Do Direito:
O tribunal “a quo” julgou procedente a acção, anulando “o ato da Diretora da Unidade de Apoio à Direção contido no Oficio 232953 e o despacho do Diretor da Unidade de Prestações e Contribuições de 9.5.2013 que o completou/alterou”.
No que tem agora impugnação em recurso (afastada na decisão recorrida a procedência de outros imputados vícios), ponderou em sede de “IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”:
«(…)
IV.1. Do erro nos pressupostos
Como resulta do probatório, o despacho de 10.4.2013 da Diretora da Unidade de Apoio à Direção operou a revogação da decisão proferida pela Diretora do Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial de 17.9.2012 e a nota de reposição n.º 7942628 [atos inicialmente impugnados nos autos] e, simultaneamente, continha uma instrução aos serviços para reverter o processo à fase inicial proferindo nova proposta de decisão com suprimento dos vícios detetados, realizando nova audiência prévia.
Em conformidade foi emitido o Oficio 232953 da autoria da Diretora da Unidade de Apoio à Direção que continha a proposta de decisão de exigir à A. o pagamento das prestações de desemprego pagas aos trabalhadores ACOM, AGF e VMSMR. Este ato foi reputado como definitivo por ausência de resposta da A..
Por se terem detetado erros na contabilização das quantias devidas pela A. foi aquele ato da Diretora da Unidade de Apoio à Direção contido no Oficio 232953, alterado pelo despacho de 9.5.2013.
O que cumpre determinar neste ponto é saber se tais atos, na medida em que exigem à A. A reposição das prestações de desemprego deferidas aos trabalhadores ACOM, AGF e VMSMR, foram praticados com erro nos pressupostos em virtude de a A. não ter ultrapassado as quotas previstas no art. 10.º, n.º 4 do DL 220/2006.
Vejamos.
No Capitulo referente à “Responsabilidade e regime sancionatório”, na Secção “Responsabilidade” do Decreto-Lei n.º 220/2006, que estabelece o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego no âmbito do subsistema previdência, prevê-se no artigo 63.º sob a epigrafe “Responsabilidade pelo pagamento das prestações” que, “Nas situações em que a cessação do contrato de trabalho por acordo teve subjacente a convicção do trabalhador, criada pelo empregador, de que a empresa se encontra numa das situações previstas no n.º 2 do artigo 10.º ou de que se encontram preenchidas as condições previstas no n.º 4 do mesmo artigo e tal não se venha a verificar, o trabalhador mantém o direito às prestações de desemprego, ficando o empregador obrigado perante a segurança social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.”
O art. 10.º do DL 220/2006 rege as situações e os moldes em que a cessação por acordo dos contratos de trabalho por acordo são consideradas “desemprego involuntário”, pois que a involuntariedade do desemprego constitui requisito para a atribuição de prestações de desemprego.
Assim, dispõe o normativo que,
1 - Consideram-se desemprego involuntário, para efeitos da alínea d) do n.º 1 do artigo anterior, as situações de cessação do contrato de trabalho por acordo, que se integrem num processo de redução de efectivos, quer por motivo de reestruturação, viabilização ou recuperação da empresa, quer ainda por a empresa se encontrar em situação económica difícil, independentemente da sua dimensão.
[…]
4 - Para além das situações previstas no n.º 2 são, ainda, consideradas as cessações do contrato de trabalho por acordo fundamentadas em motivos que permitam o recurso ao despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho, tendo em conta a dimensão da empresa e o número de trabalhadores abrangidos, nos termos seguintes:
- a)Nas empresas que empreguem até 250 trabalhadores, são consideradas as cessações de contrato de trabalho até três trabalhadores inclusive ou até 25% do quadro de pessoal, em cada triénio;
- b)Nas empresas que empreguem mais de 250 trabalhadores, são consideradas as cessações de contrato de trabalho até 62 trabalhadores inclusive, ou até 20% do quadro de pessoal, com um limite máximo de 80 trabalhadores em cada triénio.
5 - Os limites estabelecidos no número anterior são aferidos por referência aos três últimos anos, cuja contagem se inicia na data da cessação do contrato, inclusive, e pelo número de trabalhadores da empresa no mês anterior ao da data do início do triénio, com observância do critério mais favorável.
