IIFUNDAMENTAÇÃO – OS FACTOS
Antes de mais, vejamos a factualidade assente e respectiva fundamentação.
Factos Provados:
1-A menor …nasceu no dia 4-4-1997.
2- Frequentou o Jardim-de-infância de… , da comarca de Guimarães, dos 3 aos 6 anos, nos anos lectivos de 2000 a 2003.
3A menor residia nesse período na Rua da …, Guimarães.
4- Nesse período, especialmente no ano de 2000, o arguido levou a … e a … a visionar filmes pornográficos na tv, sendo que a … esclareceu serem filmes “com gajas nuas”, o que ocorreu na Rua da… Guimarães.
5- A menor M… nasceu no dia 8-9-1991.
6- O arguido, em data não identificada, entre os anos de 2000 a 2004, mas antes de Novembro de 2004, na Rua da …, Guimarães, despiu a menor … e despiu-se também.
7- De seguida, o arguido colocou o seu corpo por cima do corpo da … e masturbou o seu pénis na região peri-anal, mas de modo a provocar lesões e dores nessa zona anal, bem como masturbou o pénis na zona da vagina da menor, simulando a cópula e o coito anal, mas sem penetrar, com o pénis, o ânus e a vagina.
8- O arguido ainda apalpou os seios da menor e introduzia os seus dedos na vagina desta, o que fez de forma repetida.
9- O arguido pretendeu ainda satisfazer e exprimir paixões lascivas, que ofenderam a honestidade, os sentimentos de modéstia, vergonha e castidade das ofendidas, despertando-lhes naturais reacções de repulsa, sendo que os actos por ele cometidos tiveram essa aptidão.
10- O arguido actuou livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que tais condutas eram proibidas.
11- O arguido sofre de deficiência mental.
12- O arguido sempre teve um comportamento digno.
13- Encontra-se bem inserido no ambiente familiar onde é querido, acarinhado e apoiado.
14- Não tem antecedentes criminais.
15- Não tem hábitos de ingestão de bebidas alcoólicas em demasia.
16- Vive em casa do seu irmão recebendo o subsídio de desemprego.
Factos Não Provados:
Que praticou os factos descritos em 6 a 8 dos factos assentes, repetidas vezes, geralmente aos sábados, da parte da manhã.
Que os filmes pornográficos foram visionados em canal da tv cabo.
C- O arguido praticou nos períodos referidos, de forma repetida, num número indeterminado de vezes, condutas idênticas às descritas nos dois parágrafos antecedentes.
D- Que o arguido tentou levar a menor … para o seu quarto, o que não conseguiu, tanto mais que a menor reagiu com pontapés e com socos de forma a fugir.
E- Que o arguido era surpreendido pela entrada abrupta da menor que, desse modo, chegava a visionar conteúdos para adultos, enquanto o arguido se apressava a mudar de canal.
F- Que o arguido viva num anexo à casa onde habitava a menor constituído por um quarto e uma casa de banho, sendo que a porta do anexo raramente se encontrava trancada.
G- Sempre que era surpreendido pela menor repreendia-a severamente.
H- Que nem sempre se apercebeu da presença da menor que procurava o anexo para ver filmes de “bonecos”.
I- O arguido sempre teve um relacionamento normal e sadio com a menor, de quem é muito amigo e por quem nutre um grande afecto.
J- A menor agiu por instinto de vingança contra o arguido por este a repreender e a proibir de entrar no seu quarto.
K- A menor tem um comportamento e uma linguagem que vão muito para além do que seria de supor para uma criança da sua idade.
L- Tem um vocabulário avançado em relação à sua idade, falando em termos pouco próprios.
M- A menor sempre revelou uma enorme falta de educação, dizendo habitualmente asneiras, sempre foi uma criança irrequieta e desobediente, mostrando-se sempre pronta a responder torto às ordens que lhe davam.
N- Apesar de tais condutas e linguagem o arguido sempre a tratou com respeito e carinho.
