar uma ideia exacta do número de interessados.

Sendo assim, uma hipotética decisão positiva de qualquer órgão da Administração recebendo a inscrição (que, no caso em apreço, nem sequer se demonstra que tenha existido, a nível de quem tivesse poderes de decisão) não constituiria reconhecimento por esta do direito do interessado à regularização da situação, inclusivamente porque os requisitos que viriam a ser exigidos para esta que ainda estavam em estudo.

Por outro lado, relativamente a esse processo de inscrição, só se previa que os interessados se inscrevessem, apresentando os documentos exigidos, não se prevendo sequer que pudesse haver lugar a recusas de inscrição ou a formulação de qualquer juízo decisório sobre a regularidade da inscrição, o que até nem se justifica atento o único objectivo do processo de inscrição que era o de «poupar tempo e dar uma ideia exacta do número de interessados» e não o de reconhecer ou negar direitos ao exercício da actividade profissional de odontologia.

Coerentemente com o objectivo deste processo de inscrição, as certidões emitidas pelos serviços do Ministério da Saúde referidas nas alíneas d) e e) da matéria de facto fixada, comprovam apenas que o ora Recorrente entregou dentro do prazo estipulado, «os documentos para inscrição no Departamento de Recursos Humanos, para organização e estudo do processo de regularização dos Odontologistas» e que «se encontra inscrito neste Departamento nos termos do despacho n.º 1/90».

Isto é, estas certidões apenas comprovam que o ora Recorrente se inscreveu tempestivamente no respectivo processo de inscrição e não que tenha qualquer direito à regularização da situação ou qualquer direito ao exercício da actividade.

No que concerne aos pareceres de 1-8-96 e 31-1-97, referidos na alínea c) da matéria de facto fixada, em que se defende a emissão de carteiras profissionais provisórias aos odontologistas abrangidos pelos Despacho n.º 1/90, à semelhança do que tinha sucedido com os odontologistas abrangidos pelos despachos de 1977 e 1982, antes da regularização das suas situações, não é sequer invocado que a posição neles defendida tenha sido acolhida por qualquer entidade com poderes de decidir sobre a matéria em causa, pelo que eles não podem constituir suporte consistente para expectativas legítimas de regularização da situação de cada um dos inscritos ao abrigo daquele Despacho, tanto mais que estes pareceres referem-se genericamente aos odontologistas abrangidos por tal Despacho, não se referindo em qualquer deles que a entidade que os emite tenha apreciado cada um dos casos dos inscritos e tenha feito sobre a respectiva situação um juízo positivo quanto à preenchimento dos requisitos indicados.

Por outro lado, a emissão de carteiras provisórias, pela sua própria natureza, não significava qualquer direito à regularização da situação de cada um daqueles a quem elas fossem emitidas, mas apenas que, enquanto decorresse o processo de regularização, o credenciado provisoriamente estaria autorizado a exercer a actividade, ficando a autorização definitiva ou a recusa de autorização dependente da decisão final do processo.

Isso é, pela própria natureza provisória do hipotético acto de concessão de carteiras provisórias, o que os que beneficiassem da sua emissão poderiam razoavelmente contar é que pudessem exercer a actividade de odontologistas até que viesse a ser tomada uma decisão definitiva sobre a sua situação e não que viesse a ser proferida uma decisão final no mesmo sentido.

Como, no caso em apreço, nem sequer houve um decisão provisória, mas apenas pareceres no sentido de ela ser proferida, é manifesto que não existe o mínimo suporte para expectativas juridicamente tuteladas de que viesse a ser reconhecido o direito à regularização a cada um dos inscritos ao abrigo daquele Despacho n.º 1/90.