À luz deste normativo verifica-se que nas situações em que as cessações do contrato de trabalho por acordo sejam fundamentadas em motivos que permitam o recurso ao despedimento coletivo ou por extinção do posto de trabalho a lei prevê limites à consideração das cessações de contrato de trabalho por acordo como desemprego involuntário. Ultrapassados os limites do n.º 4 do art. 10.º não podem ser consideradas como desemprego involuntário as cessações dos contratos de trabalho por acordo nas situações ali previstas e, consequentemente, os trabalhadores em causa não terão direito às prestações de desemprego. E se a tais trabalhadores vierem a ser atribuídas as prestações de desemprego, ultrapassados aqueles limites, tendo a empresa criado a convicção do trabalhador de que se encontra numa das situações previstas no n.º 2 do artigo 10.º ou de que se encontram preenchidas as condições previstas no n.º 4 do mesmo artigo e tal não se venha a verificar, o trabalhador mantém o direito às prestações de desemprego, mas o empregador fica obrigado perante a segurança social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.
O problema dos autos reporta-se a saber qual o quadro de pessoal da A. no mês anterior ao da data do início do triénio anterior à data de cessação dos contratos, ou seja entre Março/Abril de 2009 e Março/Abril de 2012, se corresponde a zero ou se corresponde aos 108 trabalhadores da empresa FMP com a qual celebrou o contrato de cessão de exploração do estabelecimento comercial EL.....
Dispõe o artigo 285.º do Código do trabalho, sob a epigrafe, “Efeitos de transmissão de
empresa ou estabelecimento” que,
1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2 - O transmitente responde solidariamente pelas obrigações vencidas até à data da transmissão, durante o ano subsequente a esta.
3 - O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
4 - O disposto nos números anteriores não é aplicável em caso de trabalhador que o transmitente, antes da transmissão, transfira para outro estabelecimento ou unidade económica, nos termos do disposto no artigo 194.º, mantendo-o ao seu serviço, excepto no que respeita à responsabilidade do adquirente pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
5 - Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória.
6 - Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto no n.º 1 e na primeira parte do n.º 3.
Lendo o conceito de estabelecimento contido neste normativo, numa interpretação conforme à jurisprudência comunitária, é considerada transmissão a transferência de uma unidade económica que mantém a sua identidade, entendida esta como um conjunto de meios organizados, com objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória.
Quanto ao conceito de “transmissão”, os precisos termos que aquele artigo utiliza para a ele aludir, explicitando que a transmissão se pode operar “por qualquer título” (n.º 1), evidencia que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento, nele se englobando todas as situações em que se verifique a passagem do complexo jurídico-económico em que o trabalhador está empregado para outrem, seja a que título for.
O conceito de transmissão para este efeito é especialmente amplo, podendo corresponder a um negócio relativo à transmissão do direito de propriedade sobre o bem, mas também à transmissão (formal ou de facto) dos direitos de exploração desse bem, abrangendo todas as alterações estáveis (mas não necessariamente definitivas) na gestão do estabelecimento ou da empresa, mesmo que inexista um vínculo obrigacional direto entre transmitente e transmissário.
