01011/10 - Supremo Tribunal Administrativo

Acção Administrativa Especial 1011/10-12 2ª Subsecção Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A ASSOCIAÇÃO SINDICAL DO CORPO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLO DA DIRECÇÃO GERAL DO TRIBUNAL DE CONTAS E DOS SERVIÇOS DE APOIO ÀS SECÇÃO REGIONAIS DOS AÇORES E DA MADEIRA intentou a presente acção administrativa especial contra o TRIBUNAL DE CONTAS pedindo a declaração de nulidade do acto praticado pelo Ex.mo Sr. Director Geral do Tribunal de Contas que, em 4 de Janeiro de 2010, homologou a valoração atribuída na avaliação de desempenho da associada da autora, aqui representada, realizada através de ponderação curricular relativa aos anos de 2005 a 2008. Contestou o réu defendendo-se por excepção e por impugnação. Excepcionou a incompetência, em razão da hierarquia, deste Supremo Tribunal Administrativo e a caducidade do direito de acção. Por impugnação sustentou que os vícios imputados ao acto se resumiam a falta de fundamentação e vício de forma, sendo que nenhum deles se verificava. Respondeu o autor pugnado pela competência deste Supremo Tribunal para julgar em 1ª instância a validade de actos do Tribunal de Contas alegando ainda que os vícios imputados ao acto eram todos eles geradores de nulidade e, por isso, não ocorria a caducidade do direito de acção. Proferiu-se despacho saneador considerando que julgou improcedente a excepção da incompetência, em razão da hierarquia deste Supremo Tribunal Administrativo e absolveu o réu da instância relativamente a todos os vícios geradores de mera anulabilidade. Mais se decidiu que a “ acção apenas prosseguirá para conhecimento das nulidades imputadas ao acto recorrido, ou seja, apreciar a questão de saber se, efectivamente, os vícios imputados ao acto são (ou não) geradores de nulidade e, sendo-o, se os mesmos se verificam (ou não) ”. Foram apresentadas alegações de direito, uma vez que a matéria de facto não é controvertida, tendo ambas as partes mantendo as posições já defendidas no processo. Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para apreciar as duas questões em aberto, isto é, (i) saber se os vícios imputados ao acto são ou não geradores de nulidade, pois só quanto a estes a acção prosseguiu; (ii) na afirmativa saber se os vícios se verificam ou não. Fundamentação. Matéria de facto Os factos relevantes para o julgamento da causa são os seguintes: A associada da autora aqui representada encontra-se integrada na carreira de consultor do quadro de pessoal da Direcção Geral do Tribunal de Contas (acordo das partes); Paralelamente, a referida associada é dirigente sindical, exercendo o cargo de vogal da Mesa da Assembleia - Geral da Associação Sindical – ACTVS (autora nesta acção), desde a respectiva fundação, no ano 2000 (acordo das partes) Entre 17 de Março de 2005 e 26 de Outubro de 2009, através do Despacho n.º 9350/2005, de 27 de Abril, publicado no diário da República, II Série, a associada do autor foi nomeada Chefe de Gabinete do Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional, tendo exercido tais funções em comissão de serviço – Despacho referido e acordo das partes; Por essa razão, no período compreendido entre 2005 e 2008, o desempenho da referida associada da autora não foi objecto de avaliação ordinária – acordo das partes; Por notificação datada de 16 de Outubro de 2009, foi a associada da autora aqui representada notificada da comunicação de pontos que lhe foram atribuídos, em sede de avaliação de desempenho, relativamente a cada um dos anos compreendidos entre 2004 e 2008, nos termos previstos nos n.ºs 7 e 8 do art. 113º da Lei 12/A/2008, de 27 de Fevereiro – documento n.º 2, junto com a petição inicial; De acordo com a citada notificação, a atribuição de pontos relativamente aos anos de 2005 a 2008 encontrou fundamento no disposto no art. 17º do Dec. Regulamentar n.º 19/A/2004, de 14 de Maio, distribuindo-se da seguinte forma: Anos Menção Pontos 20005 Bom 1 2006 Bom 1 2007 Bom 1 2008 Bom 1 - cfr. o mesmo documento. Posteriormente, a associada da Autora aqui representada requereu a substituição dos pontos que lhe foram atribuídos, por avaliação através de ponderação curricular, nos termos permitidos pelo n.