Por outro lado, quanto ao alegado reconhecimento, por parte da Administração. de que o Recorrente exercia a profissão, é certo que o referido Despacho n.º 1/90, aceitou ou, pelo menos, tolerou implicitamente, que os que exerciam profissionalmente a odontologia continuassem a exercer essa actividade, pois, para além de manifestar a intenção de regularizar as situações ilegais que então existiam, adiou a «erradicação definitiva» para momento posterior ao da sanação dos vícios de inconstitucionalidade que entendeu afectarem os anteriores despachos de 1977 e 1982. Mas, aceitou ou tolerou esse exercício com carácter provisório, até à clarificação que permitisse a tal almejada «erradicação definitiva», e em relação a todos os casos de exercício ilegal, independentemente de os que o levavam a cabo se inscreverem no processo de inscrição ou de reunirem ou não as condições nele previstas como requisitos para inscrição. Por isso, não se pode ver nessa aceitação provisória ou tolerância, o reconhecimento de qualquer direito à regularização da situação, inclusivamente dos que se inscreveram ao abrigo daquele Despacho sobre os quais não foi formulado qualquer juízo sobre a idoneidade para o exercício das funções que, naturalmente, não se entrevia que pudesse deixar de vir a ser formulado quando se considerava que o exercício da actividade de odontologia sem os requisitos considerados necessários acarretava «manifesto prejuízo do interesse publico e da medicina dentária do nosso país».

Assim, o que razoavelmente podiam contar os inscritos ao abrigo do Despacho n.º 1/90, é que poderiam aceder a um processo de regularização, quando ele viesse a ter lugar e que, findo ele, poderiam ou não vir a ser legalmente autorizados a exercer legalmente a profissão de odontologista.

Nos termos, não se demonstra que a actuação no decurso do processo de inscrição, para eventual regularização tenha actuado de forma a suscitar no Recorrente um convicção consistentemente formada de que viria a ser regularizada a sua situação sendo-lhe permitido o exercício profissional da odontologia, com base nos documentos que apresentou para efeitos de inscrição.

Por isso, também neste ponto, o acto recorrido não enferma de vício de violação de lei.

11- O Recorrente imputa ainda ao acto recorrido vício de erro sobre os pressupostos de facto, pois entende reunir os requisitos necessários para a acreditação como odontologista, por se encontrar abrangido pelo referido Despacho n.º 1/90, por ter sido reconhecido como odontologista e por satisfazer os requisitos de antiguidade no exercício da profissão e de formação fixados no art. 2.º da Lei n.º 4/99 (art. 61.º a 63.º da petição).

O Conselho Ético e Profissional de Odontologia propôs a não acreditação do Recorrente por entender que não há qualquer documento que confirme a data do início da actividade há mais de 18 anos contados da data da entrada em vigor da Lei n.º 4/99 e, pelo contrário, a documentação junta ao processo desmentir que o início tivesse ocorrido nessa data (fls. 139).

Os recursos contenciosos são de mera legalidade (art. 6.º da L.P.T.A.), visando-se neles apreciar a legalidade da actuação da Administração tal como ela ocorreu, não podendo o Tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos. (Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

- de 1-2-79, proferido no recurso n.º 11415, publicado em Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 210, página 741, e em Apêndice ao Diário da República de 24-3-83, página 230;

- de 7-7-83, proferido no recurso n.º 17570, publicado em Apêndice ao Diário da República de 22-10-86, página 3405;

- de 25-7-85, proferido no recurso n.º 20966, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17-4-89, página 3037;

- de 20-6-89, proferido no recurso n.º 27011, publicado em Apêndice ao Diário da República de 15-11-94, página 4391;

- de 21-4-94, proferido no recurso n.º 33071, publicado em Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 3055;

- de 10-11-98, do Pleno, proferido no recurso n.º 32702, publicado em Apêndice ao Diário da República de 12-4-2001, página 1207;

- de 19-6-2002, proferido no recurso n.º 47787.