Para sabermos se estamos perante uma transmissão de estabelecimento para efeitos deste normativo, escreve, Júlio Vieira Gomes, in “A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento – inflexão ou continuidade?”, in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. 1, págs. 481-521 que é critério decisivo «a manutenção da identidade da entidade económica. Determinar se a entidade económica subsiste é tarefa que exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a permanência do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade. Todas estas circunstâncias devem, de resto, ser objecto de uma apreciação global e não podem ser avaliadas isoladamente. Aliás, muito embora a entidade económica não se confunda com a sua actividade, o tipo de actividade por ela desenvolvida pode ser relevante para decidir, do peso relativo, no caso concreto, daquelas várias circunstâncias. Na verdade, um dos aspectos mais importantes da jurisprudência do Tribunal de Justiça é o reconhecimento de que, em certos sectores económicos – designadamente na área dos serviços – em que a actividade assenta essencialmente na mão-de-obra “um conjunto organizado de trabalhadores que são especial e duradouramente afectos a uma tarefa comum pode, na ausência de outros factores de produção, corresponder a uma entidade económica”. […] Para averiguar se uma empresa de limpeza ou de segurança sobreviveu e foi transmitida, importante não é tanto saber se foram transmitidas as esfregonas e os baldes ou as lanternas e os comunicadores respectivamente, ou até se os clientes continuam a ser os mesmos, mas se o pessoal continua a ser essencialmente o mesmo porque, em grande medida, é esse complexo humano organizado que confere individualidade à empresa. Tal não significa, de todo em todo, reduzir a entidade económica à mera actividade: a sua identidade pode resultar como expressamente afirmou o TJ, “de outros elementos, como o pessoal que a compõe”, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição. O que há de novo no critério enunciado pelo TJ é o saudável realismo e a crescente independência face a critérios próprios do Direito Comercial, bem como a superação de uma perspectiva predominantemente material do estabelecimento (que atribui grande importância, por exemplo, à transmissão de elementos do activo, nomeadamente bens corpóreos) que é no fundo a que corresponde a “uma visão clássica da empresa vinculada a modelos de actividade nos sectores primário e secundário da economia”.»
Atente-se que como resulta do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23.2.2017, P. 1335/13.8TTCBR.C1, este regime “tem em vista, por um lado, proteger os trabalhadores do risco de verem cortada a sua ligação à comunidade de trabalho a que pertencem, garantindo o direito à manutenção do posto de trabalho, que constitui uma das vertentes do direito constitucional consagrado no artº 53º da CRP, nos casos de transmissão do estabelecimento ou da sua exploração, e, por outro, tutelar o próprio estabelecimento (a continuidade do funcionamento da empresa que é objeto da transmissão).”
E também no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/03/2009, in www.dgsi.pt, se esclareceu que “o regime jurídico enunciado apresenta uma dúplice justificação: por um lado, pretendem-se acautelar os interesses do cessionário em receber uma empresa funcionalmente operativa; mas, por outro lado, […] pretende proteger os trabalhadores, garantindo a subsistência dos seus contratos e a manutenção dos seus direitos quando exista uma transferência de estabelecimento”.
No caso dos autos, por força do contrato de cessão de exploração a A. passou a exercer a mesma atividade de exploração do estabelecimento comercial EL..., mantendo os elementos do ativo, tais como todos os bens corpóreos, com o direito de utilizar todos os moveis utensílios e maquinismos existentes no estabelecimento, e os elementos incorpóreos, assumindo a clientela e, bem assim, a posição da cedente em todos os contratos necessários à exploração (incluindo o contrato de arrendamento das instalações), todos os alvarás, licenças e autorizações, e expressamente assumiu a posição da cedente – de entidade empregadora - nos contratos celebrados com todos os trabalhadores afetos ao estabelecimento comercial. Com efeito, na alínea C1) refere-se expressamente que “o objeto da cessão engloba a cedência dos referidos trabalhadores, pelo que, durante o período de vigência do contrato de cessão de exploração, todos os direitos, deveres e encargos inerentes à respetiva relação laboral serão por conta da Cessionário, para quem é transmitida, também, a respetiva posição contratual”.
Ora, a manutenção dos elementos materiais e imateriais posteriormente à transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção nos quadros da A. e para desempenho das mesmas tarefas dos trabalhadores que antes estavam vinculados cessionário, a igualdade da atividade exercida, afigura-se-nos particularmente significativa, e demonstrativa da existência de uma atividade económica individualizada e autónoma, que é o elemento decisivo para a transmissão dos contratos de trabalho da mão de obra nela envolvida.
Os factos revelam à saciedade que a A. e a FMP ajustaram entre si a transmissão da exploração do estabelecimento EL... e que esta era uma unidade económica que desenvolvia uma atividade social, que se manteve, havendo uma transmissão da atividade, de trabalhadores e de bens.