O- Todas as pessoas que com ela conviveram ao longo do período referido nos autos referem que nunca ouviram a … falar de possíveis abusos de cariz sexual por parte do arguido, nem, que este alguma vez lhe tivesse mostrado os órgãos genitais.
P- Apesar da mútua amizade entre o arguido e a menor, as relações entre ambos nem sempre foram destituídas de conflito e de comportamentos menos adequados, considerando o respeito que era devido por esta àquele.
Fundamentação:
A matéria de facto provada resulta das declarações da menor em audiência de julgamento, agora com 11 anos de idade, que declarou que “na casa velha ia ver tv para o quarto do Zequinha” e aí via “filmes de gajas nuas a ter relações”. Mais relatou que o arguido também apalpava o cu à … e à …, amigas da ofendida, e, quando perguntada se podia desenhar o pénis do arguido, fez em audiência de julgamento desenho com o formato de um pénis, tendo referido que o pénis do arguido “ tinha menos pêlos” que o do filme.
Resulta ainda das declarações da amiga da menor, …, hoje com 16 anos, que relatou ter visto uma vez filmes pornográficos no quarto do arguido (mulheres nuas a beijarem-se), bem como que o arguido vinha em direcção a si e passava a mão pelos seios da testemunha, por fora da roupa.
Foram ainda consideradas as declarações da psicóloga da escola que a ofendida frequenta, tendo sinalizado a situação ao ter ouvido a menor em entrevista, em Novembro ou Dezembro de 2004, contar-lhe que na casa de …, antes de Setembro de 2003, na altura em que frequentava o jardim de infância, o “tio” a levava para o quarto dele para ver filmes de gajas nuas em que as meninas davam beijinhos na pilinha aos meninos. Relatou dores no rabinho, e a madrinha pôs-lhe creme por causa das dores, sendo que a psicóloga … considerou as suas declarações credíveis e coerentes.
A testemunha …, psicóloga junto da Comissão de Protecção de Menores declarou ter-se deslocado à casa de … e falado com a responsável pelo acolhimento, tendo ficado assustada com as informações que obteve, já que a D…., a quem a menor estava confiada lhe teria declarado que já tinha ameaçado o arguido com a Segurança Social e que “aquilo” tinha acabado. Mais declarou que a família onde a menor … se encontra acolhida recebe subsídio de acolhimento familiar para cuidar da menor e a proteger, como é de lei.
A Dra. …, médica que realizou o exame à menor, declarou não ter a menor lesões físicas nem de cópula nem de acto sexual consumado, pelo que admite terem tido lugar as carícias e aliciamento para a prática de actividade sexual, mas não existirem sequelas físicas, o que facilmente se compreende dada a distância temporal entre a prática dos factos e o exame médico.
Acrescentou que a menor apresentou uma infecção na zona genital, mas o agente infeccioso não é sexualmente transmissível, pelo que não prova só por si a existência de qualquer acto directo sobre o corpo da menor.
A testemunha …, irmão do arguido, declarou estar o seu irmão inscrito no Fundo de Desemprego e estar ali por casa a ver televisão. E que quando a sua esposa lhe contou que o arguido teria tentado “pôr a coisa à beira” da menor, foi “passar uma teoria” ao seu irmão. Depois, por ordens da Segurança Social, cortou ao corredor da casa e construiu uma parede para separar o resto da casa do quarto e casa de banho que ficaram privativos do seu irmão.
A testemunha …, a quem a menor chama “mãe” e que a acolheu desde os três meses, declarou ter pedido ao arguido para não ver pornografia de dia porque a menor disse um dia em casa de um cunhado da testemunha que “às vezes” via gajas nuas no quarto do ….
Mais declarou que um dia a menor disse-lhe que lhe doía o rabinho, queixando-se do “reguinho” e a testemunha pôs-lhe creme porque viu que estava “um bocado inflamado”. Nesse dia a menor pediu-lhe umas cuecas porque as outras que trazia estavam no quarto do “Zequinha”, atrás da porta, tendo a testemunha encontrado a menor na casa de banho nua da cintura para baixo.
