214/15.9T8PNF.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Nos termos do disposto nos artS. 112º, nº 5 e 3º, nºs 1 e 5 do CT/2009, os prazos do período experimental fixados no citado art. 112º, designadamente no seu nº 2, al. a), podem ser reduzidos por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou por acordo escrito entre as partes, mas não podem ser aumentados, nem, muito menos, o poderiam ser por acordo verbal.

II- Tendo as partes celebrado, por escrito, contrato de trabalho a termo e nele expressamente convencionado o período experimental previsto no art. 112º, nº 2, al. a) [no caso, de 30 dias], qualquer acordo verbal no sentido do aumento do referido período experimental para 90 dias seria, conforme referido em I), ilícito, para além de que, nos termos dos arts. 393º, nº 1, e 394º do Cód. Civil, nem seria passível de prova testemunhal.

III- À indeminização prevista no art. 393º, nº 2, do CT/2009, devida em caso de despedimento ilícito operado no âmbito de contrato de trabalho a termo, não são aplicáveis as deduções a que se reportam o art. 390º, nº 2, do CT/2009.

Procº nº 214/15.9TTPNF.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 872)

Adjuntos: Des. Rui Penha

Des. Maria José Costa Pinto

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, litigando com o benefício de apoio judiciário nas modalidades de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo e nomeação e pagamento da compensação de patrono, aos 20.01.2015, instaurou a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, contra C…, UNIPESSOAL, LDA., pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de 6.665,60€, relativa a créditos emergentes do contrato de trabalho, da sua cessação e indemnização, acrescida de juros legais, desde a citação até integral pagamento.

Para tanto alegou, em síntese, que:

A Ré se dedica à construção civil e obras públicas e que, em 02/04/2014, o admitiu ao seu serviço mediante contrato de trabalho escrito a termo incerto, junto aos autos a fls. 13 a 15 para exercer as funções de carpinteiro, mediante uma retribuição mensal de 545,00€, pelo prazo de um ano;

Desde a data da sua admissão ao serviço da Ré até 29/05/2014, sempre trabalhou de forma contínua e ininterruptamente para aquela, data essa em que a Ré, através do documento de fls. 17, o informou da sua decisão de denunciar o contrato invocando que o fazia no período experimental;

Tratando-se, porém, de contrato de trabalho de trabalho a termo cujo prazo de vigência previsível era de um ano, sendo de 30 dias o período experimental e havendo o contrato iniciando-se a 07/04/2014, quando a Ré o denunciou já aquele havia expirado, o que configura despedimento ilícito;

Deste modo, a Ré encontra-se obrigada a pagar ao Autor as retribuições relativas aos meses de junho de 2014 a março de 2015, no montante de 5.450,00€, bem como a retribuição relativa aos cinco dias úteis de trabalho que lhe prestou, no montante de 123,60€, bem como o subsídio de férias e de natal relativos ao ano de duração do contrato, no montante de 1.090,00€.

A Ré contestou invocando:

- A incompetência territorial da Instância Central, Secção do Trabalho, da Comarca de Porto Este;

- A nulidade do termo aposto ao contrato de trabalho, sustentando que a sua cláusula 6ª não enquadra, nem circunstancia o fundamento alegado para a aposição do termo incerto de maneira a satisfazer as exigências previstas na al. e) do art. 140º e 141º, n.º 3, ambos do Cód. Trab., o que, na sua perspetiva, determina a nulidade do termo com a consequente conversão do contrato em contrato sem termo, pelo que a sua denúncia ocorreu dentro do período experimental;

- Pese embora o teor daquele contrato, antes da contratação do Autor e da celebração desse contrato, a Ré informou o A. de que o trabalho a executar era numa barragem, pelo que se tratava de uma obra de elevada complexidade técnica e rigorosa e que o empreiteiro geral controlava toda a execução do trabalho realizado pelos trabalhadores da Ré e que em virtude desse controlo, decorrente do rigor e complexidade da obra, a empreiteiro geral é que avaliava as condições e a qualidade dos trabalhos realizados pelos trabalhadores da Ré, pelo que até 90 dias, todos os trabalhadores estariam sujeitos a período experimental, sendo que, durante esse período, a empreiteira geral teria a opção de manter em obra ou não os trabalhadores da Ré que não correspondessem às expectativas de trabalho, o que tudo foi aceite pelo Autor;

- Não obstante, por lapso dos serviços administrativos da Ré, no contrato de trabalho a termo escrito não constam os elementos discutidos e acordados com o Autor, tendo aquele contrato escrito sido elaborado pelos serviços administrativos da Ré tendo por base um modelo pré-definido, que somente completam com os dados pessoais e da obra, mantendo-se todo o mais igual para todos os contratos; porém, tal modelo, já usado há muito tempo, anteriormente era destinado aos contratos celebrados para as obras de construção civil de habitações que não exigem tanto rigor e complexidade, sendo que, por descuido, a Ré não adaptou aquele modelo de contrato às condições específicas desta obra para a qual o Autor foi contratado, apesar deste ter perfeito conhecimento das condições a que sujeitaram a celebração e execução do contrato de trabalho que entre eles pactuaram;

- Volvidos mais de trinta dias, a empreiteira geral da obra comunicou à Ré que o Autor não detinha as capacidades técnicas e pessoais exigidas para o bom desemprenho do trabalho e que não mais poderia trabalhar na obra e ordenou que aquela o substituísse, pelo que a Ré se viu obrigada a dispensar o Autor daquela obra, o que tudo foi, de imediato, dado conhecimento verbal pelo engenheiro da Ré e após foi-lhe enviada a comunicação escrita de fls. 17.

- O prazo de sete dias referido naquela comunicação escrita teve por finalidade que a Ré conseguisse obter outro local de trabalho para o Autor;

- O Autor não se opôs a que a “caducidade” do contrato de trabalho fosse efetuada de acordo com o previamente estipulado, sequer à alteração do local de trabalho, vindo depois, estranhamente, recusar ocupar a mesma função noutra obra indicada pela Ré, informando-a que conhecia os seus direitos;

- Invoca o abuso do direito na modalidade de venire contra factum proprium sustentando que o Autor vem agora, contrariando tudo o que havia acordado, estabelecido e aceite com a Ré, aproveitando-se do facto de ter na sua posse um contrato de trabalho deficientemente elaborado, peticionar quantias decorrentes de um alegado despedimento ilícito, quando bem sabe aquilo que tinha acordado com a Ré e que esse acordo não lhe confere os direitos que reclama e quando antes de 29 de junho de 2014 ou após o envio pela Ré da comunicação escrita de fls. 17 nada reclamou desta.

- Caso a ação venha a ser julgada procedente, impõe-se que às retribuições intercalares sejam deduzidas as importâncias a que se reporta o art. 390º, nº 2, do Cód. Trab.

- Invoca o abuso de direito na modalidade de desequilíbrio do exercício, sustentando que do regime legal vertido no art. 393º, n.º 2 do Cód. Trab. poderia resultar uma injustiça em detrimento de outros trabalhadores que vissem o seu despedimento ser declarado ilícito, mas cujo contrato de trabalho fosse por tempo indeterminado, isto porque um contrato de trabalho por tempo indeterminado cuja duração tenha perdurado até três anos ou menos apenas confere ao trabalhador o direito a receber uma indemnização correspondente a três meses de retribuição base e diuturnidades, quando o Autor por 53 dias de trabalho efetivo acaba por obter uma compensação bem superior.

Conclui pedindo que se julgue a exceção da incompetência territorial procedente por provada, com as consequências legais.

Subsidiariamente pede que se considere procedente a nulidade do contrato de trabalho a termo incerto, com as consequências legais.

Ainda subsidiariamente pede que se julgue a exceção do abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium procedente, com as consequências legais;

Ainda, caso assim se não entenda, pede que se julgue a presente ação improcedente e em consequência se absolva a Ré do pedido.

O Autor respondeu concluindo pela improcedência das exceções invocadas pela Ré e como na petição inicial.

Proferiu-se despacho saneador, em que se julgou improcedente a exceção dilatória da incompetência territorial; fixou-se o valor da causa em €6.665,60, bem como o objeto do litígio e os temas da prova, não tendo havido reclamações.

Realizada a audiência de julgamento, com gravação da prova pessoal, foi proferida sentença, já retificada conforme decisão de fls. 163/164, que julgou a ação integralmente procedente, condenando a Ré a pagar ao A. a quantia global de €6.665,60, acrescida de juros de mora, à taxa de 4% ao ano, a partir de 27/01/2015 até integral e efetivo pagamento.

Inconformada, a Ré recorreu, tendo formulado, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

“1- Com o presente recurso, pretende a Ré impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 640º do C.P.C.

2- A recorrente não se conforma com a douta sentença, por, na sua humilde opinião, a douta decisão enfermar de erros na apreciação e na análise da prova e, consequentemente, nas conclusões de facto e de direito daí derivadas que fizeram decair os fundamentos de direito dos factos invocados e alegados pela Ré.

3- A recorrente considera incorretamente julgados os pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14 não provados da douta sentença.

4- Entende a Recorrente que o Tribunal a quo, deveria ter respondido de modo diferente aos pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14 não provados da douta sentença.

5- Tais factos, foram incorretamente julgados, pois, as provas produzidas em audiência de discussão e julgamento e a prova documental junta aos autos, impunham uma decisão diversa da recorrida.

6- O Mmº Juiz a quo, não fez uma análise crítica da prova documental e testemunhal, tendo existido erro na apreciação do seu valor probatório.

7- Entende a recorrente, que o MM Juiz, deveria ter dado como provados os factos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14, pois foi produzida prova testemunhal nesse sentido, a qual não foi valorada.

8- Assim, no caso presente, entende a recorrente, sempre com o devido respeito por diferente opinião, que da prova produzida em audiência de julgamento, decorre que os pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14 se encontram incorretamente julgados e os meios probatórios constantes dos autos que o Tribunal usou para se convencer dos factos que logrou não ficarem provados, impunham uma decisão diversa da recorrida.

9- Com o devido respeito, o Meritíssimo Juiz a quo, não fez uma análise crítica das provas produzidas, tendo existido um erro na apreciação do seu valor probatório.

10- Considera a recorrente que a resposta aos factos, deveria ser diferente, devendo os mesmos ter sido provados.

11- A testemunha arrolada pelo Autor, nada disse acerca do contrato celebrado entre Autor e Ré, pois o mesmo não esteve presente, não sabe como as negociações se desenrolaram, pelo que não teve conhecimento directo dos factos.

12- Enquanto a testemunha arrolada pela Ré, que foi quem contratou o Autor e explicou ao Tribunal a quo como decorreram as negociações e quais as condições estabelecidas.

13- É que o MMº Juiz a quo ter dado como provados os factos vertidos da matéria assente J, K, N, P Q e a não considerar provados os pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14, por causa disso, concluiu, mal, que a vontade do recorrente não foi transmitida ao Autor e que dela tivesse pleno conhecimento, ou seja que o trabalho era controlado pela Empreiteira D… S. A., e que o período experimental sempre foi aquele informado pela testemunha Eng. E…, e que a testemunha arrolada pelo Autor desconhecia como havia desenrolado as negociações.