º 9, do art. 113º da lei 12-A/2008 , de 27 de Fevereiro – documento n.º 3, junto com a petição inicial; Para esse efeito, em 27 de Novembro de 2009, a associada da Autora aqui representada juntou a respectiva nota curricular e toda a documentação que considerou relevante para a avaliação específica dos anos em causa; Na sequência de que, por notificação datada de 6 de Janeiro de 2010, a associada da Autora, aqui representada, tomou conhecimento da homologação da valoração atribuída à avaliação do desempenho relativa aos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008, na sequência de ponderação curricular realizada nos termos do artigo 7º do Regulamento de Avaliação do Desempenho do Corpo Especial da Direcção Geral do Tribunal de Contas (aprovado pelo Despacho n.º 6046/2005, de 21 de Março) – cfr. doc. 1 junto com a petição inicial; Sendo certo que tal notificação continha a valoração atribuída a cada critério de avaliação do desempenho, referente a cada um dos anos em avaliação, bem como a avaliação final resultante da média aritmética obtida em cada um dos critérios, nos termos seguintes: “ (…) Avaliação curricular 2005 Carreiras do Corpo Especial E Técnica Superior Nome: A………. Habilitação académica: 3 Formação profissional: 2 Experiência profissional:5 Avaliação do desempenho: 3 ADn= HA+FP+EP/4 ADn= (3+2+5+3):4: 3,25 (…) Avaliação curricular 2006 Carreiras do Corpo Especial E Técnica Superior Nome: A………. Habilitação académica: 3 Formação profissional: 3 Experiência profissional:5 Avaliação do desempenho: 3 ADn= HA+FP+EP/4 ADn= (3+3+5+3):4: 3,5 (…) Avaliação curricular 2007 Carreiras do Corpo Especial E Técnica Superior Nome: A………. Habilitação académica: 3 Formação profissional: 2 Experiência profissional:5 Avaliação do desempenho: 3 ADn= HA+FP+EP/4 ADn= (3+2+5+3):4: 3,5 (…) Avaliação curricular 2008 Carreiras do Corpo Especial E Técnica Superior Nome: A………. Habilitação académica: 3 Formação profissional: 2 Experiência profissional:5 Avaliação do desempenho: 3 ADn= HA+FP+EP/4 ADn= (3+2+5+3):4: 3,25 (…) ”. Com intenção de tomar conhecimento dos motivos que presidiram à valoração atribuída, a associada da Autora aqui representada, por meio de requerimento datado de 21 de Julho de 2010, solicitou ao Ex.mo Senhor Director Geral do Tribunal de Contas, ao abrigo do disposto no art. 61º e seguintes do CPA , a prestação de informações referentes à fundamentação adoptada e aos critérios de ponderação subjacentes à atribuição da referida avaliação por ponderação curricular, relativa aos anos de 2005 a 2008 – doc. 4, junto com a petição inicial; Em 18 de Outubro de 2010, a então requerente, tomou conhecimento do despacho do Ex.mo Sr. Director do Tribunal de Contas, exarado sobre a informação n.º 24/10-DGP-DP-Tec, de 20 de Setembro de 2010, por via do qual se concluía que não existiam quaisquer correcções a fazer na forma como foi feita a aplicação dos factores a considerar no suprimento da avaliação do desempenho, nem tampouco quanto à forma da sua valoração – cfr. documento n.º 5 junto com a petição inicial; Matéria de Direito Objecto da acção - questões a decidir Decidiu-se no despacho saneador que a acção era intempestiva relativamente à pretensão anulatória (vícios geradores de mera anulabilidade) uma vez que a autora fora notificada com data de 6-1-2010 da valoração que lhe foi atribuída relativamente aos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008, e só pediu informações sobre a fundamentação em 21-7-2010. Assim, conforme se decidiu no saneador: “ Não tendo o pedido de informação sobre a fundamentação do acto sido formulado no prazo de 30 dias, o prazo que se iniciou com a notificação do acto não sofre qualquer interrupção. Não ocorreu qualquer outro evento susceptível de suspender esse prazo. Deste modo e tendo a notificação do acto ocorrido em 6-1-2010, o prazo para impugnar actos anuláveis caducou três meses depois, isto é, em 6-4-2010. A acção deu entrada em 16-10-2010, portanto, quando já caducara o respectivo direito ” – fls. 134. Impõe-se, deste modo, apreciar os vícios geradores de nulidade imputados ao acto recorrido, o que impõe duas indagações diversas. Uma delas, em primeiro lugar, sobre a própria natureza do vício invocado, com vista a saber se o mesmo é ou não gerador de nulidade; uma outra, mas apenas relativamente aos concretos vícios geradores de nulidade, que é a de saber se os vícios se verificam ou não. Dada a posição assumida no saneador ambas estas questões foram consideradas sobre o mérito da causa, pelo que se impõe (nesta fase) aceitar esta qualificação. Vejamos então as questões em aberto. 