Enquadrando-se esta no art. 285.º, n.º 1 do CT – transmissão da titularidade de estabelecimento que constitua uma unidade económica, ou, pelo menos, da exploração de tal unidade – não há como não retirar desta continuidade/unidade económica as consequências pretendidas pela A. para efeitos do disposto no art. 63.º do DL 220/2006.
Com efeito, dificilmente se compreende o entendimento da Entidade Demandada de não questionar ter ocorrido a transmissão de estabelecimento para efeitos daquele art. 285.º do CT com a manutenção e transmissão para a A. dos contratos de trabalho dos funcionários abrangidos pela cessão de exploração, que assim mantiveram todos os direitos e regalias, designadamente ao nível da antiguidade, e persistir numa visão redutora das distintas personalidades jurídicas, ignorando a continuidade da atividade económica e das relações laborais existentes e a tutela do próprio estabelecimento e do cessionário que aquele normativo também garante.
Demonstrada esta continuidade na exploração do estabelecimento, a subsistência desta unidade económica que manteve a sua identidade com objetivo de prosseguir aquela mesma atividade económica, e que abrange a manutenção das relações laborais existentes, e considerando que o normativo em causa tutela não só os trabalhadores, mas também a posição do cessionário de prosseguir com o regular funcionamento da empresa que é objeto da transmissão, tal significa que para a determinação do cumprimento dos limites previstos no art. 10.º, n.º 4 do DL 220/2006 se tenha que considerar o quadro de trabalhadores transmitido.
De resto importa ter em conta que o art. 10.º e o art. 63.º do DL 220/2006 têm como objetivo estabelecer limites à consideração das cessações de contrato de trabalho por acordo como desemprego involuntário e responsabilizar o empregador pelo pagamento do subsídio de desemprego nos casos em que, fraudulentamente, convenceu o trabalhador a cessar, por acordo, o seu contrato de trabalho sem que se verificassem os requisitos que permitiam o seu despedimento e não sancioná-lo por essa conduta ilegal, ou seja, afastar a hipótese de caber à Segurança Social o pagamento de um subsídio provocado pela conduta dolosa de terceiro e não o ter um efeito punitivo.
Ora, numa hipótese de transmissão de estabelecimento abrangida pelo art. 285.º do CT não se vislumbra de que forma considerar, na determinação do cumprimento dos limites do art. 10.º, n.º 4 do DL 220/2006, o quadro de pessoal objeto da cedência possa conflituar com os objetivos destes normativos, já que a transferência de estabelecimento em causa revestiu um caráter de continuidade das relações laborais que permite salvaguardar os objetivos dos normativos.
Assim, deve ser considerado o quadro de pessoal da A. como integrando aqueles 108 trabalhadores e não, como consta dos atos impugnados, como sendo de zero trabalhadores. Donde 25% do quadro de pessoal da A. corresponde a 27 trabalhadores.
Pelo que podiam ser considerados 27 trabalhadores com acordos de cessação do contrato de trabalho fundamentadas em motivos que permitam o recurso ao despedimento coletivo ou por extinção do posto de trabalho como preenchendo o critério de desemprego involuntário para a atribuição de prestações de desemprego.
E tendo a A. celebrado, no triénio em causa, com 6 trabalhadores acordos de cessação do contrato de trabalho fundamentadas em motivos que permitiam o recurso ao despedimento coletivo ou por extinção do posto de trabalho, então todos os trabalhadores tinham direito à atribuição de subsidio de desemprego.
Em conclusão, não foi ultrapassado pela A. o limite previsto na al. a) daquele n.º 4 do art. 10.º do DL 220/2006 e, consequentemente, não se verifica o requisito de que dependia a exigência à A. do reembolso das prestações de desemprego atribuídas a ACOM, AGF e VMSMR previsto no art. artigo 63.º do DL 220/2006, qual seja o de não se verificar o preenchimento das condições previstas no n.º 4 do art. 10.º daquele diploma.
Procede, pois, quanto a este vício a presente ação.
(…)»
Segundo o DL 220/2006, de 3/11, considera-se existir o desemprego involuntário sempre que a cessação do contrato de trabalho decorra de acordo de revogação celebrado nos termos aí definidos no diploma (art.º 9º, nº 1, d), do cit. DL).
