Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal da Relação de Évora:
- 1.No Tribunal Judicial da Comarca de ..(1.º Juízo) correu termos o Proc. n.º…, no qual foi julgado procedente (por sentença de…) o recurso interposto pelo arguido A, melhor identificado na sentença de fol.ªs 277 a 290, e absolvido o arguido da contra-ordenação pela qual havia sido condenado pelo Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), ou seja, a contra-ordenação p. e p. pelos art.ºs 2 al.ª a) e 4 do DL 72/91, de 8.02, na redacção dada pelo DL 272/95, de 23.10, e 242/2000, de 26.09, e art.º 92 n.º 1 al.ª a) do mesmo diploma e 3 n.º 1 do DL 101/94, de 19.04, conjugado com o art.º 92 n.º 1 al.ª f) do DL 72/91, de 8.02, pela qual havia sido condenado na coima de 3.950 euros.
- 2.Inconformado com tal decisão, recorreu o Ministério Público, concluindo, em síntese, nas suas alegações de recurso:
- 3.Respondeu o arguido, concluindo, em síntese, na resposta que apresentou:
- 4.O M.º P.º nesta Relação limitou-se a apor o seu visto.
- 5.Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência, uma vez que a decisão recorrida foi proferida por simples despacho (sem realização de audiência de julgamento).
- 6.Foram dados como provados na decisão recorrida os seguintes factos:
- 7.A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido (art.º 412 do Código de Processo Penal).
Tais conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida – elas devem conter, em suma, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
Este tribunal funciona como tribunal de revista (art.º 75 n.º 1 do Dec.-Lei 433/82, de 27.10), pelo que apenas conhece de direito.
Feitas estas considerações, e tendo em conta as conclusões da motivação do recurso apresentado pelo arguido, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
1.ª - A competência do INFARMED para conhecer das contra-ordenações pelas quais o arguido foi condenado;
2.ª - A qualificação (ou não) como medicamento dos produtos que o arguido tinha expostos e, consequentemente, se praticou a contra-ordenação pela qual foi condenado;
7.1. – 1.ª questão
Suscita o recorrido a incompetência do INFARMED para a instauração do procedimento contra-ordenacional (por carência de credencial legal) e do Conselho de Administração do mesmo INFARMED para aplicar a coima, uma vez que o art.º 93 n.º 1 do DL 72/91 estabelece que é competente para tal o “respectivo presidente”.
Ora, o presidente faz parte do Conselho de Administração do INFARMED e, portanto, sendo competente o seu presidente, competente será o Conselho de Administração de que aquele faz parte.
Por outro lado, a competência afere-se em função do objecto do processo e não em função da decisão de mérito ou da apreciação jurídica que, a final, venha a ser feita.
Por conseguinte, e tendo em conta o objecto do processo e o disposto no art.º 93 do DL 72/91, de 8.02, é o INFARMED a entidade competente para conhecer do objecto do processo.
Saber se a conduta do arguido constitui ou não ilícito contra-ordenacional não colide com tal entendimento, pois tal tem a ver com o mérito da causa, que não com a competência para a decisão, enquanto pressuposto processual.
Procede, por isso, o recurso, no que à competência do INFARMED respeita.
7.2. – 2.ª questão
A questão fundamental que se suscita no presente recurso é a de saber qual o conceito de medicamento a que deve atender-se para efeitos do art.º 92 n.º 1 do DL 72.91, de 8.02, sendo que “constitui contra-ordenação punível com coima de 100.000$00 a 500.000$00 ou até 6.000.000$00, consoante o agente seja pessoa singular ou colectiva:
a) O fabrico ou comercialização de medicamentos sem autorização”.
Este preceito tem que ser conjugado, nomeadamente, com os art.ºs 1 e 2 do mesmo diploma, onde se estabelece:
Em face da conjugação de tais preceitos a questão parece – salvo o devido respeito - linear.