2.2.2 Vícios imputados ao acto e sua natureza A autora considera que a deliberação, objecto desta acção impugnatória, sofre das seguintes nulidades: Nulidade por falta de fundamentação; Nulidade por violação do conteúdo essencial dos princípios da proporcionalidade e da igualdade; Nulidade por violação do conteúdo essencial do direito fundamental à progressão na carreira. Vejamos se tem razão. (i) Falta de fundamentação Entende a autora que a falta de fundamentação ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental e dai ser geradora de nulidade, nos termos do art. 133º , 2, d) do CPA . Não é, todavia, esse o melhor entendimento sobre a verificação deste vício. Esta questão foi analisada no acórdão deste STA de 25-5-2011, proferido no processo 091/11, para onde se remete e onde se concluiu: “(…) Relativamente ao dever de fundamentação dos actos administrativos e tributários constitui linha jurisprudencial dominante que, não obstante se tratar de uma imposição constitucional, não constitui um direito de natureza fundamental cuja ofensa possa determinar a nulidade do acto. Aliás, a falta de fundamentação nem sequer põe em causa a identificabilidade orgânica ou a identificabilidade material do acto, repercutindo-se, apenas, e em princípio, na sua inteligibilidade e justificação perante os interessados (por estar em causa essencialmente a sua compreensibilidade), pelo que também não implica a falta de qualquer elemento essencial do acto, não podendo, assim, gerar a sua nulidade. Por particularmente expressivo, não resistimos a transcrever, nos seus excertos essenciais e verdadeiramente elucidativos, o Acórdão n.º 594/08 do Tribunal Constitucional, cuja doutrina sufragamos, e onde se conclui que a fundamentação dos actos administrativos não constitui um direito fundamental, ou, sequer, um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias (por não constituir, sequer, garantia do direito fundamental de recurso contencioso contra actos administrativos lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados), embora possa vir a ser permeado com as exigências dos direitos fundamentais nos casos, pontuais e específicos, em que a fundamentação do acto seja condição indispensável da realização de direitos fundamentais . (…)”. “(…) Tal acontecerá sempre que, para além da imposição genérica da fundamentação, a lei prescrever, em casos determinados, uma declaração dos fundamentos da decisão em termos tais que se possa concluir que ela representa a garantia única ou essencial da salvaguarda de um valor fundamental da juricidade, ou então da realização do interesse público específico servido pelo acto fundamentando ou quando se trate de actos administrativos que toquem o núcleo da esfera normativa protegida [pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais] e apenas quando a fundamentação possa ser considerada um meio insubstituível para assegurar uma protecção efectiva do direito liberdade e garantia (…)” Como também refere VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, “… não há um direito subjectivo fundamental à fundamentação (ou à notificação) de todos os actos administrativos (lesivos) ”. Ora o direito a uma avaliação exacta do desempenho dos agentes do Estado não é de modo algum um direito fundamental, nem decorre da lei ordinária um especial dever de fundamentar os actos do mesmo género, a ponto de se entender que tal dever representa a garantia única ou essencial de salvaguardar um valor fundamental. Assim, é a nosso ver certo e seguro que o alegado vício de falta de fundamentação em causa (a existir) não é geradora de nulidade, pelo que nesta parte a acção deve considerar-se improcedente. (ii) Violação do principio da proporcionalidade e da igualdade . O art. 266º, 2, da CRP ao consagrar os princípios fundamentais da Administração Pública, sublinhando a subordinação à lei e o dever de actuação com respeito pelos princípios da “igualdade, da proporcionalidade, da justiça da imparcialidade e da boa fé”. O CPA concretiza estes princípios no Capitulo II, com o título “Princípios Gerais”, nos artigos 5º (princípios da igualdade e da proporcionalidade) 6º (justiça e da imparcialidade) e 6-A (boa-fé). Vejamos cada um dos aspectos postos em causa pela autora (proporcionalidade e igualdade), uma vez que justificam tratamento autónomo. O princípio da proporcionalidade vem definido no n.