14- Com o devido respeito, o Meritíssimo Juiz a quo, não fez uma análise crítica das provas produzidas, tendo existido um erro na apreciação do seu valor probatório.

15- Considera a recorrente que a resposta aos factos, deveria ser diferente, devendo os mesmos ter sido provados.

16- Quanto à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de direito, a questão sub judice representa uma conduta incompatível com a boa-fé e, por isso abusiva, nos termos do disposto no artigo 334.º do Código Civil.

17- Ora, no caso em apreço, verifica-se um claro abuso do direito, pois, mesmo a admitir-se como provada a factualidade constante dos autos, não pode a Ré ser condenada a pagar ao Autor o proferido na douta sentença.

18- O Autor, contrariando tudo o que havia acordado, estabelecido e aceite com a Ré, aproveitando-se do facto de ter na sua posse um contrato de trabalho deficientemente elaborado, peticionar quantias decorrentes de despedimento ilícito.

19- A Ré procedeu sempre de boa-fé, não tendo Autor reclamado, anteriormente e em 29 de Maio Junho de 2014, ou após o envio da comunicação escrita ou em qualquer outra data, qualquer crédito laboral, em virtude da cessação do contrato de trabalho.

20- Venire contra Factum Proprium é um tipo de abuso que compreende comportamentos contraditórios e frustração de expectativas criadas, nas quais um terceiro haja legitimamente confiado. É abuso de direito quando há contradição do próprio comportamento do sujeito, isto é, quando exerce uma posição jurídica antinómica à assumida em primeiro lugar.

21- O Autor ao agir como agiu fê-lo, em manifesto e claro abuso de direito na modalidade venire contra factum proprium.-Cfr. Artigo 334º do C.C. e Acórdão da Relação de Coimbra de 2 de Dezembro de 2003 disponível em www.dgsi.pt

22- Ora, no caso em apreço, verifica-se um claro abuso do direito, pois, a admitir-se como provada a factualidade dos pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14 não pode a Ré ser condenada a pagar ao Autor o proferido na douta sentença.

23- Entendeu o MMº juiz a quo que o disposto no n.º 1 do artigo 393.º, do Código do Trabalho, as regras gerais de cessação do contrato não se aplica aos contratos de trabalho a termo. Porém, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:

a) no pagamento de indemnização dos danos não patrimoniais e não patrimoniais que não deve ser inferior às retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao termo certo ou incerto do contrato ou até ao trânsito em julgado da decisão judicial, se aquele termo ocorrer posteriormente;

b) caso o termo ocorra depois do trânsito em julgado da decisão judicial, na reintegração do trabalhador, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.

24- Por sua vez, de acordo com o disposto no n.º 2, do artigo 390.º do C.T., às retribuições intercalares devidas ao trabalhador deduzem-se as importâncias que ele auferiu com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento [alínea a)], a retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento [alínea b)] e o subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador por virtude do despedimento, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social [alínea c)].

25- De acordo com o C.T. às retribuições intercalares devidas por força do artigo 393.º, n.º 2, alínea a) do Código do Trabalho, devem ser feitas as deduções estabelecidas na regra geral do artigo 390.º, n.º 2 do mesmo Código.

26- Para F…, que escreve sobre esta problemática (Cessação do Contrato de Trabalho”, 3ª edição, PRINCIPIA, pág. 509):

“É certo que, diferentemente do que sucedia na LCCT, a propósito do contrato a termo a lei não menciona expressamente as deduções nas retribuições intercalares, pois não contém norma paralela ao artigo 390º, nº 2. Contudo, tal como sucedia no CT/2003, parece-nos que essa omissão não implica o afastamento da solução geral, uma vez que esta se aplica por força da remissão para o regime geral feito no artigo 393º, nº1.”

E o mesmo Autor conclui o seguinte:

“Em conclusão, tendo presente que a qualificação das retribuições intercalares como o valor mínimo da indemnização a atribuir ao trabalhador contratado a termo não é incompatível com a aplicação das deduções do artigo 390.º e que a remissão para o regime geral constante do artigo 393.º, 1 afasta a necessidade de previsão expressa das mesmas deduções relativamente ao regime do despedimento ilícito nos contratos a termo, não vemos que existam argumentos que justifiquem a não – aplicação também aqui da regra geral inscrita no artigo 390.º, 2.

Acresce, e este parece-nos ser o argumento decisivo, que os motivos que fundamentam as deduções previstas no artigo 390.º, 2 se verificam quer o despedimento tenha por objecto um contrato por tempo indeterminado quer respeite a um contrato de trabalho a termo.”

27- Tal entendimento é sufragado pela jurisprudência conforme exemplificativamente, encontramos os seguintes acórdãos: Relação de Lisboa, de 22-06-2011, Proc. n.º 95/10.9TTPDL e da Relação de Évora de 21-02-2013, Proc. n.º 435/11.3TTFAR.E1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

28- Assim, a ser devido qualquer quantia ao Autor, derivado do despedimento ilícito e tendo o mesmo alegado ter sido despedido por comunicação escrita enviada em 29/05/2014 e aquele ter proposto acção no dia 20 de Janeiro de 2015, deveria na douta sentença ter sido deduzida na quantia apurada as retribuições desde a data de despedimento até 30 dias antes da propositura da acção.

29- Ora, no caso em apreço, verifica-se um claro abuso do direito, pois, a admitir-se mesmo como não provada a factualidade dos pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14 não pode a Ré ser condenada a pagar ao Autor o proferido na douta sentença.

30- È que estabelece o artigo 393º, nº 2 al. a) do C. T., que sendo o despedimento declarado ilícito é o empregador condenado no pagamento de indemnização ……. que não deve ser inferior às retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde o despedimento até ao termo certo ou incerto do contrato….”

31- Ora a leitura que se faz do presente artigo poderia no caso em apreço ser uma injustiça em detrimento de outros trabalhadores que vissem o seu despedimento ser declarado ilícito, mas cujo contrato de trabalho fosse por tempo indeterminado

32- Isto porque um trabalhador com contrato de trabalho por tempo indeterminado que seja despedido ilicitamente e tenha até três anos de contrato ou menos, só terá direito á indemnização prevista no artigo 391º, nº 3 do C. T, ou seja a 3 meses de retribuição base e diuturnidades.

33- Ora, o contrato de trabalho celebrado com o Autor vigorou pelo prazo de 53 dias de calendário, pelo que os dias efetivos de trabalho são inferiores.

34- Assim, ao ser-lhe reconhecida a indemnização na douta sentença, foi claramente o Autor recompensado com uma quantia superior a quem veria o seu contrato de trabalho por tempo indeterminado cessar com pelo menos até três anos e às retribuições intercalares deduzem-se as importâncias a que alude o disposto no n.º 2, do artigo 390.º do C.T.

35- Apreciando o prazo de execução do contrato de trabalho (53 dias), ao ser atribuído ao Autor, as quantias peticionadas e previstas naquele artigo do C. T., a douta sentença premiou o mau desempenho deste durante a execução do contrato de trabalho, e que configura um abuso de direito.

36- O Acórdão do STJ de 09.04.2002. define a figura do abuso de direito, consagrada na concepção objectivista no artigo 334ª, do CC, surge como uma forma de adaptação do direito à evolução da vida, procurando contornar situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social em determinado momento histórico. Procura evitar-se que, observada a estrutura formal do poder que a lei confere, se exceda manifestamente os limites que se devem observar, tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.

37- Como escreveu António Menezes Cordeiro in Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas em Revista da OA, Ano 2005, Ano 65 - Vol. II - Set. 2005 “Abuso

do direito” é, ….., uma mera designação tradicional, para o que se poderia dizer “exercício disfuncional de posições jurídicas”. Por isso, ele pode reportar-se ao exercício de quaisquer situações e não, apenas, ao de direitos subjectivos.”

“……, o abuso do direito é constatado pelo juiz, mesmo quando o interessado não o tenha expressamente mencionado: é, nesse sentido, de conhecimento oficioso. O Tribunal pode, por si e em qualquer momento, ponderar os valores fundamentais do sistema, que tudo comporta e justifica. Além disso, não fica vinculado às alegações jurídicas das partes.”

38- O exercício do direito pelo Autor configura um abuso de direito na modalidade do Desequilíbrio no exercício, que traduz-se na ideia de desequilíbrio consequente de um acto que, apesar de conforme com o direito, resulta num despropósito entre o exercício do direito e os seus efeitos.

39- É assim uma espécie de desproporção entre as situações prefiguradas pelas normas jurídicas que atribuem direitos e os resultados práticos desses direitos. Deste modo, um titular exercer um direito mas ao fazê-lo atenta contra princípios do Direito.

40- O exercício do direito do autor é desproporcional, consubstancia-se na desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem.

41- Pelo que o Mmo juiz a quo, que na douta sentença condenou a Ré na quantia peticionada pelo Autor e de acordo com os preceitos do Código de Trabalho interpretou erradamente o instituto do abuso de direito na modalidade do Desequilíbrio no exercício.

Termos em que, sempre com o mui douto suprimento de V.Exªs, deve ser dado provimento ao presente recurso, reapreciando-se a prova gravada e revogando-se a douta sentença, substituindo-a por outra que ABSOLVA a Ré do pedido.”.

O Recorrido contra alegou pugnando pela confirmação da sentença recorrida.

A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto e do não provimento do recurso, o qual, notificado às partes, não foi objeto de resposta.

Colheram-se os vistos legais.

II. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância

É a seguinte a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância:

“Com relevância para a decisão da causa encontram-se apurados os seguintes factos por admissão:

A- A Ré dedica-se à indústria da construção civil e obras públicas.

B- Em 02 de abril de 2014, a Ré admitiu ao seu serviço, mediante documento escrito de fls. 13 a 15, que intitularam de “contrato de trabalho a termo incerto”, para o Autor exercer as funções de carpinteiro, constando esse documento escrito do seguinte teor:

“Entre

1º OUTORGANTE – C…, UNIPESSOAL, LDA.,…

2º OUTORGANTE – B…, …

É celebrado o presente contrato de trabalho a termo incerto, nos termos das disposições conjugadas do contrato coletivo de trabalho aplicável ao Setor e do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro e regido pelos termos e condições das cláusulas seguintes:

PRIMEIRA

(Admissão e categoria profissional)

O segundo outorgante é admitido ao serviço do primeiro outorgante que se dedica à Indústria da Construção Civil e Obras Públicas para exercer as funções de Carpinteiro a fim de desempenhar as funções da sua especialidade ou quaisquer outras desde que compatíveis com a sua qualificação profissional.