As testemunhas …, sobrinho e cunhado do arguido, declararam saber que a menor ia ver televisão para o quarto do arguido, mas nunca desconfiaram de nada, mostrando a menor uma personalidade independente e às vezes usa palavrões que aprende na escola. Esta última testemunha declarou ainda que o arguido recebe o rendimento social de inserção e tem o processo de reforma em curso.
Foram, ainda, apreciados os relatórios periciais psiquiátricos e psicológico dos autos à menor e ao arguido.
Quanto à matéria de facto não provada resulta de nenhuma prova digna de crédito ter sido produzida a seu respeito.
III – FUNDAMENTAÇÃO – OS FACTOS E O DIREITO
As conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o âmbito do recurso.
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, conforme Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
Assim, as questões a decidir são as seguintes:
Relativamente ao recurso interposto pelo arguido:
Saber se o douto despacho de fls. 348, que indeferiu a perícia médico-legal de foro psiquiátrico à menor/ofendida …, deve ser revogado, por violação do estatuído nos artigos 151º e 152º do C. P. P., e substituído por outro que ordene a mesma, nos termos do art.º 158º, al. b) do Código de Processo Penal.
Relativamente ao recurso interposto pelo M.º P.º:
Saber se, não tendo sido atendida a pretensão formulada pelo arguido no recurso por si intentado, a que se reporta a questão anterior, devem as penas parcelares e única ser alteradas de modo a que, o arguido seja condenado, nas penas parcelares de 3 anos para o crime previsto no art.º 173º, n.º 1, do C. Penal e de 1 ano para o crime previsto no art.º 172º, n.º 3, alínea a), do C. Penal, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova.
1 - Relativamente à primeira questão, que é colocada pelo arguido (Saber se o douto despacho de fls. 348, que indeferiu a perícia médico-legal de foro psiquiátrico à menor/ofendida…, deve ser revogado, por violação do estatuído nos artigos 151º e 152º do C. P. P., e substituído por outro que ordene a mesma, nos termos do art.º 158º, al. b) do Código de Processo Penal.), entendemos que não assiste a razão ao arguido recorrente.
No recurso por si interposto, a fls. 387 a 389 vº, do despacho de fls. 348, o arguido, pretende que seja revogada a decisão que indeferiu a perícia médico-legal de foro psiquiátrico à menor/ofendida ….
Ora, conclui, neste âmbito, o recorrente:
1ª – A douta decisão recorrida não está fundamentada de direito;
2ª – Viola, assim, o estatuído no art.º 668º, n.º1, al. b), ex vi art.º 666º, n.º 3, do C. P. C.;
3ª – O objecto da anterior perícia não é coincidente com o objecto da perícia ora requerida.
4ª – De qualquer modo, a existência de anterior perícia não é impeditivo da realização de nova perícia;
5ª – Pelo contrário, conforme o estatui o art.º 158º, al. b) do Código de Processo Penal, “ em qualquer altura do processo pode a autoridade judiciária competente determinar (…) que seja realizada nova perícia ou renovada a perícia anterior a cargo de outro ou outros peritos.”
6ª. A perícia deve ser realizada sempre que tal meio de prova se apresente como relevante na demanda da verdade material, o que é o caso;
7ª – A Douta decisão recorrida viola o estatuído nos artigos 151º e 152º do C. P. P..
Quid Juris?
1) Antes de procedermos à análise propriamente dita desta questão, diremos o seguinte:
Dispõe o art.º 407º, n.º 3, do C. P. Penal:
“Quando não deverem subir imediatamente, os recursos sobem e são instruídos e julgados conjuntamente com o recurso interposto da decisão que tiver posto termo à causa.”
Por seu turno, o art.º 412º, n.º 5, do mesmo diploma, refere:
“Havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse.”