Em sentido idêntico, podem ver-se:

- MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10.ª edição, página 479 em que refere que é «irrelevante que a Administração venha, já na pendência do recurso contencioso, invocar como motivos determinantes outros motivos, não exarados no acto», e volume II, 9.ª edição, página 1329, em que escreve que «não pode (...) a autoridade recorrida, na resposta ao recurso, justificar a prática do acto recorrido por razões diferentes daquelas que constam da sua motivação expressa»;

- MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Volume I, página 472, onde escreve que «as razões objectivamente existentes mas que não forem expressamente aduzidas, como fundamentos do acto, não podem ser tomadas em conta na aferição da sua legalidade».) Este entendimento é de manter, pelo menos quando não se esteja perante situações em que a lei preveja vinculadamente os pressupostos de actuação da Administração, situações em que por vezes se tem entendido que pode accionar-se o princípio do aproveitamento do acto administrativo praticado no exercício de poderes vinculados.

Assim, no caso em apreço, estando em causa a formulação de juízos probatórios levados a cabo pela Administração relativamente aos documentos apresentados pelo ora Recorrente para se candidatar à acreditação como odontologista, apenas cabe apreciar a correcção do juízo probatório feito pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia e aceite no acto recorrido relativamente à suficiência dos documentos apresentados para prova do requisito de exercício da actividade de odontologista há mais de 18 anos, contados da data da entrada em vigor da Lei n.º 4/99.

Os únicos documentos que podem ter relevância para tal prova, por serem os únicos que fazem referência a factos anteriores a esse período de 18 anos, são a declaração de um odontologista, um atestado emitido por um Presidente de Junta de Freguesia e a declaração de substituição relativa ao início de actividade, que o ora Recorrente apresentou ao Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia.

Relativamente à declaração do odontologista, cuja cópia consta de fls. 122, constata-se que ela tem assinatura reconhecida notarialmente e a pessoa que a assinou é, de facto, odontologista, pois o seu nome consta da lista de odontologistas legalizados ao abrigos dos despachos de 28-1-77 e 30-7-82, publicada no publicado no Diário da República, II Série, de 22-11-2002 (o nome é indicado sob o n.º 342, a páginas 19193).

Não é atribuído legalmente qualquer valor probatório especial às declarações de odontologistas, pelo que o facto de aquele declarar que o ora Recorrente exercia a profissão de técnico auxiliar de odontologista desde fins do ano de 1979, não implica que ele se dê como assente.

Por outro lado, a credibilidade das declarações, como a da prova testemunhal, está intimamente dependente da razão de ciência invocada e respectiva aceitabilidade, e no caso, não se sabe qual a forma como o referido odontologista terá tido conhecimento do exercício da actividade referida durante um período que, então, já era de mais de 10 anos: pode ter por conhecimento pessoal directo, designadamente por ter trabalhado em conjunto com o ora Recorrente desde essa data, o que conferiria alguma credibilidade à sua declaração, mas também pode ter sido por ter ouvido dizer a alguém ou por ter sido o próprio Recorrente que lhe deu essa informação, circunstâncias em que a declaração não teria qualquer valor probatório, por não se tratar de conhecimento directo.

Para além disso, é perceptível mesmo sem um exame laboratorial, por ser manifesta a diferença entre o tipo de letra com que é escrito o texto da declaração e a respectiva assinatura, que o texto não foi escrito pelo signatário, nem a data foi aposta por ele, apesar de na declaração se referir, sem correspondência com a realidade, que foi ele quem passou a declaração e a datou. Trata-se de um facto que, se é certo que não pode servir de suporte para afirmar que a declaração não corresponde à realidade, na sua totalidade, também não é menos certo que afecta mais a sua credibilidade do que a reforça.

A isto acresce que nessa declaração não se refere sequer qual a actividade concretamente exercida pelo ora Recorrente, dizendo-se apenas que é a de «técnico auxiliar de odontologista», qualificação esta que, só por si, na falta de uma definição legal do seu conteúdo, não permite saber se as tarefas executadas podem considerar-se de próprias da profissão de odontologista, designadamente à face do conteúdo desta profissão definido pela Portaria n.º 765/78.

Por isso, no que concerne à prova que constitui a referida declaração, não se pode considerar errada a decisão do Conselho Ético e Profissional de Odontologia de não lhe dar valor suficiente para demonstrar o exercício da actividade de odontologista pelo Recorrente desde 1979.