Para além de outras previstas hipóteses, são consideradas (art.º 10º, nºs. 4 e 5, do cit. DL), “as cessações do contrato de trabalho por acordo fundamentadas em motivos que permitam o recurso ao despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho, tendo em conta a dimensão da empresa e o número de trabalhadores abrangidos, nos termos seguintes:
- a)Nas empresas que empreguem até 250 trabalhadores, são consideradas as cessações de contrato de trabalho até três trabalhadores inclusive ou até 25% do quadro de pessoal, em cada triénio;
- b)Nas empresas que empreguem mais de 250 trabalhadores, são consideradas as cessações de contrato de trabalho até 62 trabalhadores inclusive, ou até 20% do quadro de pessoal, com um limite máximo de 80 trabalhadores em cada triénio.
5 - Os limites estabelecidos no número anterior são aferidos por referência aos três últimos anos, cuja contagem se inicia na data da cessação do contrato, inclusive, e pelo número de trabalhadores da empresa no mês anterior ao da data do início do triénio, com observância do critério mais favorável.”.
O tribunal “a quo” situou que “O problema dos autos reporta-se a saber qual o quadro de pessoal da A. no mês anterior ao da data do início do triénio anterior à data de cessação dos contratos, ou seja entre Março/Abril de 2009 e Março/Abril de 2012, se corresponde a zero ou se corresponde aos 108 trabalhadores da empresa FMP com a qual celebrou o contrato de cessão de exploração do estabelecimento comercial EL....”.
Como a recorrente faz apelo, a gestão das quotas é feita, não por atenção ao grupo empresarial ou por estabelecimento, mas por “empresa”.
Tem razão, nessa afirmação; efectivamente, os limites estabelecidos no art. 10.º do DL 220/2006, de 3/11, encontram-se estabelecidos, em letra da lei, em função dessa referência; a Portaria 8-B/2007, de 3/01 [Estabelece as normas de execução necessárias à aplicação do regime jurídico de protecção no desemprego, constantes no Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro], dispõe que “Para efeitos do disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 10.º, são consideradas as cessações de contrato de trabalho ocorridas na empresa e não apenas as verificadas em cada um dos estabelecimentos que dela fazem parte” (nº 1); também com contributo do próprio DL 220/2006, ao definir princípio de não acumulação, estabelecendo que “Durante o período de concessão das prestações de desemprego é proibida a sua acumulação com rendimentos provenientes do exercício de trabalho, ou actividade, a qualquer título, em empresa com a qual o beneficiário manteve uma relação laboral cuja cessação tenha dado origem ao reconhecimento do direito àquelas prestações, ou em empresa ou grupo empresarial que tenha uma relação de domínio ou de grupo com aquela” (art.º 60º, nº 4).
Mas foi isso mesmo que esteve em fundamento da decisão recorrida, que os limites em causa teriam de ser vistos por referência a essa realidade, à empresa.
O tribunal lembrou a disciplina estabelecida no artigo 285.º do Código do Trabalho.
Tem este regime «uma dúplice justificação: por um lado, pretendem-se acautelar os interesses do cessionário em receber uma empresa funcionalmente operativa; mas, por outro lado, como foi enfatizado no âmbito do direito comunitário pela Directiva n.º 77/187/CEE, do Conselho, de 14 de Fevereiro, alterada pela Directiva n.º 98/50/CE, do Conselho, de 29 de Junho e revogada pela Directiva n.º 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março, transposta para o nosso ordenamento pelo artigo 2.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, a manutenção dos contratos de trabalho existentes à data da transmissão para a nova entidade patronal pretende proteger os trabalhadores, garantindo a subsistência dos seus contratos e a manutenção dos seus direitos quando exista uma transferência de estabelecimento» (Acs. do STJ, de 26/09/2012, proc. nº 889/03.1TTLSB.L1.S1, e de 30-04-2013, proc. nº 382/09.9TTALM.L1.S1).