Ora, in casu, o douto despacho de fls. 395, admitiu – e bem – o recurso interposto pelo arguido a fls. 387 a 389 vº, do douto despacho de fls. 348, “subir e a ser instruído com recurso posterior que seja interposto da decisão que venha a pôr termo à causa, com efeito meramente devolutivo – artigos 399º, 401º, n.º 1, al. b), 411º, n.º 1, 407º, n.º 3 e 408, nºs 1 e 2 “a contrario sensu”, todos do C. P. P.”
Poderia pensar-se que o art.º 412º, n.º 5, do C. P. Penal, se destina apenas ao recorrente da decisão final, que ponha termo à causa.
Porém, assim não é.
Com efeito, tal preceito também se destina a recorrente que não tenha recorrido da decisão que ponha termo à causa, isto é, que tenha a posição de recorrido em relação ao recurso da decisão que ponha termo à causa.
Desde logo, resulta tal entendimento, da letra do referido art.º407º, n.º 3, do C. P. Penal, que não restringe os recursos, digamos, de despachos interlocutórios, aos instaurados pelo recorrente da decisão que ponha termo à causa (fala apenas “quando não deverem subir imediatamente, os recursos sobem e são instruídos e julgados com o recurso interposto da decisão que tiver posto termo à causa.”).
Depois, porque o próprio Tribunal Constitucional – Ac. n.º 476/2006, DR., II Série, de 20 de Outubro – se debruçou sobre a questão da imposição do ónus de especificação ao recorrido no recurso dominante, e não ao recorrente neste último recurso.
Acresce que, é o próprio n.º 4, do art.º 413º, do mesmo diploma, que refere que, à resposta dos sujeitos processuais afectados pela interposição do recurso, “é correspondentemente aplicável o disposto nos nºs 3 a 5 do artigo 412.º”
Finalmente, porque o bom senso assim nos ensina: o sujeito processual que figura como recorrido, em sede de recurso da decisão que ponha termo à causa, pode não ter razões para desta recorrer, mas tê-las para manter o recurso de decisão interlocutória – que interpôs, a seu tempo, sobre a não admissão, v. g., de um exame ou de uma perícia, que, a fazer-se, poderia ter alterado a matéria de facto a dar como provada e, consequentemente, poder vir a obter uma decisão mais favorável para si.
Por conseguinte, mantém interesse para o arguido a apreciação do recurso por si interposto do douto despacho de fls. 348 dos autos.
2) Debruçando-nos, agora, sobre o recurso do arguido, como dissemos supra, entendemos que não assiste a razão ao recorrente.
Essencialmente, pelos seguintes motivos:
O douto despacho recorrido é do seguinte teor:
“Indefiro a perícia psiquiátrica `à menor, uma vez que já foi efectuada à menor perícia psicológica que consta dos autos.”
Ora refere o art.º97º, do C. P. Penal:
“1 - Os actos decisórios dos juízes tomam a forma de despachos, quando conhecerem de qualquer questão interlocutória…”
5 – Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.”
Ora, no despacho recorrido, a Sr.ª Juiz esclarece o motivo do indeferimento, invocando o facto de já ter sido feita uma anterior perícia, pelo que não poderia ordenar a repetição da já existente nos autos.
É certo que não invocou qualquer preceito para o referido indeferimento: certamente, porque um motivo tão óbvio para o indeferimento, não justificava a indicação de qualquer normativo legal.
De qualquer modo, tal omissão/vício (falta de fundamentação de direito), deverá ser considerado sanado, já que, não se referindo a lei a ele como constituindo uma nulidade, apenas poderá ser tido como mera irregularidade, com o regime previsto no art.º 123º do C. P. Penal.
Ou seja: a referida irregularidade deveria ter sido suscitada pelo interessado nos 3 dias imediatos à sua notificação para qualquer termo do processo, sob pena de ficar sanada.