Este diploma, que visou introduzir regras de controlo de qualidade e fabrico de medicamentos de uso humano, resultou da necessidade – como se escreve no seu preâmbulo – “de transpor várias directivas comunitárias para o direito interno” (designadamente a directiva n.º 65/65/CEE, de 26 de Janeiro de 1965) e tomar as medidas legislativas adequadas, designadamente pela criação de um único diploma, inovador, que, por um lado, reunisse a legislação dispersa, por outro, permitisse modernizar “todo o sistema, desde a introdução no mercado até à comercialização, tendo em conta a necessidade e importância da actividade fiscalizadora como um elo fundamental da garantia da qualidade, segurança e eficácia dos medicamentos” – escreve-se no preâmbulo de tal diploma.
Tal diploma, consequentemente, não era alheio à noção de medicamento que resultava da mencionada directiva; não obstante, e sem questionar a vinculação do Estado Português àquela directiva, para efeitos de tal diploma – concretamente no que respeita ao ilícito que a comercialização de medicamentos sem autorização integra – veio dar-nos uma noção precisa e clara de medicamento, mais restrita da que constava daquela directiva.
Por outro lado, não pode esquecer-se que vigora em matéria de contra-ordenações o princípio da legalidade, segundo o qual “só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática” (art.º 2 do DL 433/82, de 27.10).
A propósito escreve Teresa Beleza, Direito Penal, 2.ª edição, Vol. I, 73: “A legalidade dos ilícitos é conseguida através da técnica da tipicidade, que consiste em descrever, de forma clara, precisa e rigorosa, a conduta ou os factos considerados criminalmente reprováveis. Esta descrição é aquilo que constitui o que se chama “tipo” e assim aquela conduta ou aquele facto são chamados “conduta típica” ou “facto típico”.
Vale isto dizer que a conduta típica sancionada pelo art.º 92 n.º 1 al.ª a) do DL 72/91, de 8.02, é a comercialização de medicamentos sem autorização, tal como se encontram definidos nesse mesmo diploma.
“Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”; por outro lado, não pode “ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (art.º 9 n.ºs 3 e 2 do Código Civil).
Não vemos, pois, como possa “alargar-se”, em face destas regras de interpretação, o conceito de medicamento que nos é dado pelo art.º 2 al.ª a) do DL 72/91, sendo certo que a sanção estabelecida naquele diploma pressupôs, como dele consta, um determinado conceito, muito claro e preciso, de medicamento, conceito que o DL 242/2000, de 26 de Setembro, que alterou o art.º 2 al.ª a) do DL 72/91, de 8.02, e não obstante ter passado quase uma década de anos, continua a manter - “para efeitos do presente diploma” (que prevê e sanciona como contra-ordenação a comercialização de medicamentos sem autorização), entende-se por medicamento “toda a substância ou composição que possua propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem ou do animal, com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções”.
Uma interpretação diversa – tendo em conta o exposto - violaria os princípios da legalidade e tipicidade, pois passaria a ser sancionada uma conduta que o legislador, salvo o devido respeito, manifestamente não previu.
Isto não colide com o disposto nas directivas comunitárias 65/65/CEE ou 2001/83/CE, de 6 de Novembro, pois estas vinculam o Estado apenas “quanto ao resultado a alcançar”, atentos os objectivos em vista (veja-se o disposto no art.º 189 do Tratado que institui a Comunidade Europeia e os considerandos daquela última directiva), deixando ao Estado “a competência quanto à forma e aos meios” – e a tipificação da comercialização de medicamentos sem autorização, nos termos estabelecidos no DL 72/91 (como defendemos), como contra-ordenação é apenas um meio (um dos meios) para atingir o resultado que se visa alcançar com aquela directiva e que é, em suma, garantir a protecção da saúde pública, como se estabelece no considerando 2) da referida directiva.
Entende o recorrente que deve manter-se a decisão administrativa que sancionou o arguido pela prática das contra-ordenações p. e p. pelos art.ºs 2 al.ª a), 4 e 92 n.º 1 al.ª a) do DL 72/91, de 8.02, na redacção dada pelo DL 272/95, de 23.10, 242/2000, de 26.09, e 3 n.º 1 do DL 101/94, de 19.04, conjugado com o art.º 92 n.º 1 al.ª f) do DL 72/91, de 8.02, ou seja, pelos factos descritos supra (al.ª a) do ponto 6).