O tribunal, dando por transmitida para o adquirente da cessão de exploração a posição de empregador nos contratos de trabalho, e, em suma, considerando demais efeitos estabelecidos nessa cessão de exploração, considerou tratar-se, no antes e no depois, de uma mesma empresa, assim, a seu ver, justificando que os 108 trabalhadores da cedente de exploração possam ser levados em conta para efeitos dos limites do citado art.º 10º.
Julga-se que decidiu com acerto.
O CIRE, no seu artigo 5º, dá-nos uma noção de empresa, considerando esta «toda a organização de capital e de trabalho destinada ao exercício de qualquer actividade económica».
Parece-nos que é conceito que pode também ser operativo na presente sede; perante as referências já supra vistas e as outras múltiplas referências que podem ser encontradas no DL 220/2006.
Assim sendo, e visto o que nos dizem os factos, há que reconhecer que a cessão de exploração não foi perturbadora na identificação da mesma unidade económica.
Sendo os limites previstos no art.º 10º do DL 220/2006, estabelecidos por referência a uma mesma organização de factores produtivos, a uma empresa, limites encontrados por continuidade retrotraída ao precedente triénio, a razão de ser desses limites desliga-se da questão da titularidade da empresa, não valendo necessariamente um juízo de coincidência que identifique a empresa com a própria pessoa colectiva titular, de raiz ou não (veja-se, aliás, também o CIRE, exemplo de que os conceitos não coincidem).
E, mantendo fidelidade a esse cômputo de continuidade e ao equilíbrio de interesses que está equacionado no estabelecimento desses legais limites (mais a mais pressupondo o recorrente um quadro de trabalhadores 0 da recorrida), fica seguramente preservada a ponderação levada à solução legal na hipótese em mãos e a modos como foi decido.
Pelo que não ocorre erro de julgamento.
O tribunal “a quo” teve também sob julgamento outra questão, que decidiu do seguinte modo:
«(…)
IV.5. Da incompetência relativa
Por último, alega a A. a incompetência relativa quanto ao ato contido no Oficio 232953 por o mesmo ter sido praticado pela Diretora da Unidade de Apoio à Direção sem menção à qualidade que a legitima, designadamente a existência de subdelegação de competências, nos termos do art. 38.º do CPA e com falta de preenchimento dos requisitos que tornariam eficaz a subdelegação de competências.
A incompetência traduz-se na prática de ato por órgão que, para efeito, não dispõe de poder legal (Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, 1999, pág. 105 e 180; Prof. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. 1º, pág. 376)
Mas a incompetência pode ser absoluta ou relativa. A incompetência absoluta consubstancia se na prática por um órgão de uma pessoa coletiva pública de um ato incluído nas atribuições de outra pessoa coletiva pública ou de um ministério, no caso da pessoa coletiva Estado. Se é um órgão que pratica um ato administrativo da competência de outro órgão da mesma pessoa coletiva estamos perante a hipótese de incompetência relativa (Prof. João Caupers, Direito Administrativo. 186), vicio que determina a anulabilidade do ato (artº135º do CPA).
Estabelece o Código de Procedimento Administrativo (CPA), no nº 1 do seu artigo 35º, com a epígrafe “Da delegação de poderes”:
“1. Os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um acto de delegação de poderes, que outro órgão ou agente pratique actos administrativos sobre a mesma matéria.”.
A delegação de poderes consiste «no acto pelo qual um órgão normalmente competente para a prática de certos actos jurídicos autoriza um outro órgão ou agente, indicados por lei, a pratica-los também» – Cfr. Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, I, Almedina, pp. 226.
Como resulta daquele normativo legal, a delegação de poderes pressupõe (i) que a lei a preveja, ou seja depende de uma lei habilitante, (ii) da existência de dois órgãos ou de um órgão e um agente da mesma pessoa coletiva pública, ou de dois órgãos de pessoas coletivas publicas distintas, dos quais um seja o delegante e o outro, delegado e (iii) da prática do ato de delegação, através do qual o delegante transfere os seus poderes ao delegado , permitindo-lhe a prática de certos atos .
Sobre os requisitos da delegação de competências preceitua o artigo37.º do CPA, sendo que desses requisitos afeta a perfeição e validade do ato.