º 2 do art. 5º do CPA , segundo o qual “ as decisões da Administração que colidem com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar ”. Diz a autora que a utilização de uma grelha classificativa “totalmente desajustada em relação à situação jurídica funcional em apreciação violou o princípio da adequação consagrado no art. 5º , n.º 2 do CPA e no n.º 2 do art. 266º da CRP”. Para que o vício em causa seja gerador de nulidade é necessário que o mesmo tenha posto em causa, isto é, tenha ofendido, o conteúdo essencial de um direito fundamental – art. 133º , 2, d) do CPA , pois de outro modo a sanção legalmente prevista é a mera anulabilidade ( art. 135º do CPA ). A autora ciente deste regime alega que a aplicação de uma grelha classificativa desajustada “afronta o conteúdo essencial do princípio fundamental da proporcionalidade”. Os direitos fundamentais a que alude o art. 133º , 2, d) do CPA são aqueles a que a CRP se refere na Parte I, e que qualifica como Direitos Fundamentais. Podem ser definidos com “autonomia institucional” (VIEIRA DE ANDRADE, os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pág. 82 e seguintes) através de um critério material que atenda a três factores: (i) em primeiro lugar pela importância de um “radical subjectivo”, isto é, o seu núcleo estrutural “ é constituído por posições jurídicas subjectivas consideradas fundamentais e atribuídas a todos os indivíduos ou categorias abertas de indivíduos ” (pág. 82); (ii) a sua função há-de ser a garantia de determinados bens jurídicos das pessoas que sejam considerados essenciais ou primários (pág. 82); devem ter uma intenção específica, que justifica a sua primariedade: “ explicitar uma ideia de Homem, decantada pela consciência universal ao longo dos tempos, enraizada na cultura dos homens que formam cada sociedade (…)” (pág. 83). Tais Direitos Fundamentais são, desde logo, aqueles que a CRP consagra na Parte I (Direitos e deveres fundamentais) e ainda aqueles previstos em outros artigos da CRP ou mesmo fora da Constituição desde que obedeçam aos critérios materiais acima referidos. Para além dos previstos no catálogo são ainda considerados formalmente direitos fundamentais, por exemplo, “ o direito de não pagar impostos inconstitucionais ou ilegalmente liquidados e cobrados (art. 103º, 3 da CRP); os direitos de participação politica consagrados nos artigos 122º, 124º, 1 e 239º, 4 (direito de apresentação de candidaturas nas eleições presidenciais e locais), bem como, pelo menos em alguns dos seus aspectos: a liberdade de propaganda eleitoral (art. 113º, 3, al. a)); os direitos e garantias dos administrados previstos no art. 268º; os direitos dos funcionários estabelecidos nos n.ºs 2 e 3 do art. 269º e no n.º 3 do art. 271º; o direito dos trabalhadores referido no n.º 7 do art. 276 ” (autor e ob. cit. pág. 84). A garantia dos Administrados a um tratamento adequado sempre que seja necessária para a prossecução do interesse público a lesão das suas posições jurídicas de vantagem não é qualificado formalmente como direito fundamental, pois não se insere no catálogo onde estão previstos tais direitos, nem é referido pela doutrina como um dos direitos fundamentais previstos na CRP fora do catálogo, nem sequer se reveste de uma dignidade universal relativa a posições primárias do Homem na Sociedade. Deste modo é a nosso ver claro que a eventual lesão de tal princípio na aplicação da grelha classificativa de avaliação do desempenho da associada da autora não é lesiva do núcleo essencial de qualquer direito fundamental. Existe é certo um princípio da proporcionalidade