SEGUNDA

(Retribuição)

1- A retribuição ilíquida a auferir pelo segundo outorgante é mensal fixada em 545,00 euros (…) a qual será paga por transferência bancária até ao último dia útil de cada mês e sobre a qual incidirão os descontos legais, serão na mesma data entregue ao segundo outorgante o comprovativo da indicada transferência.

2- A retribuição referida será acrescida do respetivo subsídio de alimentação nos termos da cláusula 41ª do CCT por cada dia de trabalho efetivo e no valor de 4,27 euros (…).

3- Os outorgantes acordam que o subsídio de Natal e o subsídio de férias será pago em duodécimos e o mesmo constará do recibo de vencimento mensal cujo pagamento será efetuado conjuntamente com o vencimento mensal nos mesmos termos do aludido no número um desta cláusula.

TERCEIRA

(Local da prestação do trabalho)

As descritas funções serão exercidas na obra “Empreiteiro Geral de Construção do Reforço de Potência da Barragem de Salamonde II – Central e Tomada da Restituição”.

QUARTA

(Horário de trabalho)

O segundo outorgante fica sujeito a um horário de trabalho nunca superior a 40 horas semanais distribuídas nos seguintes termos:

Segunda-feira das 09.00 às 12.00 e das 13.00 às 18.00 Terça a Sexta-feira das 08.00 às 12h00 e das 13.00 às 17.00 descanso complementar ao Sábado e descanso semanal ao Domingo.

QUINTA

(Duração do contrato)

1- O presente contrato é celebrado por tempo incerto com início em 07 de abril de 2014, sendo previsível que o contrato tenha a duração de 1 ano e caduca mediante comunicação escrita do primeiro outorgante ao segundo outorgante para o que terá de respeitar os prazos previstos no artigo 345º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, assim que a obra “G…” seja concluída.

2- Durante os primeiros quinze dias ou trinta dias de execução do contrato, cuja duração do contrato se preveja não vir a ser superior a seis meses ou tiver duração igual ou superior àquele limite, respectivamente, qualquer das partes o pode rescindir sem aviso prévio nem invocação de justa causa, não havendo, neste caso, lugar ao pagamento de qualquer indemnização.

SEXTA

(admissibilidade do termo incerto)

O presente contrato é celebrado devido à execução de estruturas de betão armado e cofragem no contrato que lhe foi adjudicado por contrato de empreitada pela seguinte cliente:

D…, S.A.

SÉTIMA

(aquisição de direito a férias)

O segundo outorgante tem direito a um período de férias remuneradas e ao correspondente subsídio de férias nos termos das cláusulas 48ª a 52º da CCT e nos artigos 238º e 239º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro e ao legal subsídio de natal nos termos estabelecidos na cláusula 40º do CCT.

OITAVA

(prazos de aviso prévio a observar pelo empregador para a cessação do contrato)

1- A cessação do presente contrato será efetuada desde que o primeiro outorgante comunique ao segundo outorgante, a partir da verificação da diminuição gradual da respetiva ocupação, em consequência da normal redução da obra para que foi contratado e produzindo efeitos após 7, 30 ou 60 dias conforme o contrato tenha durado até seis meses, de seis meses até dois anos ou por período superior.

2- A caducidade do contrato nos termos referidos confere ao trabalhador o direito a uma compensação a três dias ou dois dias de retribuição base, proporcional ao tempo de serviço efetivamente prestado, consoante o contrato tenha durado por período que respetivamente, não exceda ou seja superior a seis meses, apurado segundo a fórmula prevista na cláusula 37º do CCT, calculando-se proporcionalmente a duração do contrato que corresponda a fracção do mês” – cfr. doc. de fls. 13 a 15, cujo restante teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

C- Pelo seu trabalho referido em B), o Autor recebia da Ré, a título de retribuição mensal, a quantia de 545,00 euros.

D- A previsão da duração do contrato referido em B) era de um ano.

E- Nos termos do acordo escrito referido em B) ficou clausulado entre Autor e Ré que o horário de trabalho era de 40 horas semanais de trabalho, prestado de segunda a sexta, com direito a dois dias de descanso semanal.

F- Desde a data da sua admissão até ao dia 29 de maio de 2014, o Autor sempre trabalhou, contínua e ininterruptamente, para a Ré.

G- Em 29 de maio de 2014, por documento escrito de fls. 17 a Ré informou o Autor da sua decisão de denunciar o contrato referido em B) por o Autor não corresponder às suas expectativas e com efeitos a partir do oitavo dia da recepção daquele documento e informou aquele que, em virtude de tal denúncia ocorrer no período experimental de 90 dias, a Ré não estava obrigada a invocar justa causa, nem obrigada ao pagamento de qualquer indemnização.

H- O Autor iniciou a prestação do seu trabalho para a Ré ao abrigo do acordo escrito referido em B) no dia 07 de abril de 2014.

I- A Ré não instaurou ao Autor qualquer procedimento disciplinar.

J- O Autor foi contratado pela Ré ao abrigo do contrato referido em B) para exercer as suas funções na obra “Empreitada Geral de Construção do Reforço de Potência da G… II – Central e tomada de restituição”.

Realizada a audiência de julgamento julgo provados os seguintes factos com relevância para a decisão da causa:

K- O Autor foi contratado pela Ré ao abrigo do acordo escrito referido em B) para exercer as funções de carpinteiro e de quaisquer outras funções desde que compatíveis com a sua qualificação profissional na obra identificada em J) – resposta ao ponto 28º da contestação.

L- O Autor teve conhecimento através de um seu irmão que vira um anúncio publicado num jornal que a Ré estava a contratar trabalhadores – resposta ao ponto 29º da contestação.

M- Na sequência do relatado em L), em data não concretamente apurada mas anterior ao dia 02 de abril de 2014, a Ré foi contactada pelo Autor demonstrando a sua disponibilidade para ser contratado pela Ré para desempenhar a sua profissão de carpinteiro – resposta ao ponto 30º da contestação.

N- Antes da celebração do acordo escrito referida em B), aquando do contacto referido em M), a Ré informou o Autor que o trabalho a executar era numa barragem – resposta ao ponto 31º da contestação.

O- O Autor aceitou as condições de trabalho que lhe foram oferecidas pela Ré, nomeadamente quanto à remuneração, horário, local de trabalho e período experimental mencionadas no acordo escrito referido em B) – resposta ao ponto 36º da contestação.

P- O documento escrito referido em B) foi elaborado pelos serviços administrativos da Ré, tendo por base um modelo pré-definido, que aqueles serviços administrativos completam, pelo menos, com os dados pessoais do trabalhador a contratar – resposta ao ponto 38º da contestação.

Q- Na altura da celebração do acordo escrito referido em B), a Ré já viesse a utilizar o modelo pré-definido referido em P) há algum tempo – resposta ao ponto 39º da contestação.

R- Em data não concretamente apurada mas antes e próxima do dia 29/05/2014, o engenheiro da Ré deu conhecimento ao Autor que o ia colocar, mais ao irmão do Autor, no estaleiro, sendo que após essa comunicação a Ré veio, em 29/05/2014, a enviar ao Autor a comunicação escrita referida em G) e enviou ao irmão do Autor uma comunicação igual àquela – resposta ao ponto 45º da contestação.

S- Após o decurso do prazo de trinta dias de trabalho prestado ao serviço da Ré ao abrigo do acordo escrito referido em B), o Autor convenceu-se de que preenchia os requisitos mínimos necessários para o desempenho da atividade referida em K), permitindo-lhe assegurar o seu posto de trabalho e respetivos rendimentos pelo período de um ano – resposta ao ponto 19º da resposta à contestação.

Não se apuraram outros factos para além dos que antecedem e, designadamente que:

1- no anúncio referido em L) constasse que a Ré estava a contratar trabalhadores especificamente para a obra referida em J) e, bem assim que quando o Autor, nas circunstâncias relatadas em L), tomou conhecimento que a Ré estava a contratar trabalhadores aquele tivesse tomado conhecimento que a Ré estava a contratar trabalhadores especificamente para a obra referida em J);

2- nas circunstâncias relatadas em N) a Ré tivesse informado o Autor que a obra da barragem era uma obra de elevada complexidade técnica e rigorosa e que o empreiteiro geral controlava toda a execução do trabalho realizado pelos trabalhadores da Ré e que em virtude desse controlo, decorrente do rigor e complexidade da obra, a empreiteira geral é que avaliava as condições e a qualidade dos trabalhos realizados pelos trabalhadores da Ré, pelo que até um prazo de 90 dias, todos os trabalhadores estariam a realizar os trabalhos e sujeitos a período experimental, sendo que durante esse período, a empreiteira geral, teria a opção de manter em obra ou não os trabalhadores da Ré que não correspondessem às expectativas de trabalho;

3- o acordo escrito referido em B) celebrado entre Autor e Ré não espelhe aquilo que foi discutido e acordado entre Autor e Ré e, bem assim que tal aconteça por lapso dos serviços administrativos da Ré;

4- no modelo pré-definido referido em P) já não constassem os dados da obra identificada em J) e que para celebrar um contrato de trabalho os serviços administrativos da Ré somente completem aquele modelo pré-definido com os dados pessoais e da obra, mantendo-se todo o mais igual para todos os contratos;

5- o modelo pré-definido referido em P) tivesse anteriormente sido destinado aos contratos celebrados para as obras de construção civil de habitações, que não exigem tanto rigor e complexidade e, bem assim que a Ré, por descuido, não tivesse adaptado o modelo de contrato de trabalho às condições específicas da obra referida em J);

6- conforme as condições definidas entre a Ré e a empreiteira geral, esta, volvidos mais de trinta dias de trabalho do Autor, tivesse comunicado à Ré que o Autor não detinha as capacidades técnicas e pessoais exigidas para o bom desempenho do trabalho e que o Autor não mais poderia trabalhar na obra identificada em J) e ordenou a substituição deste;

7- antes da celebração do acordo escrito referido em B) Autor e Ré tivessem acordado que em caso de imposição do empreiteiro geral da obra referida em J), a Ré poderia ver-se obrigada a dispensar o Autor daquela obra, bem como que a Ré tivesse dispensado o Autor da obra referida em J) por imposição do empreiteiro geral dessa obra;

8- nas circunstâncias relatadas em R), o engenheiro da Ré tivesse comunicado ao Autor que, por imposição do empreiteiro geral da obra referida em J), era obrigado a dispensá-lo daquela obra;

9- o Autor bem soubesse, desde a fase de negociação do acordo referido em B), que, durante noventa dias, estava no período experimental e que o seu trabalho na obra seria avaliado pela empreiteiro geral da obra;

10- o prazo de sete dias que consta da comunicação escrita de fls. 17 tivesse por finalidade que a Ré conseguisse obter outro local de trabalho para o Autor;

11- o Autor não se tivesse oposto, de forma alguma, a que a caducidade do contrato de trabalho fosse efetuada;

12- a Ré, antes do envio da comunicação escrita de fls. 17 ao Autor, contemporaneamente com o envio dessa comunicação escrita ou posteriormente a esse envio tivesse proposto ao Autor uma alteração do local de trabalho deste e, bem assim que o Autor não se tivesse oposto a essa alteração do seu local de trabalho;

13- o Autor se tivesse recusado a ocupar a mesma função em outra obra indicada pela Ré;

14- após o envio da comunicação escrita de fls. 17, a Ré tivesse contactado o Autor, designadamente, indicando outra obra para este aí exercer as suas funções e o Autor se tivesse recusado a exercer essas suas funções nessa obra que a Ré lhe indicava, informando a Ré que “conhecia os seus direitos”, deixando a Ré surpreendida com aquela atuação do Autor;

15- ao instaurar a presente ação o Autor esteja a adoptar um comportamento que contraria aquilo que havia acordado, estabelecido e aceite com a Ré, aproveitando-se do facto de ter na sua posse o acordo escrito referido em B) e, bem assim que este acordo escrito identificado em B) não espelhe aquilo que foi acordado entre Autor e Ré e que o Autor se esteja a aproveitar de um erro dos serviços administrativos da Ré na elaboração daquele acordo escrito;

16- o Autor, anteriormente a 29 de maio de 2014 ou após o envio pela Ré da comunicação escrita de fls.17 ou em qualquer outra data não tivesse reclamado da Ré qualquer crédito desta em virtude da cessação do contrato de trabalho que celebrara com a última;

17- a Ré tivesse pago ao Autor o subsídio de férias e o subsídio de natal respeitantes o período de tempo em que aquele prestou a sua atividade para a Ré, tendo a Ré feito esse pagamento em duodécimos juntamente com o salário correspondente.”.