Outra coisa porém é o facto de o órgão delegado ou subdelegado deixar de fazer menção de que atua por delegação ou subdelegação, caso em que, verificada a existência dos requisitos constitutivos da delegação de poderes, a falta da menção de que se atua por delegação no ato já não contende com a sua perfeição e portanto a sua falta, embora constituindo preterição de formalidade, não pode ser considerada falta de formalidade essencial mas antes como mera irregularidade que deve entender-se sanada.
Acresce que a lei regula, ainda, as situações de suplecência no art. 41.º do CPA, prevendo que
- “1.Nos casos de ausência, falta ou impedimento do titular do cargo, a sua substituição cabe ao substituto designado na lei. […]
- 3.O exercício de funções em substituição abrange os poderes delegados ou subdelegados no
substituído.”.
Decorre do art. 68.º, n.º 1 do DL 220/2006 que a gestão das prestações de desemprego compete ao Instituto da Segurança Social, I. P., através dos centros distritais de segurança social, mais se prevendo no art. 17.º, n.º 3 dos Estatutos do Instituto da Segurança Social, IP aprovados pela Portaria 135/2012 que as competências relativas à gestão das prestações do sistema de segurança social e dos seus subsistemas, incluindo pois as prestações de desemprego, são exercidas pelos diretores de segurança social dos centros distritais, por delegação de competências do conselho diretivo, com a faculdade de as poderem subdelegar.
Em conformidade com esta habilitação legal o Diretor da Segurança Social proferiu em 4.1.2013 o Despacho 5195, publicado no DR 2.ª Série, n.º 75, delegou e subdelegou, com a faculdade de subdelegação,
“ […]
2 - No Diretor da Unidade de Contribuições e Prestações, licenciado Miguel Ângelo Oliveira Lemos Fernandes, a competência para a prática dos seguintes atos, desde que precedendo o indispensável e prévio cabimento orçamental, sejam observados os pressuposto e condicionalismos legais, os regulamentos aplicáveis e as orientações técnicas do Conselho Diretivo:
[…]
2.3. – Em matéria de prestações:
[…]
2.3.11 - Organizar os processos e decidir sobre a atribuição, suspensão e cessação das prestações de desemprego incluindo o Subsídio Social de Desemprego;
[…]
3 - Na Diretora da Unidade de Apoio à Direção, licenciada Sandra Regina Basto São Jorge Simões, a competência para a prática dos seguintes atos, desde que precedendo o indispensável e prévio cabimento orçamental, sejam observados os pressuposto e condicionalismos legais, os regulamentos aplicáveis e as orientações técnicas do Conselho Diretivo:[…]
3.2 – Em matéria de administração geral:
[…]
3.2.9 - Garantir a operacionalidade da expedição e receção da correspondência do Centro Distrital;
[…]
6 - Substituição legal:
Nos casos de ausência, falta ou impedimentos, designo como meus substitutos legais o Diretor de Unidade de Prestações e Contribuições, licenciado Miguel Ângelo Lemos Fernandes, a Diretora da Unidade de Apoio à Direção, licenciada Sandra Regina Basto São Jorge Simões, a Diretora da Unidade de Desenvolvimento Social e Programas, licenciada Maria Amélia Monteiro Gonçalves Pereira Frutuoso Magalhães e a Diretora do Núcleo de Gestão do Cliente, licenciada Elisa Amélia Oliveira da Cunha Coelho.
[…]”
Considerando o exposto, quanto ao ato contido no Oficio 232953, ao contrário do alegado pela Entidade Demandada o mesmo não se insere no âmbito das competências subdelegadas à Diretora da Unidade de Apoio à Direção pelo ponto 3.2.9 do Despacho 5195/2013. Com efeito, não estamos perante a mera assinatura da correspondência do Centro Distrital – hipótese abrangida pelo ponto 3.2.9 do Despacho - caso em que se exigiria que primeiro tivesse sido praticado um ato pelo Diretor do Centro Distrital e que o oficio se limitasse a comunicar.