Relativamente ao atestado emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia de Santa Marinha, do concelho de Vila Nova de Gaia, em que se declara, «em face das declarações prestadas em documento que fica arquivado na secretaria desta Junta, por dois comerciantes estabelecidos na freguesia, de reconhecida probidade» o aqui Recorrente «exerce a profissão de odontologista desde Outubro de 1979», levantam-se ainda maiores obstáculos à sua credibilidade.

Desde logo, neste caso, nem se sabe quem são os comerciantes cuja declarações escritas serviram de base ao atestado, nem a forma como adquiriram o conhecimento do exercício continuado da actividade de odontologista por parte do ora Recorrente, durante um período de mais de 10 anos. Aqui, decerto, não seria por exercerem a actividade em conjunto com o Recorrente que os referidos comerciantes adquiriram tal conhecimento do exercício continuado do exercício da actividade durante tão longo período, pelo que, à face do que consta dos autos, é de presumir que esse conhecimento lhes tenha advindo de informações de terceiras pessoas ou do próprio Recorrente.

Por outro lado, trata-se de comerciantes estabelecidos na freguesia de Santa Marinha, do concelho de Vila Nova de Gaia, e na lista de locais apresentada pelo Recorrente como sendo aqueles em que exerceu a sua actividade de odontologista, que consta de fls, 101, não se inclui sequer essa freguesia, Por isso, à face do que consta do processo, é de concluir que os referidos comerciantes não terão tido conhecimento pessoal directo do exercício da actividade do Recorrente durante aquele longo período, o que impede que se de às suas declarações credibilidade suficiente para fundamentar uma decisão de autorização do exercício de uma profissão de interesse público.

Para além disso, não se sabe sequer a que ramo do comércio de dedicavam esses comerciantes, o que impede que se retire qualquer conclusão sobre se eles, conhecendo a actividade que o Recorrente levava a cabo profissionalmente, estarão ou não a utilizar apropriadamente a qualificação de profissão de odontologista que referem.

Finalmente, é de notar que, para além de a referida declaração de odontologista e o atestado não estarem em perfeita sintonia quanto à profissão exercida pelo Recorrente (naquela diz-se que era técnico auxiliar de odontologista, no atestado diz-se que era odontologista), o próprio Recorrente na declaração de substituição relativa ao, inicio da actividade contradiz o que estes comerciantes terão dito, pois enquanto estes afirmaram que o Recorrente exercia a actividade desde Outubro de 1979, o próprio Recorrente, na declaração de apresentou, afirma ter iniciado essa actividade no dia 10 do mês de Novembro seguinte (fls. 133).

Assim, é manifesto que não se pode considerar comprovada a actividade de odontologista pelo Recorrente com base no referido atestado.

Quanto à declaração de substituição relativa ao início de actividade, apresentada pelo próprio Recorrente ao Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia, em 22-5-2002, é óbvio que ela não tem qualquer probatório quanto à data do início da actividade, pois constitui uma declaração do próprio Recorrente que lhe é favorável. Por outro lado, como bem refere o Conselho Ético e Profissional de Odontologia na apreciação que fez desta declaração, ela até vem demonstrar o contrário do que nela se refere, pois tratando-se de uma declaração de substituição (como se refere na certidão de fls. 135) apresentada pelo Recorrente na sequência da notificação para o exercício do direito de audiência em que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia afirmava não existir prova do exercício da actividade de odontologista há mais de 18 anos, é de presumir que a anterior declaração, a substituída, referiria uma data que não permitia ao Recorrente comprovar este exercício, pois, se assim, não fosse, teria apresentado, naturalmente, essa primitiva declaração de início de actividade.

Por isso, não se demonstra que o acto recorrido enferme de vício de erro sobre os pressupostos de facto.

Termos em que improcedem todas as arguições de vícios, pelo que acordam em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pelo Recorrente, com taxa de justiça de 300 euros e procuradoria de 50%.

Lisboa, 11 de Fevereiro de 2004

Jorge de Sousa – Relator – Costa Reis – Isabel Jovita