Ora, o despacho foi notificado ao recorrente por carta de 05.02.2007 – cfr. fls. 349 dos autos – e o vício apenas foi invocado no presente recurso interposto em 26.02.1997.
Por conseguinte, mostra-se sanada a referida irregularidade.
Por outro lado, também não tem razão, o recorrente, quando invoca pedir agora uma perícia diferente daquela antes feita nos autos.
O recorrente, no seu requerimento, pede, além do mais, “perícia médico-legal do foro psiquiátrico à M…, para definir o carácter, índole e personalidade…”
O pedido do arguido é feito no âmbito da contestação e, lendo esta, como peça processual, é evidente que o que se pretende com a diligência pedida é saber se a menor merece ou não credibilidade nos seus depoimentos.
Mas a essa questão responde totalmente a perícia constante de fls. 195 e sgs. – perícia psicológica da Unidade de Consulta de Psicologia da Justiça e Reinserção Social, da Universidade do Minho - quando expressamente refere e conclui:
“… a … demonstra capacidade para compreender e formular respostas às questões que lhe são colocadas, revelando idoneidade para produzir testemunhos sobre os alegados factos.”
“De acordo com a avaliação efectuada, resulta um parecer positivo quanto à credibilidade do relato da menor, relato que apresenta características semelhantes às de um relato verdadeiro.”
Face ao exposto, e concluindo: A perícia pedida não é mais que uma repetição daquela que já consta dos autos, pelo que, para evitar repetição de diligências inúteis (ou com finalidade meramente dilatória, cfr. art.º 340º, n.º 4, al. c), do C. P. Penal) para a descoberta da verdade, bem andou o Tribunal a quo ao indeferir a mesma, nos termos em que o fez.
Improcede, pois, a conclusão da motivação do recurso instaurado pelo arguido/recorrente, devendo manter-se o douto despacho recorrido, por não se mostrar terem sido violados os art.s 97º, nºs 1, al. b) e 5, 151º, 152º e 158º, al. b), todos do C. P. Penal.
Relativamente à segunda questão, esta relativa ao recurso interposto pelo M.º P º(Saber se, não tendo sido atendida a pretensão formulada pelo arguido no recurso por si intentado, a que se reporta a questão anterior, devem as penas parcelares e única ser alteradas de modo a que, o arguido seja condenado, nas penas parcelares de 3 anos para o crime previsto no art.º 173º, n.º 1, do C. Penal e de 1 ano para o crime previsto no art.º 172º, n.º 3, alínea a), do C. Penal, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova.), entendemos que, em parte, assiste a razão ao Digno recorrente.
Com efeito, conclui, neste âmbito, o Digno recorrente:
As penas parcelares aplicadas ao arguido, bem como a pena única, são benevolentes.
Tais penas concretamente aplicadas ao arguido não são aptas a comunicar à comunidade o necessário e adequado sentimento de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.
Em concreto, a pena aplicada ao arguido …, pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 172º, n.º 1, do C. Penal, na pena de dois anos de prisão, não é suficiente para satisfazer as exigências de prevenção geral; tal pena situa-se abaixo do limite médio da respectiva pena abstracta.
Requer a aplicação ao arguido de uma pena concreta de 5 anos, pela prática do crime, p. e p. pelo art.º 172º, n.º 1, do C. Penal.
Afigura-se-nos que os preceitos apreciados e aplicados pelo Tribunal Colectivo e que se referem à punição destes crimes se mostram incorrectamente aplicados no que concerne à questão da medida concreta da pena.
O arguido não confessou a prática dos factos nem se mostrou arrependido; acresce que o arguido sofre de deficiência mental (imputabilidade diminuída), o que pode implicar uma maior exigência de punição, tendo em conta as necessidades de prevenção especial (risco de repetição de condutas idênticas).
Afigura-se-nos que o quantum das penas fixado é desproporcionado, atendendo não só às regras da experiência, como ao condicionalismo apurado com relevância para a determinação concreta da pena.