Na realidade, a Diretora da Unidade de Apoio à Direção praticou, em primeiro lugar, uma proposta de ato administrativo que foi notificado à A. para efeitos do exercício do direito de audiência prévia e, face à ausência de resposta, essa proposta de ato converteu-se em definitivo. Ou seja, o ato que impos à A. a restituição das quantias atribuídas aos trabalhadores a titulo de prestações de desemprego por aplicação do disposto no art. 63.º do DL 220/2006 foi, efetivamente, praticado pela Diretora da Unidade de Apoio à Direção (e, posteriormente, alterado pelo despacho de 9.5.2013 do Diretor da Unidade de Prestações e Contribuições).
E a prática deste ato não se insere nas competências que lhe foram delegadas ao abrigo do ponto 3.2.9. do Despacho 5195/2013, por não se tratar da mera gestão de correspondência.
A Demandada alegou que a Diretora da Unidade de Apoio à Direção atuou em substituição do Diretor do Centro Distrital.
Contudo, além de apenas ter alegado o impedimento na data de prolação do ofício, mas já não na data em que o ato se consolidou e, consequentemente, na data em que se pode reputar o ato administrativo como praticado, não demonstrou a ausência, falta ou impedimento do órgão competente que justificasse a prática do ato em substituição.
Daí que se imponha considerar que, não tendo sido praticado ato de delegação dos poderes do Diretor do Centro Distrital que permitiriam à Diretora da Unidade de Apoio à Direção praticar o ato de imposição à A. da restituição dos montantes atribuídos aos trabalhadores a título de prestações de desemprego nos termos do art. 63.º do DL 220/2006, nem tendo sido provada a situação de substituição legal, naturalmente que o ato contido no Oficio 232953 padece de vicio de incompetência relativa.
De resto, o facto de posteriormente ter sido praticado o despacho de 9.5.2013 pelo Diretor da Unidade de Prestações e Contribuições não é de molde a sanar a incompetência, pois que não estamos perante qualquer ato de ratificação-sanação de um ato administrativo. O despacho de 9.5.2013 não teve, como objeto, sanar a ilegalidade – incompetência relativa – do ato praticado pela Diretora da Unidade de Apoio à Direção, mas tão só retificar os valores exigidos à A..
Procede, assim, quanto ao vício de incompetência relativa a presente ação.
(…)».
Neste sede haverá de dar razão ao recorrente.
Conforme resulta da transcrição supra, apenas está em causa que o “ato da Diretora da Unidade de Apoio à Direção contido no Oficio 232953” possa estar afectado de vício de incompetência (relativa), por essa Diretora não ter a competência decisória.
Na óptica do tribunal “a quo” “a Diretora da Unidade de Apoio à Direção praticou, em primeiro lugar, uma proposta de ato administrativo que foi notificado à A. para efeitos do exercício do direito de audiência prévia e, face à ausência de resposta, essa proposta de ato converteu-se em definitivo”.
Mas esta é uma errada leitura dos factos.
Quem praticou “em primeiro lugar, uma proposta de ato administrativo” foi a Diretora do Núcleo de Prestações de Desemprego e Benefícios, por despacho de 10.4.2013 (cfr. 24. do probatório).
Ora, assim sendo, se é a proposta de acto que se torna em definitiva, então não poderá afirmar-se que “o ato que impos à A. a restituição das quantias foi, efetivamente, praticado pela Diretora da Unidade de Apoio à Direção”, quando a proposta é da Diretora do Núcleo de Prestações de Desemprego e Benefícios.
A Diretora da Unidade de Apoio à Direção apenas subscreveu ofício de notificação (cfr. 24. do probatório), não sendo contestado que, a esse simples título, lhe estivesse subtraída tal competência.
E opinativa perspectiva em contrário constante de informação que sustenta o outro acto impugnado (despacho de 9.5.2013 o Diretor da Unidade de Prestações e Contribuições - cfr. 24. do probatório), não se impõe ao que é de correcta leitura.
Pelo que, nesta parte, o recurso merece provimento.
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida na parte em que anula o “ato da Diretora da Unidade de Apoio à Direção contido no Oficio 232953”, mantendo-a no mais.
Custas: por recorrente e recorrida, em igual proporção.
Porto, 21 de Dezembro de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. Fernanda Brandão