III. Fundamentação

1. Nos termos do disposto nos arts 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC/2013 (aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06), aplicável ex vi do art. 1º nº 2 al. a) do CPT (redação do DL 295/2009), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objeto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Daí que sejam as seguintes as questões suscitadas pela Recorrente:

- Impugnação da decisão da matéria de facto;

- Abuso de direito; se à indemnização devida pelo despedimento ilícito se devem deduzir as quantias a que se reporta o art. 390º, nº 2, do CT72009;

- Improcedendo a questão anterior, do abuso de direito na modalidade de desequilíbrio do seu exercício.

2. Antes de mais, importa referir, em síntese, qual o sentido da solução dada pela sentença recorrida às diversas questões que haviam sido suscitadas pela Recorrente na contestação.

Nela, sentença, entendeu-se que:

- A Recorrente, ao contrário do que era seu ónus (art. 342º, nº 2, do CC), não logrou fazer a prova de que o contrato de trabalho a termo não espelhe, no que se reporta ao período experimental, aquilo que dele consta [ou seja, não fez a Recorrente prova de que o período experimental acordado entre as partes tivesse sido o de 90 dias e não o de 30 dias referido no contrato escrito];

- Entre as partes foi celebrado um contrato de trabalho a termo incerto;

- A Ré não questionou a validade substancial do mencionado contrato, pondo apenas em causa a sua validade formal por alegado incumprimento dos requisitos formais legalmente estipulados para a contratação a termo [que a Ré sustentou na circunstância de não ter, ela própria, enquadrado e circunstanciado o fundamento para a aposição do termo];

- O mencionado contrato a termo é formalmente válido, encontrando-se a aposição do termo suficiente e cabalmente concretizada e justificada no contrato e enquadrando-se a justificação no disposto no art. 140º, nºs 1 e 2, al. h), do CT/2009, que permite a contratação a termo incerto do A.;

- Atenta, assim, a validade formal e substancial do contrato de trabalho a termo incerto, concluiu “pela improcedência da exceção da nulidade do termo invocada pela Ré.”;

- De todo o modo, a invocação pela própria Ré dessa invalidade quando foi ela própria, como aliás referiu na contestação, quem redigiu o contrato de trabalho e lhe apôs o termo, consubstancia abuso de direito, colocando-se “perigosamente sob a alçada da litigância de má-fé, quando pretende assacar factos que ela própria criou – a redação do termo no contrato escrito de fls. 13 a 15 – uma pretensa nulidade do termo (…) para se furtar às consequências jurídicas que emergem da circunstância de ter denunciado o contrato para além (…) do termo do período experimental aplicável ao contrato em análise e, consequentemente, ter despedido ilicitamente o Autor, visando desta forma furtar-se às consequências legais previstas para esse despedimento ilícito”;

- O período experimental acordado foi o de 30 dias, o que está também em consonância com o previsto na lei (art. 112º, nº 2, do CT/2009) para o contrato de trabalho em apreço, sendo que, embora celebrado a termo incerto, as partes “fixaram como prazo previsível de vigência desse contrato um ano”;

- A denúncia do contrato ocorreu quando já havia expirado o mencionado período experimental, o que equivale a um despedimento ilícito, com as consequências previstas no art. 393º, nº 2, al. a), do CT/2009;

- Em consequência, e tendo as partes, no contrato escrito, fixado o prazo previsível para a vigência do mesmo em um ano (de 07.04.2014 a 07.04.2015), tem o A. direito à indemnização correspondente à retribuição mensal (545,00€) desde a data em que, por virtude do despedimento, deixou de trabalhar para a Ré (junho de 2014, inclusive) até 07.04.2015 (data previsível do termo do contrato), acrescido dos subsídios de férias e de Natal.

- O direito ao pagamento de tal indemnização não consubstancia o abuso de direito invocado pela Ré [por esta sustentando na alegação de que o período experimental acordado foi o de 90 dias e de que o A., quando recebeu a comunicação de denúncia, ou posteriormente à mesma, não reclamou qualquer crédito em virtude dessa cessação].

- As deduções previstas no art. 390º, nº 2, do CT/2009 não são aplicáveis à indemnização prevista, em sede de despedimento ilícito operado no âmbito de contrato de trabalho a termo, no art. 393º, nº 2, do mesmo, entendimento este que, ao contrário do invocado pela Ré, também não consubstancia o alegado abuso de direito na modalidade de desequilíbrio do seu exercício.

3. Da impugnação da decisão da matéria de facto

A Recorrente pretende que os nºs 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14 dos factos dados como não provados sejam dados como provados, para tanto invocando os depoimentos das testemunhas H… e E….

Em tais pontos refere-se que:

“2- nas circunstâncias relatadas em N) a Ré tivesse informado o Autor que a obra da barragem era uma obra de elevada complexidade técnica e rigorosa e que o empreiteiro geral controlava toda a execução do trabalho realizado pelos trabalhadores da Ré e que em virtude desse controlo, decorrente do rigor e complexidade da obra, a empreiteira geral é que avaliava as condições e a qualidade dos trabalhos realizados pelos trabalhadores da Ré, pelo que até um prazo de 90 dias, todos os trabalhadores estariam a realizar os trabalhos e sujeitos a período experimental, sendo que durante esse período, a empreiteira geral, teria a opção de manter em obra ou não os trabalhadores da Ré que não correspondessem às expectativas de trabalho;

3- o acordo escrito referido em B) celebrado entre Autor e Ré não espelhe aquilo que foi discutido e acordado entre Autor e Ré e, bem assim que tal aconteça por lapso dos serviços administrativos da Ré;

4- no modelo pré-definido referido em P) já não constassem os dados da obra identificada em J) e que para celebrar um contrato de trabalho os serviços administrativos da Ré somente completem aquele modelo pré-definido com os dados pessoais e da obra, mantendo-se todo o mais igual para todos os contratos;

8- nas circunstâncias relatadas em R), o engenheiro da Ré tivesse comunicado ao Autor que, por imposição do empreiteiro geral da obra referida em J), era obrigado a dispensá-lo daquela obra;

9- o Autor bem soubesse, desde a fase de negociação do acordo referido em B), que, durante noventa dias, estava no período experimental e que o seu trabalho na obra seria avaliado pela empreiteiro geral da obra;

12- a Ré, antes do envio da comunicação escrita de fls. 17 ao Autor, contemporaneamente com o envio dessa comunicação escrita ou posteriormente a esse envio tivesse proposto ao Autor uma alteração do local de trabalho deste e, bem assim que o Autor não se tivesse oposto a essa alteração do seu local de trabalho;

13- o Autor se tivesse recusado a ocupar a mesma função em outra obra indicada pela Ré;

14- após o envio da comunicação escrita de fls. 17, a Ré tivesse contactado o Autor, designadamente, indicando outra obra para este aí exercer as suas funções e o Autor se tivesse recusado a exercer essas suas funções nessa obra que a Ré lhe indicava, informando a Ré que “conhecia os seus direitos”, deixando a Ré surpreendida com aquela atuação do Autor;”.

A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido da rejeição da mencionada impugnação por não cumprimento do requisito previsto no art. 640º, nºs 1, al. b) e nº 2, al. a), do CPC/2013, uma vez que a Recorrente não indica as passagens da gravação de tais depoimentos nas quais funda a impugnação.

3.1. Pretendendo-se a reapreciação da decisão da matéria de facto, tem o Recorrente que dar cumprimento aos requisitos exigidos pelo art. 640º do CPC/2013, em cujos nºs 1 e 2 se dispõe que:

1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recruso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

A parte que pretenda impugnar a decisão da matéria de facto, para além da identificação dos concretos pontos dessa decisão de que discorda, deve também indicar o que, em seu entender, deveria ter sido decidido.

Por outro lado, fundamentando-se a discordância em depoimentos que hajam sido gravados, deverá não apenas identificar as testemunhas por referência a cada um dos factos, mas também “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”, sendo que, podendo embora proceder à transcrição dos depoimentos, tal não o dispensa contudo daquela indicação.

Quanto à indicação com “exatidão das passagens em que se funda”, que a lei prevê expressamente, significa tal requisito que deverá ser indicado o tempo que corresponda ao início e fim de cada excerto do depoimento que, segundo o Recorrente, justificaria diferente resposta da que foi dada ao(s) concreto(s) ponto(s) da matéria de facto de cuja decisão se discorda, requisito este que tem a sua razão de ser, a qual, para além de constituir a própria fundamentação da discordância e da alteração pretendida [é nos próprios excertos relevantes que tal fundamentação assenta], visa também permitir à Relação a sua rápida deteção. E, certamente por isso, a norma é também clara no sentido de que a transcrição do depoimento não supre tal omissão; a lei não prevê a indicação com “exatidão das passagens em que se funda” e a transcrição dessas passagens em termos alternativos; o que decorre do preceito, de forma clara e inequívoca, é que o recorrente, querendo, poderá proceder a essa transcrição, sendo esta uma faculdade que lhe assiste; mas não poderá deixar de proceder à indicação do requisito exigido na 1ª parte da norma. E o preceito é, também, claro e expresso na consequência dessa omissão, qual seja a imediata rejeição da impugnação. Este é o regime legal, expressamente previsto, sendo que a interpretação da lei não poderá deixar de ter em conta a sua letra.

António Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, páginas 129, – em comentário ao referido artigo – refere que “(…) as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de um decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo (…)”.