É de realçar em sede de fixação da pena:
As circunstâncias concretas que modelaram a actuação do arguido;
A idade da vítima.
É ainda de fazer notar a desadequação das penas à componente da prevenção geral positiva, filtrada através da sua relevância mediática (sem se desconhecer as distorções que uma tal abordagem do problema ocasiona).
A natureza deste tipo de criminalidade é susceptível de causar alarme social, sobretudo numa época em que os processos de pedofilia têm relevância mediática e a sociedade está mais desperta para a questão.
As necessidades de prevenção geral positiva são relevantes, pois que a reposição da confiança dos cidadãos nas normas violadas e a efectiva tutela dos bens jurídicos cuja protecção se visa assegurar pela incriminação deste tipo de condutas assim o impõe.
A decisão recorrida violou o art.º 172º, n.ºs 1 e 3, al. b), do C. Penal /1995, 171º, nºs 1 e 3, al. b), do C. Penal Revisto, 72º, n.º 2, 13º, 71º, n.º 2, do C. Penal, e fez incorrecta interpretação, logo, e salvo o devido respeito, incorrecto julgamento dos factos com relevo para a escolha da pena em conjugação com as normas penais pertinentes e com as máximas da experiência.
O Douto Acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que agrave as penas parcelares ao arguido, bem como a pena única imposta, pela argumentação apontada, o que se requer.
Por sua vez, o M.º P.º junto desta Relação, pelo douto parecer do Ex. mo Senhor Procurador-Geral Adjunto, defendendo o recurso, refere que as penas parcelares devem ser alteradas tendo “como adequada a pena de 3 anos para o crime previsto no art.º 172º, n.º 1, do CP e de um ano para o crime previsto no art.º 172º, n.º 3, al. a), do CP ”, sendo que “a pena única deve ser fixada em 3 anos e seis meses de prisão suspensos na sua execução por igual período, mediante regime de prova.”
Quid Juris?
Como dissemos, o Ex. mo Senhor Procurador-Geral Adjunto defende, no seu douto parecer, que as penas parcelares devem ser alteradas tendo “como adequada a pena de 3 anos para o crime previsto no art.º 172º, n.º 1, do CP e de um ano para o crime previsto no art.º 172º, n.º 3, al. a), do CP ”, sendo que “a pena única deve ser fixada em 3 anos e seis meses de prisão suspensos na sua execução por igual período, mediante regime de prova.”
E cremos que, pelo menos em parte – quando refere que as penas são demasiado benevolentes - lhe assiste a razão.
De facto, sobre a relevância e a importância do art.º 172º, do C. Penal, refere Maia Gonçalves, in Código Penal Português, Anotado e Comentado-Legislação Complementar, Almedina, 15ª Edição, 2002, págs. 581 e 582:
“Neste artigo protegem-se pessoas que presumivelmente ainda não têm o discernimento necessário para, no que concerne ao sexo, se exprimirem com liberdade e autenticidade, defendendo-se tais pessoas contra a prática da cópula, coito anal, coito oral ou de outros actos sexuais de relevo, de actos de carácter exibicionista e de condutas censuráveis obscenas ou pornográficas.
Como observou o Prof. Figueiredo Dias na discussão dos crimes desta subsecção no seio da Comissão Revisora do Código Penal, a especificidade destes crimes reside como que numa obrigação de castidade e virgindade, por estarem em causa menores, seja de que sexo forem. Estes menores até à idade de 14 anos, segundo o pensamento legislativo, podem ser prejudicados no seu saudável desenvolvimento fisiológico ou psíquico com a prática dos referidos actos e não têm ainda a capacidade e o discernimento necessários para uma livre e esclarecida decisão no que concerne ao relacionamento sexual.
Trata-se de um crime de perigo abstracto, pelo que pode verificar-se mesmo que não haja lugar a perigo concreto para o correcto desenvolvimento fisiológico ou psíquico do menor.”