Em face de tal matéria de facto dada como provada – onde consta, em síntese, que o arguido, no dia e local aí referidos, tinha expostos, para venda ao público, os produtos aí mencionados – não é possível concluir que tais produtos “possuam propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, do homem ou do animal, com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as suas funções”, ou seja, que sejam medicamentos, tal como os define o art.º 2 do DL 72/91, de 8.02, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 242/2000, de 26.09, pois, desconhecendo-se as suas propriedades (da matéria de facto não se conclui que possuam, efectivamente, propriedades curativas ou preventivas das doenças e dos seus sintomas, sendo que tal não resulta da mera descrição que aí nos é dada), não pode concluir-se que sejam medicamentos, por um lado, em face de tal descrição, e mesmo que assim não se entendesse, sempre seria de duvidar seriamente das propriedades que constam das informações respectivas, pois não é dessa informação, em matéria tão sensível como esta, que pode concluir-se que tenham efectivamente propriedades terapêuticas, pelo que sempre o arguido teria que ser absolvido das contra-ordenações pelas quais fora condenado pela autoridade administrativa, em obediência ao princípio in dubio pro reo.
Apenas uma nota final, que corrobora a intenção do legislador de sancionar como contra-ordenação apenas a comercialização de medicamentos sem autorização, com a noção restrita de medicamento que acima defendemos.
Posteriormente aos factos entrou em vigor o DL 136/2003, de 28.06, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2002/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10.06, relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes aos suplementos alimentares.
Depois de expressamente se estabelecer que não se aplica tal diploma aos “medicamentos, tal como definidos no DL 72/91, de 8.02, com a redacção que lhe foi dada pelo DL 242/2000, de 26.09, relativamente aos medicamentos para uso humano” (art.º 2 n.º 2), define o que deve entender-se por “suplementos alimentares” no seu art.º 3 al.ª a): “... os géneros alimentícios que se destinam a complementar e ou suplementar o regime alimentar normal e que constituem fontes concentradas de determinadas substâncias nutrientes ou outras com efeito nutricional ou fisiológico, estremes ou combinadas, comercializadas com forma doseada, tais como cápsulas, pastilhas, comprimidos, pílulas e outras formas semelhantes, saquetas de pó, ampolas de líquido, frascos com conta-gotas e outras formas similares de líquidos ou pós que se destinam a ser tomadas em unidades medidas de quantidade reduzida...”.
O art.º 7 do mesmo diploma estabelece que a rotulagem, apresentação e publicidade dos suplementos alimentares não pode incluir menções que... “atribuam aos mesmos propriedades profiláticas, de tratamento ou curativas de doenças humanas nem fazer referência a essas propriedades... declarem expressa ou implicitamente que um regime alimentar equilibrado e variado não constitui uma fonte suficiente de nutrimentos em geral”.
No art.º 11 n.º 1 al.ª b) desse diploma estabelece-se que “constitui contra-ordenação punível com coima... a comercialização se suplementos alimentares com desrespeito pelo disposto no n.º 1 do art.º 2 e nos artigos 6, 7, 8 e 9”.
Significa isto, sumariamente, por um lado, que a apresentação dos suplementos alimentares em que lhe sejam atribuídas “propriedades terapêuticas” constitui contra-ordenação p. e p. pelos art.ºs 7 al.ª a) e 11 n.ºs 1 al.ª b) do DL 136/2003, de 28.06, por outro, e por isso, que não é a apresentação do produto ou a indicação das suas propriedades que o define como medicamento ou suplemento alimentar, pelo que a sua distinção, e sob pena de incongruência do sistema e retirar qualquer efeito útil a estas últimas disposições (na perspectiva do recorrente a apresentação do produto – mesmo que se tratasse de suplemento alimentar - como tendo propriedades terapêuticas classificá-lo-ia, sem mais, como medicamento, pelo que nunca esta última disposição teria aplicação), terá que buscar-se, não na forma como se apresentam (uns e outros), mas nas suas propriedades intrínsecas.
8. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal:
Sem tributação.
(Este texto foi por mim, relator, elaborado e integralmente revisto antes de assinado)
Évora, 18/ 1 /05
Alberto Borges
Fernanda Palma
Assunção Raimundo