Por fim, balizando as conclusões o objeto do recurso, entendemos que destas deverão constar necessariamente os concretos pontos da decisão da matéria de facto (provada e/ou não provada) de que o Recorrente discorda seja por referência a essa decisão, seja por referência aos artigos do articulado respetivo. Já quanto à fundamentação dessa impugnação, entendemos que poderá ela ter lugar em sede de alegações.

3.2. No caso, a Recorrente pretende a alteração da decisão da matéria de facto nos termos acima apontados, alteração essa que fundamenta nos depoimentos prestados pelas testemunhas H… e E….

A Recorrente deu, no essencial, cumprimento aos requisitos previstos no nº 1 do art. 640º. No entanto, o mesmo já não acontece no que se reporta à al. a) do nº 2, do citado preceito.

Com efeito:

Na motivação do recurso, a fundamentar a pretendida alteração, a Recorrente referiu o seguinte:

“1- A recorrente não se conforma com a douta sentença, por, na sua humilde opinião, a douta decisão enfermar de erros na apreciação e na análise da prova e, consequentemente, nas conclusões de facto e de direito daí derivadas que fizeram decair os fundamentos de direito dos factos invocados e alegados pela Ré.

2- A recorrente considera incorretamente julgados os pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14 não provados da douta sentença. [Passando de seguida a transcrever esses pontos]

3- A testemunha arrolada pelo Autor, nada disse acerca do contrato celebrado entre Autor e Ré, pois o mesmo não esteve presente, não sabe como as negociações se desenrolaram, pelo que não teve conhecimento directo dos factos – cujo depoimento se encontra gravado no Habilus media player dos minutos 15:52:33 a 16:35:22

4- Enquanto a testemunha arrolada pela Ré, que foi quem contratou o Autor e explicou ao Tribunal a quo como decorreram as negociações e quais as condições estabelecidas. – cujo depoimento se encontra gravado Habilus media player dos minutos 16:35:413:50 [sic] a 17:39:38.

5- É que o MMº Juiz a quo ter dado como provados os factos vertidos da matéria assente J, K, N, P e Q e a não considerar provados os pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14, por causa disso, concluiu, mal, que a vontade do recorrente não foi transmitida ao Autor e que dela tivesse pleno conhecimento, ou seja que o trabalho era controlado pela Empreiteira D…, e que o período experimental sempre foi aquele informado pela testemunha Eng. E…, e que a testemunha arrolada pelo Autor desconhecia como havia desenrolado as negociações.

6- Entende a recorrente, que o MM Juiz, deveria ter dado como provados os factos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14, pois foi produzida prova testemunhal nesse sentido, a qual não foi valorada.

7- Assim, no caso presente, entendem os recorrentes, sempre com o devido respeito por diferente opinião, que da prova produzida em audiência de julgamento, decorre que os pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 se encontram incorretamente julgados e os meios probatórios constantes dos autos que o Tribunal usou para se convencer dos factos que logrou ficarem provados, impunham uma decisão diversa da recorrida.

8- Com o devido respeito, a Meritíssima Juiz a quo, não fez uma análise crítica das provas produzidas, tendo existido um erro na apreciação do seu valor probatório.

9- Considera a recorrente que a resposta aos factos, deveria ser diferente, devendo os mesmos ter sido provados.”.

Como decorre do referido, a Recorrente limita-se à indicação do início e termo da gravação dos depoimentos, sem referência aos tempos da gravação correspondentes aos concretos excertos que poderão sustentar as alterações pretendidas. E é, também, de salientar que, no caso, a Recorrente nem tão pouco procedeu à transcrição de qualquer excerto dos mencionados depoimentos, mormente do de E… que seria aquele em que, aparentemente, sustentaria os factos que pretende que sejam dados como provados [em relação ao de H… refere que o mesmo não interveio nas negociações do contrato de trabalho do A., pelo que deles não terá tido conhecimento].

Ou seja, o requisito em causa – al. a) do nº 2, do art. 640º - não se mostra cumprido, seja nas alegações, seja nas conclusões, como, quanto a estas, decorre também da leitura das mesmas.

É, assim, de rejeitar a impugnação da decisão da matéria de facto.

3.3. De todo o modo, no que se reporta à alteração dos nºs 2, 3 e 9 dos factos dados como não provados, sempre se diga que não é admissível prova testemunhal para prova de que o período experimental acordado foi o de 90 dias e não o de 30 dias que expressamente consta do contrato de trabalho escrito.

Com efeito:

Na Clª 5ª, nº 2, do contrato de trabalho escrito celebrado e assinado pelas partes (cfr. al. B) dos factos provados) refere-se o seguinte: “ 2- Durante os primeiros quinze dias ou trinta dias de execução do contrato, cuja duração do contrato se preveja não vir a ser superior a seis meses ou tiver duração igual ou superior àquele limite, respectivamente, qualquer das partes o pode rescindir sem aviso prévio nem invocação de justa causa, não havendo, neste caso, lugar ao pagamento de qualquer indemnização.”.

A letra e a assinatura do mencionado contrato escrito não foi impugnada pelas partes, pelo que, nos termos do disposto nos arts. 374º e 376º do Cód. Civil, faz o mesmo prova plena de que as partes emitiram as declarações dele constantes, mormente que declararam acordar o que consta da transcrita clª 5ª, nº 2, ou seja, que declararam acordar que o período experimental era de 30 dias [na medida em que o período previsível do contrato nele referido era superior a seis meses] – art. 376º, nº 1 –, presumindo-se verdadeiro o facto contido na declaração, ou seja, que o período experimental acordado foi o de 30 dias -art. 376º, nº 2.

Por outro lado, dispõe o art. 112º, nº 2, al. a), do CT/2009 que, no contrato de trabalho a termo com duração igual ou superior a seis meses, o período experimental é de 30 dias [sendo de 15 dias nos contratos de trabalho a termo certo com duração inferior a seis meses ou de contrato a termo incerto cuja duração previsível não ultrapasse aquele limite, como dispõe a al. b) do nº 2 desse art. 112º]. E, de harmonia com o disposto no nº 5 do mesmo “A duração do período experimental pode ser reduzida por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou por acordo escrito entre as partes.”. Desta norma, conjugada com o disposto no art. 3º, nºs 1 e 5, do CT/2009, decorre que os prazos de duração do período experimental legalmente previstos podem ser reduzidos por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou por acordo escrito das partes, mas não podem ser aumentados. Como diz Diogo Vaz de Marecos, in Código do Trabalho Anotado, Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, Wolters Kluwer/Coimbra Editora, pág. 291, “Os prazos do período experimental previstos neste artigo 112º configuram prazos imperativos quanto à sua duração máxima, pelo que não poderão ser prorrogados. (…)”.

Por outro lado, decorre do preceito que, podendo embora os prazos do período experimental serem reduzidos por instrumento de regulamentação coletiva ou por acordo das partes, neste último caso tal acordo deverá ser celebrado por escrito; ou seja, e por maioria de razão, mesmo que, como mera hipótese de raciocínio, fosse às partes admissível aumentar a duração do período experimental, que não é, tal sempre teria que ser levado a efeito por acordo celebrado por escrito.

Ora, dispõe o art. 393º do Cód. Civil que: “1. Se a declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal. 2. Também não é admitida prova por testemunhas, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena. 3. (…)” e o art. 394º do mesmo que “1. É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores. (…)”.

Ou seja, no caso e tendo em conta as referidas disposições legais, a prova de que as partes teriam acordado que o período experimental seria o de 90 dias (repete-se, admitindo-se tal hipótese apenas como mero exercício de raciocínio) nunca poderia ser feita através de prova testemunhal, designadamente através do depoimento da testemunha E…, como pretende a Recorrente, pois que não apenas se trata de convenção contrária à que foi expressamente acordada pelas partes, como nunca poderia ser provada por meio de prova testemunhal já que se trata de declaração negocial sujeita à forma escrita.

Assim sendo, arredada fica também a possibilidade de reapreciação da factualidade impugnada relativa ao período experimental já que, no caso, a prova de que o período acordado entre as partes teria sido o de 90 dias assenta apenas em prova testemunhal, que não é admissível.

3.4. Mas ainda se poderá dizer mais.

Mesmo que, porventura e novamente como mera hipótese de raciocínio, as partes tivessem acordado no período experimental de 90 dias, tal facto seria totalmente irrelevante para a sorte da ação, como se passará a explicar.

Pelas razões que acima deixámos ditas, está legalmente vedado às partes aumentarem o período experimental previsto no art. 112º, nº 2, do CT/2009, pelo que tal acordo seria ilegal e, por consequência, nulo (art. 294º do CC) e totalmente inócuo para a sorte da ação, em nada alterando a decisão recorrida. O período experimental sempre seria, no caso, o de 30 dias, este o legalmente previsto.

Diga-se, a este propósito, que na sentença recorrida se julgou válida a contratação a termo do A., julgando-se, ao contrário do então defendido pela Ré na contestação, improcedente a exceção da ilicitude da aposição do termo ao contrato de trabalho e a pretendida conversão do contrato em contrato sem termo [e, em à parte, diga-se que bem decidiu a sentença recorrida, desde logo e para além do mais, porque a invocação pela Ré da invalidade do termo por alegado incumprimento do requisito formal relativo à concretização da justificação do contrato constituiria um verdadeiro abuso de direito tal como também considerado na sentença recorrida; se, porventura e como mera hipótese de raciocínio, existisse tal vício, foi a própria Ré quem a ele teria dado causa, pelo que pretender ela aproveitar-se dos efeitos de uma ilegalidade que ela própria praticou constituiria o exercício verdadeiramente abusivo do direito, na modalidade de venire contra factum proprium].

Feito este “à parte”, tal decisão, que julgou válida a contratação a termo do A., não foi impugnada no recurso, pelo que transitou em julgado. E, assim, tratando-se, como se trata, de contrato de trabalho a termo, a duração do período experimental nunca poderia ser superior a 30 dias, mesmo que as partes tivessem verbalmente acordado em que o período experimental fosse o de 90 dias. E, por consequência, a denúncia do contrato de trabalho ocorrida após o termo do mencionado período de 30 dias, sempre constituiria um despedimento ilícito.

E, por outro lado, mesmo que verbalmente tivesse sido acordado o prazo de 90 dias e/ou que tal prazo tivesse sido o informado pela Ré ao A., a invocação por este da ilicitude do despedimento não consubstanciaria qualquer abuso de direito. O A. nada mais teria feito do que exercer os direitos que lhe assistiam por virtude de um despedimento ilícito ocorrido após o termo do período experimental legalmente previsto. Se a Ré, porventura, não sabia que o período experimental não podia exceder os 30 dias, devia todavia sabê-lo se tivesse agido com a diligência devida, para além de que a ignorância da lei não lhe aproveita, e sendo ainda de salientar que o abuso de direito não consubstancia banal panaceia que seja suscetível de ser invocada para evitar toda e qualquer consequência indesejada, remetendo-se, a este propósito, para as considerações que adiante se tecerão, no ponto III.4. do presente acórdão.