Por outro lado, a Jurisprudência, também afirma:
“O bem jurídico protegido no crime de abuso sexual de crianças do artigo 172º do CP é o da autodeterminação sexual, mas num particular prisma qual seja o de evitar que certas condutas de natureza sexual, em consideração da pouca idade da vítima, mesmo sem coacção, possam prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade dentro do bem jurídico mais amplo da auto-conformação da vida e da prática sexual da pessoa.” – Ac. do STJ, de 07.12.1999, Proc.º 530/99-3ª, SASTJ, n.º 36, pág. 59.
“Aos 14 anos, a lei fornece uma protecção absoluta aos menores no que concerne ao seu desenvolvimento e crescimento sexuais. A lei protege-os, inclusivamente deles próprios, considerando irrelevante o eventual consentimento que prestem para a prática de actos sexuais.” – Ac. do STJ, de 19.10.2000, Proc.º n.º 2546/2000-5ª, SASTJ, n.º 44, pag. 86.
Por outro lado, face à actualidade desta temática – sendo cada vez maior o número das situações similares que vão chegando ao conhecimento dos tribunais –, e sem quaisquer fundamentalismos e com a devida serenidade, mostra-se evidenciada e fortalecida a premente necessidade de aplicação de penas com alguma ou um mínimo de severidade, como forma de prossecução também da prevenção geral.
Assim, importa, por uma lado, ter em conta, os fins das penas, previstos no art. 40º, do CP vigente, são a “protecção dos bens jurídicos” - resultante da preocupação em operar uma prevenção geral positiva de integração - e a “reintegração do agente na sociedade” - corolário da intenção de prevenção especial de reintegração e, por outro lado, para a determinação da moldura penal abstracta aplicável, averiguar da existência de circunstâncias modificativas comuns agravantes ou atenuantes, designadamente, das descritas nas als. do n.º 2, do art.º 72º, do CP.
Dentro da sub-moldura encontrada actuará, depois, o princípio da culpa consagrado no art.º 13º, do C. Penal, fixando o limite máximo da medida concreta da pena.
Assim, atendendo aos factores descritos no n.º 2, do art.º 71º, do C. Penal, actuando em ambivalência no sentido de, entre os diversos elementos que constituem um factor poderem alguns relevar, não só para a culpa, como também para a prevenção, assim como, de o mesmo elemento, quando duplamente relevante, poder assumir significado antinómico, importa referir que:
A favor do arguido releva a conduta anterior e posterior aos factos já que não há conhecimento que tenha praticado qualquer ilícito criminal antes nem após os factos sub judice e o facto de sofrer de deficiência mental, o que lhe atenua a imputabilidade (imputabilidade diminuída).
Em desfavor do arguido releva o facto de ter agido com dolo directo, o grau de ilicitude dos factos que é muito elevado/elevadíssimo, e o modo de execução do seu plano, que se estendeu por vários dias.
Por outro lado, ainda, consideramos que, dada a deficiência mental de que o arguido padece, pode existir um perigo de repetição da conduta criminosa, o que tem também de ser ponderado, como o foi na douta decisão recorrida.
E, afirmamos supra que o arguido, sendo portador de deficiência mental, é também portador de imputabilidade diminuída, porquê?
Para responder a esta questão – que não está devidamente exposta na decisão recorrida – temos de analisar, ao pormenor, os relatórios de exame médico-legal psiquiátrico de fls. 439 a 440 e de exame psicológico de fls. 441.
Assim:
Refere o relatório de exame médico –legal psiquiátrico, de fls. 439 a 440, designadamente o seguinte:
“ESTADO ACTUAL (à data do exame, em 23.05.2007):
O juízo crítico encontra-se diminuído tal como a capacidade de autocrítica.
EXAMES COMPLEMENTARES:
O examinado foi submetido a exame psicológico da área intelectual tendo-se apurado o seguinte resultado:
Q. I. verbal: 56
Q. I. perfomance: 53
Q. I. global: 52