que condiciona a actividade administrativa, mas nada permite concluir que desse modo a CRP esteja a atribuir aos interessados um direito fundamental, pelo que a alegada violação imputada ao acto não é geradora de nulidade. Já a violação do princípio da igualdade pode efectivamente gerar nulidade, pois é essa a sanção prevista no art. 133º , 2, d) do CPA para os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental e o direito à igualdade é expressa e formalmente qualificado como um direito fundamental no art. 13º da CRP. Mas, se a violação do princípio da igualdade nos casos previstos no art. 13º da CRP pode considerar-se a lesão do conteúdo essencial do direito, já não é assim quando a “igualdade” é lesada por quaisquer outros motivos. “ (…) Analisando a questão do preenchimento da previsão do artigo 133.º , n.º 2, d), do Código do Procedimento Administrativo , perante violação do princípio da igualdade, este Tribunal já estimou que “dificilmente se vislumbram outras hipóteses de acto administrativo descaracterizador da ordem de valores que a Constituição positiviza (parafraseando VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pág. 391) a não ser os que tenham por motivo ou conteúdo um tratamento desigual assente no «núcleo duro» das categorias que o n.º 2 do artigo 13.º expressamente refere como factores de discriminação constitucionalmente ilegítimos (ou outras categorias subjectivas constitucionalmente enumeradas, v. gr. no art. 36.º/4 da CRP)” (Ac. de 8.3.2001, recurso n.º 46459, em Diário da República, Apêndice, 21.7.2003, Volume III, pág. 1988) (…)” – Acórdão deste STA de 30-11-2010, proferido no recurso 0673/10. No caso em apreço, a igualdade é alegadamente lesada por haver um tratamento igual dado a situações desiguais. A situação profissional da autora (art. 93º da petição inicial) respeitante a um Consultor Especial de Fiscalização e Controlo da DGTC é essencialmente distinta da de um trabalhador, como a aqui representada pela A, que no período em avaliação esteve a desempenhar funções de alto nível de apoio e coordenação do Gabinete do Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional” Neste caso, a igualdade reclamada pela autora (que afinal era uma justificada desigualdade) não se baseia em qualquer dos especiais indicies do art. 13º, mas sim numa ponderada e equilibrado tratamento desigual, e por isso, não se reconduz ao núcleo essencial de um direito fundamental. Daí que tal vício, a existir, seja apenas gerador de anulabilidade, o que implica a improcedência da acção na parte em que pretende que o vício seja gerador de nulidade. (ii) Violação do direito à progressão na carreira consagrado no art. 47º, 2 e 58º da CRP . Alega neste ponto a autora que o acto impugnado coartou à sua representada o direito de evolução da carreira, viola o conteúdo essencial dos direitos fundamentais consagrados nos artigos 47º, 58 e 59º, n.º 1 al. a) e b) da CRP. Note-se, antes de mais, que só no caso da sua notação estar incorrecta é que essa incorrecção se repercute na progressão da sua carreira. Portanto, o que verdadeiramente está em causa é a exactidão de uma avaliação do desempenho da autora , que pode ter reflexos na sua progressão. Ou seja, a situação subjectiva da autora alegadamente lesada é, como não pode deixar de ser, o direito a uma avaliação correcta, nos termos legalmente estabelecidos. Esta situação subjectiva não tem a natureza de um direito fundamental de acordo com o critério acima referido, pois para além de não ser qualificada como tal não atribui posições jurídicas primárias e universais referindo uma certa ideia de Homem e da sua dignidade enquanto ser social. É, portanto, a nosso ver claro que o “atropelo” das regras sobre a avaliação de desempenho não configura a lesão do núcleo essencial de um direito fundamental e, portanto, não é gerador de nulidade. Daí que encarado com tal qualificação a pretensão da autora deva ser julgada improcedente. Decisão Face ao exposto os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em julgar a acção improcedente. Custas pela autora. Lisboa, 22 de Novembro de 2011. – António Bento São Pedro (relator) – Rosendo Dias José – António Bernardino Peixoto Madureira.