Ou seja, serve isto para concluir que, mesmo que as partes tivessem verbalmente acordado no período experimental de 90 dias, tal facto seria totalmente irrelevante para a sorte da ação.

E sendo, como é, totalmente inócuo não há, também por isso, que proceder à sua reapreciação, o que mais não consubstanciaria do que a prática de ato inútil, proibida por lei (art. 130º do CPC/2013).

3.5. Não obstante e para o caso de, porventura, se entender que o incumprimento do requisito previsto no art. 640º, nº 2, al. a), do CPC/2013 não obstaria à reapreciação da decisão da matéria de facto e/ou que, não obstante o demais referido, seria admissível prova testemunhal quanto à alegada duração do período experimental (de 90 dias), não deixaremos de dizer que se procedeu à audição integral dos depoimentos das testemunhas H… e E…, mostrando-se correta a decisão da matéria de facto.

H…, irmão do A. e por este arrolada, referiu em síntese, que: havia também celebrado com a Ré contrato de trabalho a termo similar ao do A. para o exercício da atividade na mesma obra, o qual teve também início na mesma data do contrato do A. e cessou, tal como o do A., por denúncia da Ré invocando o período experimental de 90 dias; que também do seu contrato constava o período experimental de 30 dias e que, aquando da sua admissão, nada lhe foi dito no sentido de que o período experimental era, não o referido no contrato, mas sim o de 90 dias. É certo que esta testemunha, tal como diz a Recorrente, não assistiu às negociações entre o A. e a Ré; no entanto, o ocorrido quanto a ambos é similar e, embora não sendo decisivo, o depoimento não sustenta a tese de que teria sido entre as partes acordado o período experimental de 90 dias.

E…, diretor de produção da Ré e por esta arrolada, referiu em síntese que: foi quem entrevistou o A. e seu irmão; que a Ré é subempreiteira da D… na obra em questão; que esta exige à Ré que os trabalhadores admitidos por esta estejam à experiência, em tal obra, por 90 dias, sendo este o período experimental que fica a constar dos contratos de trabalho; que, para além do A. e seu irmão, foram admitidos para essa obra mais trabalhadores; que existem duas minutas de contrato de trabalho diferentes: uma, em relação aos trabalhadores da obra em questão nos autos (G…), da qual consta como período experimental o de 90 dias, e, outra, em relação a outras obras, da qual consta, em relação ao período experimental, redação idêntica à do contrato do A; que a funcionária administrativa, por lapso, utilizou esta minuta e não a referente aos trabalhadores para a G…, e, daí, o teor da clª 5ª, nº 2, que ficou a constar por lapso; que também a testemunha, por regra, lê os contratos, mas que, no caso dos contratos do A. e de seu irmão, não os leu; que, à data dos factos, a Ré tinha mais duas obras: uma em França e, outra, a da I… (na qual a D… não intervinha).

As declarações desta testemunha deixam-nos reservas, afigurando-se-nos ser o depoimento pouco consistente e insuficiente no sentido de poder ser dado como provado, muito menos com a necessária segurança, que entre as partes foi verbalmente acordado o período experimental de 90 dias.

Com efeito:

Desde logo, tais declarações são contrariadas pelo teor do próprio contrato de trabalho, assinado por ambas as partes, e do qual resulta que o que foi acordado foi um período experimental de 30 dias, sendo que é à Ré que compete não apenas a contraprova de tal facto, mas sim a efetiva prova do contrário, ou seja, a prova, sem margem para dúvidas, de que o que consta do contrato não corresponde à verdade e que o efetivamente acordado teria sido um período experimental de 90 dias.

Por outro lado, tais declarações não são corroboradas por qualquer outra prova, testemunhal (na audiência de julgamento apenas depuseram as duas mencionadas testemunhas, H… e E…) ou documental, não constando dos autos, designadamente, qualquer outro contrato de trabalho a termo celebrado com outros trabalhadores de onde conste que, não obstante a termo, o período experimental deles constantes seria o de 90 dias. Para além de que se nos afigura estranho, e pouco credível, que a Ré fizesse constar de todos os demais contratos de trabalho a termo períodos experimentais de 90 dias quando, por lei, tais períodos não poderiam ser superiores a 30 dias. Estranho, e pouco credível, se nos afigura, também e tal como salientado na fundamentação da decisão da matéria de facto, que, dispondo a funcionária administrativa de outra minuta relativa aos contratos de trabalho para a G…, não tivesse, quando estava a preencher a minuta (aliás, duas minutas: uma relativa ao contrato do A., outra de seu irmão), dado conta de que estava a utilizar a minuta errada, designadamente ao preencher a clª 3ª. E, diga-se, tal lapso, a ter existido, teria sido cometido três vezes (e, a multiplicar por dois, seis vezes, se considerarmos os contratos do A. e do seu irmão): pela referida funcionária, que dele não teria dado conta aquando da celebração dos contratos do A. e de seu irmão; pela testemunha E… que, não obstante, segundo disse, habitualmente ler os contratos, “por acaso” não leu estes dois; e pelo sócio gerente da Ré, que os celebrou, o que, tudo, se nos afigura também pouco consistente.

3.6. Diga-se também, quanto aos nºs 12, 13 e 14 dos factos não provados, que tais respostas, face à prova produzida, rectius, face à falta de prova dos mesmos, se mostram corretas.

Para além do referido em R) dos factos provados, a testemunha E… referiu ter dito ao A. que deveria aguardar para se ver da possibilidade de o colocar em outra obra; do seu depoimento não resulta que lhe tivesse indicado qualquer outra obra em concreto onde se devesse apresentar e/ou em que iria ser colocado; aliás, do seu depoimento, resulta que a Ré apenas tinha em curso mais duas obras: uma em França e, a outra, a I…, da qual também era subempreiteira. Não referiu a testemunha, todavia, que tivesse colocado o A. em alguma dessas obras e/ou que o A. o tivesse recusado. Aliás, salienta-se que a Recorrente nem refere qual a outra concreta obra aonde teria colocado o A.. Para além de que, na denúncia do contrato de trabalho, o que é invocado é que tal ocorre no período experimental.

3.7. Por fim, não podemos deixar de dizer o seguinte: o A. foi contratado pela Ré, de quem era trabalhador, pois que foi com esta que celebrou o contrato de trabalho; não era, pois, trabalhador da D…, pelo que qualquer eventual acordo entre esta e a Ré ou qualquer “imposição” da D… à Ré relativamente ao período experimental dos trabalhadores da Ré, mormente do A., é-lhes, aos trabalhadores (A. incluído), totalmente inoponível, irrelevante e ineficaz, assim como irrelevante, ineficaz e totalmente inócuo é o facto descrito no nº 8 dos factos dados como não provados [de que, aquando do descrito na al. R) dos factos provados, o engenheiro da Ré haja comunicado ao A. que, por imposição do empreiteiro geral da obra referida em J), era obrigado a dispensá-lo dessa obra].

3.8. Assim, e em conclusão, o recurso, no que se reporta à impugnação da decisão da matéria de facto, não merece provimento.

4. Do abuso de direito

A Recorrente invoca o abuso de direito, referindo nas conclusões do recurso o seguinte:

“17- Ora, no caso em apreço, verifica-se um claro abuso do direito, pois, mesmo a admitir-se como provada a factualidade constante dos autos, não pode a Ré ser condenada a pagar ao Autor o proferido na douta sentença.

18- O Autor, contrariando tudo o que havia acordado, estabelecido e aceite com a Ré, aproveitando-se do facto de ter na sua posse um contrato de trabalho deficientemente elaborado, peticionar quantias decorrentes de despedimento ilícito.

19- A Ré procedeu sempre de boa-fé, não tendo Autor reclamado, anteriormente e em 29 de Maio Junho de 2014, ou após o envio da comunicação escrita ou em qualquer outra data, qualquer crédito laboral, em virtude da cessação do contrato de trabalho.”,

E, nas alegações, alude à modalidade do venire contra factum proprium.

É manifesta a falta de razão da Recorrente.

Desde logo, a Recorrente não fez prova do que refere na conclusão 18ª, ou seja, não fez prova de que o período experimental acordado entre as partes haja sido o de 90 dias e que o período referido na clª 5ª do contrato de trabalho escrito se haja devido a lapso ou deficiência na elaboração do contrato.

Mas, mesmo que disso tivesse feito prova, sempre seria improcedente o alegado abuso de direito conforme referido no ponto III. 3.4. do presente acórdão, para onde se remete.

Por outro lado, no que se reporta à conclusão 19ª, é totalmente infundamentada a alegação do abuso de direito, seja na modalidade do venire contra factum proprium, seja em qualquer outra.

Preceitua o art. 334º do Cód. Civil que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

Como ensina o Prof. Almeida Costa[1], o princípio do abuso do direito constitui um dos expedientes técnicos ditados pela consciência jurídica para obtemperar, em algumas situações particularmente clamorosas, às consequências da rígida estrutura das normas legais. Ou seja, tal instituto constitui uma válvula de escape do sistema aplicável às situações em que, pese embora a existência do direito, o seu exercício se mostraria intolerável face aos referidos limites, designadamente o da boa-fé.

Segundo Pires de Lima e Antunes Varela, "a concepção adoptada de abuso de direito é a objectiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito; basta que se excedam esses limites", exigindo-se porém que o excesso cometido seja manifesto. “Manuel de Andrade refere-se aos direitos "exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça» e o Prof. Vaz Serra à «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante».[2]

A existência, ou não, de abuso de direito afere-se a partir de três conceitos: a boa fé, os bons costumes e o fim social ou económico do direito.

Tem-se entendido que, pese embora a existência do direito, o seu exercício se mostraria intolerável face aos referidos limites, designadamente o da boa-fé, quando a conduta anterior do seu titular que, objetivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa-fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido, traduzindo-se ele, assim, no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente [3] (venire contra factum proprium)”.

No caso em apreço, o A. foi ilicitamente despedido pela Ré, uma vez que esta, já após o termo do período experimental, denunciou o contrato de trabalho sem justa causa e sem prévio procedimento disciplinar.

E o A. mais não fez do que impugnar a licitude desse despedimento e reclamar os créditos que considera serem-lhe devidos por essa ilicitude, o que fez dentro do prazo prescricional de um ano, previsto no art. 337º, nº 1, do CT/2009. O contrato de trabalho cessou em final de maio de 2014 e a ação foi intentada aos 20.01.2015, ou seja, perfeitamente em tempo. E, ao contrário do referido pela Recorrente, não tinha o A. que, aquando do despedimento ou posteriormente, mas antes de intentar a ação, que a avisar de que iria impugnar o despedimento e reclamar os créditos tidos por devidos, sendo manifestamente improcedente a conclusão 19ª.

Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

5. Se à indemnização devida pelo despedimento ilícito se devem deduzir as quantias a que se reporta o art. 390º, nº 2, do CT72009

Na sentença recorrida entendeu-se que as deduções previstas no art. 390º, nº 2, do CT/2009 não são aplicáveis à indemnização prevista, em sede de despedimento ilícito operado no âmbito de contrato de trabalho a termo, no art. 393º, nº 2, do mesmo, do que discorda a Recorrente pelos fundamentos invocados no recurso.

5.1. Na sentença recorrida, a este propósito, referiu-se o seguinte:

“Pretende o Autor que as retribuições intercalares previstas no art. 390º, n.º 2 do Cód. Trab. sejam deduzidas ao montante indemnizatório que vem peticionado pelo primeiro, mas uma vez mais, sem razão.

Na verdade, não obstante não se desconheça a existência de uma corrente doutrinal e jurisprudencial minoritárias que sufraga o entendimento que é postulado pela Ré, a doutrina e jurisprudência maioritárias, com a qual se concorda, sustentam, que o regime legal enunciado no art. 393º, n.º 2, al. a) do Cód. Trab., consagra um montante compensatório mínimo aplicável no âmbito dos contratos a termo em caso de despedimento ilícito do contrato a termo, que como padrão mínimo de indemnização devida a esse trabalhador precário que é, não lhe é aplicável a dedução prevista no art. 390º, n.º 2, do Código do Trabalho – vide, entre outros, Acs. R.P. de 05/01/2015, Proc. 80/13.9TTSTS.P1, de 07/11/2011, Proc. 242/10.0TTOAZ.P1, ambos in base de dados da DGSI; Diogo Vaz Marecos, in ob. cit., pág. 927.

A este respeito escreve Júlio Gomes, in “Direito do Trabalho”, vol. I, Relações Individuais de Trabalho”, pág. 1037, “a lei continua a consagrar um regime especial para o contrato de trabalho a termo. Na verdade, aplicam-se as regras gerais, mas com duas alterações. Por um lado, na hipótese de despedimento ilícito, o empregador só será condenado à reintegração se o termo do contrato ocorrer depois do trânsito em julgado da decisão do tribunal; e por outro lado o trabalhador tem direito à indemnização pelos prejuízos causados (o que corresponde, de resto, à regra geral), mas não deverá receber uma compensação inferior à importância correspondente ao valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao termo certo ou incerto do contrato ou até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal se este se verificar antes do termo (expressamente a lei não faz aqui referência a deduções)”.

Na mesma linha, Leal Amado, in “Os Efeitos do Despedimento Ilícito”, Temas Laborais, 2, págs. 93 e 94, escreve que nos contratos a termo, “em caso de despedimento ilícito, o empregador será condenado no pagamento da indemnização pelos prejuízos causados, …, tendo o quantum indemnizatório como limite mínimo o valor dos salários intercalares devidos ao trabalhador desde a data do despedimento até à verificação do termo do contrato ou até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, consoante o que ocorra em primeiro. Os salários intercalares correspondentes ao período que medeia entre estas duas datas (data do despedimento e data da verificação do termo resolutivo ou do trânsito em julgado da decisão) representam, pois, montante mínimo a pagar pelo empregador ao trabalhador, a título de indemnização compensatória dos prejuízos causados pelo despedimento ilícito, não parecendo haver aqui espaço para que o tribunal proceda a qualquer das deduções previstas nos n.ºs 2, 3 e 4 do art. 437º. Com efeito, importa não olvidar que nos contratos de duração indeterminada os salários intercalares, ainda que sujeitos àquelas deduções, acrescem à indemnização pelos danos causados (arts. 436º, n.º 1, al. a) e 437º, n.º do CT), ao passo que no âmbito dos contratos a termo os salários intercalares, sem deduções funcionam como padrões mínimos de indemnização”.

5.2. Estamos de acordo com as considerações transcritas, que correspondem ao entendimento que sufragamos e que foi perfilhado no Acórdão desta Relação de 05.01.2015, proferido no Processo 80/13.9TTSTS.P1[4], in www.dgsi.pt, no qual se referiu o seguinte, que se passa a transcrever:

«« (…)

Dispõe este preceito que:

Artigo 393º

Regras especiais relativas a contrato de trabalho a termo

1- Ao contrato de trabalho a termo aplicam-se as regras gerais de cessação do contrato, com as alterações constantes do número seguinte.

2- Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:

a) No pagamento da indemnização pelos prejuízos causados, não devendo o trabalhador receber uma compensação inferior à importância correspondente ao valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao termo certo ou incerto do contrato, ou até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal se aquele termo ocorrer posteriormente;

b) Na reintegração do trabalhador sem prejuízo das sua categoria, caso o termo ocorra depois do trânsito em julgado da decisão do tribunal. [sublinhados nossos]

Por sua vez, no que se reporta às consequências do despedimento ilícito promovido no âmbito de um contrato de trabalho sem termo, rege o art. 390º, que dispõe o seguinte:

Artigo 390º

Compensação em caso de despedimento ilícito

1- Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do nº1 artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal.

2- Às retribuições referidas no número anterior deduzem-se:

a) As importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento;

b) A retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, se esta for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento;

c) O subsídio de desemprego atribuído ao trabalhador no período referido no nº 1, devendo o empregador entregar essa quantia à segurança social. [sublinhado nosso].

No acórdão desta Relação de 27.10.2008[5], ainda que incidindo sobre o art. 440º do CT/2003 (correspondente ao art. 393º do atual CT/2009) e sobre o desconto das retribuições intercalares entre a data do despedimento ilícito e o 30º dia anterior à propositura da ação (art. 437º, nº 4, do então CT/2003), considerou-se o seguinte:

“(…)

Ora, do cotejo destes normativos ressalta, desde logo, a distinção entre a compensação como efeito da ilicitude do despedimento nos contrato de trabalho sem termo e a compensação decorrente do contrato a termo. Assim, enquanto no contrato sem termo ou por tempo indeterminado à compensação - compreendendo as retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal – é deduzido o montante das retribuições respeitantes ao período decorrido desde a data do despedimento até 30 dias antes da data da propositura da acção, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento; já no contrato de trabalho a termo há regras especiais, e ao que cremos imperativas, porquanto a compensação não deve ser inferior à importância correspondente ao valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao termo certo ou incerto do contrato ou até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal se aquele termo ocorrer posteriormente.

Ou, como melhor refere Júlio Gomes[6], “a lei continua a consagrar um regime especial para o contrato de trabalho a termo. Na verdade, aplicam-se as regras gerais, mas com duas alterações: Por um lado, na hipótese de despedimento ilícito, o empregador só será condenado à reintegração se o termo do contrato ocorrer depois do trânsito em julgado da decisão do tribunal; e por outro lado o trabalhador tem direito à indemnização pelos prejuízos causados (o que corresponde, de resto, à regra geral), mas não deverá receber uma compensação inferior à importância correspondente ao valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao termo certo ou incerto do contrato ou até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal se este se verificar antes do termo (expressamente a lei não faz aqui referência a deduções).” [realce nosso]

Logo se a lei não faz referência expressa às deduções previstas na regra geral da cessação do contrato como consequência do despedimento, antes realça no tocante ao contrato de trabalho a termo a alteração segundo a qual o trabalhador não deve receber uma compensação inferior à importância correspondente ao valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao termo certo ou incerto do contrato, parece-nos que com tais normas outra coisa não visou o legislador que não fosse compensar, também nesta vertente, a precariedade e a insegurança da relação de trabalho ligada geneticamente a esta forma de contratação.

Aliás, como outrossim refere Leal Amado,[7] [nos contratos a termo], por força da al. a) [do nº2 do art. 440º do CT], “em caso de despedimento ilícito, o empregador será condenado no pagamento da indemnização pelos prejuízos causados, tal como já decorreria do disposto no art. 436º/1-a), tendo o quantum indemnizatório como limite mínimo o valor dos salários intercalares devidos ao trabalhador desde a data do despedimento até à verificação do termo do contrato ou até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, consoante o que ocorra em primeiro. Os salários intercalares correspondentes ao período que medeia entre estas duas datas (data do despedimento e data da verificação do termo resolutivo ou do trânsito em julgado da decisão) representam, pois, montante mínimo a pagar pelo empregador ao trabalhador, a título de indemnização compensatória dos prejuízos causados pelo despedimento ilícito, não parecendo haver aqui espaço para que o tribunal proceda a qualquer das deduções previstas nos nºs 2, 3 e 4 do art. 437º. Com efeito - acrescenta - importa não olvidar que nos contratos de duração indeterminada os salários intercalares, ainda que sujeitos aquelas deduções, acrescem à indemnização pelos danos causados (arts 436º/1-a) e 437º/1 do CT), ao passo que no âmbito dos contratos a termo os salários intercalares, sem deduções funcionam com padrões mínimos da indemnização”.

E funcionando os salários intercalares como padrão mínimo de indemnização no âmbito dos contratos a termo, parece-nos - em suma - não haver lugar neste domínio à dedução do montante das retribuições prevista no art. 437º/4, como igualmente nos parece não ocorrer in casu qualquer situação de desigualdade entre trabalhadores diligentes e outros que o não são e muito menos se ambos tiverem celebrado um contrato a termo.”.

Tais considerações mantêm atualidade no âmbito do CT/2009, que não introduziu, nessa matéria, alterações, sendo igualmente transponíveis para os descontos do subsidio de desemprego a que se reporta o art. 390º, nº 2, al. c), e que estão previstos unicamente no que se refere às retribuições intercalares devidas em consequência do despedimento ilícito perpetrado no âmbito de um contrato de trabalho sem termo.

Tais deduções não estão previstas no âmbito do contrato de trabalho a termo, nem são a estes aplicáveis nos termos e pelos fundamentos expostos no acórdão transcrito.

Com efeito, e como decorre do que se consignou, a consequência indemnizatória prevista no art. 393º, nº 2, al. a), deverá abranger os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo trabalhador, tendo ela, porém, como limite mínimo obrigatório montante correspondente às retribuições que o trabalhador haja deixado de auferir desde o despedimento até ao termo certo ou incerto do contrato (ou até ao trânsito em julgado da decisão judicial, se aquele termo for posterior). Correspondendo tal limite a um limite mínimo obrigatório e reportando-se o preceito às retribuições como mero elemento referencial para o cálculo desse valor mínimo, não há que efetuar qualquer dedução (a referência às retribuições que seriam auferidas até ao termo do contrato tem como desiderato, tão-só, o de fixar o padrão mínimo do montante indemnizatório).

Também no sentido de que o citado preceito consagra um montante compensatório mínimo se pronuncia Albino Mendes Batista, in Primeiras Reflexões sobre os Efeitos da Ilicitude do Despedimento no Novo Código do Trabalho[8], Prontuário do Direito do Trabalho, CEJ, nº 66, pág. 23 e Acórdãos da RP de 11.06.2007, Processo 0711041, da RL, de 13.02.2008 (Processo 9071/2007-4) e da RC, de 05.06.2008 (Processo 590/06.4TTGRD.C1), todos in www.dgsi.pt. Diga-se que estes arestos reportam-se à inaplicabilidade dos descontos referentes às retribuições auferidas pelo trabalhador após o despedimento e/ou ao período entre a data do despedimento e o 30º anterior à propositura da ação. Não obstante, a orientação neles perfilhada é igualmente transponível no que toca aos descontos relativos ao subsídio de desemprego.

Ou seja, do referido há que concluir que, independentemente da indemnização devida pela Ré em consequência do despedimento ilícito, o A., por virtude desse despedimento, teria direito ao recebimento do subsídio de desemprego (que lhe foi atribuído), não se colocando a questão da cumulação indevida entre essa indemnização e o subsídio auferido, nem a necessidade do desconto do mesmo, nem o alegado enriquecimento sem causa, pois que, como decorre do exposto, não há, no caso, que proceder aos descontos a que se reporta o art. 390º, nº 2, al. c). As retribuições intercalares a que se reporta o art. 390º, nº 1, e a indemnização a que se refere o art. 393º, nº 2, al. a), ainda que tenham, ambas, natureza indemnizatória, não se reconduzem à mesma realidade. Aquela consubstancia uma das componentes indemnizatórias do despedimento ilícito (a par de outras, designadamente a indemnização de antiguidade em substituição da reintegração caso o trabalhador por aquela opte); esta consubstancia uma indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, em que a lei fixa um limite mínimo obrigatório, apenas se socorrendo das retribuições que seriam devidas até ao termo do contrato como valor referencial de determinação desse limite mínimo. (…)»» [fim de transcrição].

Tais considerações foram tiradas a propósito de um despedimento ilícito no âmbito de um contrato de trabalho a termo certo; elas são, no entanto e também, transponíveis para o despedimento ilícito ocorrido no âmbito de contrato de trabalho a termo incerto, sendo que a al. a) do nº 2 do art. 393º do CT/2009 se reporta a ambas as modalidades.

Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

6. Do abuso de direito na modalidade de desequilíbrio do seu exercício

Entende ainda a Recorrente que a não dedução, às retribuições devidas nos termos do art. 393º, nº 2, al. a), do CT/2009, das quantias a que se reporta o art. 390º, nº 2, do mesmo, consubstancia abuso de direito na modalidade de desequilíbrio do seu exercício, referindo nas conclusões do recurso, designadamente, o seguinte:

“29- Ora, no caso em apreço, verifica-se um claro abuso do direito, pois, a admitir-se mesmo como não provada a factualidade dos pontos 2, 3, 4, 8, 9, 12, 13 e 14 não pode a Ré ser condenada a pagar ao Autor o proferido na douta sentença.

30- È que estabelece o artigo 393º, nº 2 al. a) do C. T., que sendo o despedimento declarado ilícito é o empregador condenado no pagamento de indemnização……. que não deve ser inferior às retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde o despedimento até ao termo certo ou incerto do contrato….”

31- Ora a leitura que se faz do presente artigo poderia no caso em apreço ser uma injustiça em detrimento de outros trabalhadores que vissem o seu despedimento ser declarado ilícito, mas cujo contrato de trabalho fosse por tempo indeterminado

32- Isto porque um trabalhador com contrato de trabalho por tempo indeterminado que seja despedido ilicitamente e tenha até três anos de contrato ou menos, só terá direito á indemnização prevista no artigo 391º, nº 3 do C. T, ou seja a 3 meses de retribuição base e diuturnidades.

33- Ora, o contrato de trabalho celebrado com o Autor vigorou pelo prazo de 53 dias de calendário, pelo que os dias efetivos de trabalho são inferiores.

34- Assim, ao ser-lhe reconhecida a indemnização na douta sentença, foi claramente o Autor recompensado com uma quantia superior a quem veria o seu contrato de trabalho por tempo indeterminado cessar com pelo menos até três anos e às retribuições intercalares deduzem-se as importâncias a que alude o disposto no n.º 2, do artigo 390.º do C.T.

35- Apreciando o prazo de execução do contrato de trabalho (53 dias), ao ser atribuído ao Autor, as quantias peticionadas e previstas naquele artigo do C. T., a douta sentença premiou o mau desempenho deste durante a execução do contrato de trabalho, e que configura um abuso de direito.

36- O Acórdão do STJ de 09.04.2002. define a figura do abuso de direito, consagrada na concepção objectivista no artigo 334ª, do CC, surge como uma forma de adaptação do direito à evolução da vida, procurando contornar situações que os limites apertados da lei não contemplam por forma considerada justa pela consciência social em determinado momento histórico. Procura evitar-se que, observada a estrutura formal do poder que a lei confere, se exceda manifestamente os limites que se devem observar, tendo em conta a boa fé e o sentimento de justiça em si mesmo.

37- (…)

38- O exercício do direito pelo Autor configura um abuso de direito na modalidade do Desequilíbrio no exercício, que traduz-se na ideia de desequilíbrio consequente de um acto que, apesar de conforme com o direito, resulta num despropósito entre o exercício do direito e os seus efeitos.

39- É assim uma espécie de desproporção entre as situações prefiguradas pelas normas jurídicas que atribuem direitos e os resultados práticos desses direitos. Deste modo, um titular exercer um direito mas ao fazê-lo atenta contra princípios do Direito.

40- O exercício do direito do autor é desproporcional, consubstancia-se na desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem.

41- Pelo que o Mmo juiz a quo, que na douta sentença condenou a Ré na quantia peticionada pelo Autor e de acordo com os preceitos do Código de Trabalho interpretou erradamente o instituto do abuso de direito na modalidade do Desequilíbrio no exercício.”.

6.1. Desde logo, há que referir, quanto à alegação de que sentença recorrida “premiou o mau desempenho deste durante a execução do contrato de trabalho, e que configura um abuso de direito” constante da conclusão 35ª, que ela assenta num pressuposto – “mau desempenho” – que não se provou e que é aliás conclusivo, pelo que, como é evidente, não pode o abuso de direito proceder com tal argumento.

6.2. Quanto à restante argumentação:

Na sentença recorrida, a este propósito, referiu-se o seguinte:

“Por último, a Ré defende-se por exceção alegando que o Autor actua em abuso de direito na modalidade de desequilíbrio do exercício, sustentando que um trabalhador com um contrato de trabalho por tempo indeterminado que seja despedido ilicitamente e tenha três anos de contrato ou menos, só terá direito a uma indemnização correspondente a três meses de retribuição base e diuturnidades quando ao reconhecer-se ao Autor a indemnização que este peticiona, poderá estar a recompensá-lo com uma quantia superior a quem veja o seu contrato de trabalho por tempo indeterminado cessar com pelo menos até três anos e às retribuições intercalares.

Esta alegação da Ré assenta manifestamente no equívoco de que um trabalhador contratado por tempo indeterminado, em caso de despedimento ilícito, apenas tem direito a receber uma compensação pelo despedimento, quando, conforme decorre do disposto nos arts. 389º, 390º e 391º do Cód. Trab., esse trabalhador tem direito a ser indemnizado por todos os danos sofridos, patrimoniais e não patrimoniais, em consequência direta e necessária do despedimento ilícito, bem como a ser reintegrado e a receber as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento, podendo, efetivamente, em substituição da reintegração optar por uma compensação de acordo com o n.º 1 do art. 391º do Cód. Trab. que não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.

Tal significa que, no caso, não tivesse o Autor sido contratado a termo incerto, como o foi, contrariamente ao pretendido pela Ré, aquele estaria numa posição bem mais favorável do que aquela em que se encontra, posto que, para além de lhe assistir o direito a obter a condenação judicial da Ré a pagar-lhe o montante das retribuições que aquele deixou de auferir desde 29 de maio de 2014 até ao trânsito em julgado da presente sentença (deduzidas tão somente das retribuições que se venceram de 29/05/2014 até 04/10/2014 – veja-se que, conforme decorre de fls. 9 a 12, o Autor requereu em 04/11/2014, o benefício do apoio judiciário na modalidade de nomeação de patrono, pelo que a presente ação se considera instaurada nesta data -, nada havendo a deduzir a título de subsídio de desemprego, já que o Autor nada recebeu a esse título – cfr. fls. 74 -, sequer a título de salários que entretanto tivesse recebido de terceiros desde a data daquele despedimento, dado que a Ré não fez prova, conforme era seu ónus fazer, em como o Autor tivesse recebido quaisquer salários de terceiro – cfr. art. 342º, n.º 2 do Cód. Civil), aquele teria direito a ser indemnizado pela Ré por eventuais prejuízos patrimoniais e/ou não patrimoniais que eventualmente tivesse sofrido em consequência daquele despedimento ilícito e, bem assim a ser reintegrado pela Ré, podendo, efetivamente, em substituição da reintegração optar pela indemnização a que alude o art. 391º, indemnização essa que, no caso, se o Autor viesse a optar pela mesma, ascenderia a três meses de retribuição base, ou seja, a 1.635,00 euros (545,00 euros x 3). Contudo, reafirma-se, se fosse essa opção do Autor, este veria essa indemnização acrescida, pelo menos, pelas retribuições que se vencessem até ao trânsito em julgado da presente sentença nos termos supra explanados.

Decorre do exposto que não ocorre o referido pretenso desequilíbrio que vem invocado pela Ré, sendo que conforme decorre da sua alegação, a invocada exceção assenta, por um lado, no pressuposto erróneo que o Autor teria forçosamente de optar pela indemnização em substituição da reintegração e que não teria direito a receber as retribuições que deixou de auferir até ao trânsito em julgado da presente sentença e, bem assim que a exceção do abuso de direito carece de ser apreciada em abstrato quando essa exceção carece de ser apreciada por referência ao caso concreto com as suas concretas especificidades.

Termos em que não se verifica a exceção do abuso de direito na modalidade de desequilíbrio de exercício que vem invocada pela Ré, (…)”.

Estamos, no essencial, de acordo com o explanado na sentença recorrida, que dá cabal resposta à argumentação aduzida pela Recorrente, assim improcedendo, nesta parte, as conclusões do recurso.

IV. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 14.03.2016

Paula Leal de Carvalho

Rui Penha

Maria José Costa Pinto

[1] Cfr. Direito das Obrigações, 6ª ed., pág. 64.

[2] Cfr. Código Civil Anotado, 2ª ed. Vol. 1, pág. 298.

[3] Cfr. Acórdão da RP 25.12.05, in www.dgsi (P0535984).

[4] Relatado pela ora relatora.

[5] Inédito, ao que supomos, relatado pelo Exmº Desembargador Fernandes Isidoro e em que a ora relatora interveio como 2ª adjunta.

[6] - Cfr. DIREITO DO TRABALHO, volume I, Relações Individuais de Trabalho, 2007,. p. 1037

[7] - Em «OS EFEITOS DO DESPEDIMENTO ILÍCITO (sobre os arts 436º a 440º do Código do Trabalho)», Temas Laborais 2, 2007, ps 93/94.

[8] Reportando-se ao CT/2003.