1. O exequente deu à execução um documento tipo “livrança” do qual consta: “No meu vencimento pagaremos por esta única via de livrança ao Banco A a quantia de noventa e oito mil, seiscentos e sessenta e três euros e vinte cêntimos”, montante que se encontra igualmente aposto em numerário, com data de 8/2/2012” e no qual se mostra aposto carimbo de “X food Lda.” na qualidade de “subscritores”.
2. Os embargantes apuseram a sua assinatura por baixo dos dizeres “Bom para Aval” à firma subscritora, quando a livrança referida em 1. Ainda estava em branco.
3. Em 19/02/2015 os embargantes tomaram conhecimento que o Banco A exequente liquidou, em 07/03/2011, a conta corrente n.º ...1 aberta em nome da “X food, Lda.” e, na mesma data, abriu nova conta corrente em nome daquela empresa, agora com o n.º ...4.
Factos não provados
A) A “X food, Lda.” contraiu nova obrigação perante o Banco A exequente, sem o conhecimento e à revelia dos avalistas embargantes, em substituição da obrigação antiga.
Pretendendo alterar a decisão de facto, vêm os apelantes sustentar que, tendo sido ordenado à apelada que procedesse à junção dos documentos atinentes ao encerramento e reabertura das contas em causa, e não o tendo ela feito, teria que ocorrer a inversão do ónus da prova estipulada pelo artigo 417.º, n.º 2 do CPC, o que resultaria na conclusão de que a X food contraiu nova obrigação perante a embargada, em substituição da obrigação antiga e, em virtude da assunção dessa nova obrigação, a embargada liquida a conta corrente primitiva e abre nova conta corrente.
Em apoio de tal tese, invoca, ainda, o depoimento da testemunha L. M., mas sem cumprir o ónus que para si resulta do disposto no artigo 640.º, n.º 2, alínea a) do CPC (não só não indica a parte do depoimento que pretende utilizar, e, muito menos, as passagens da gravação, como não transcreve qualquer parte do mesmo), pelo que sempre a impugnação da matéria de facto com base no depoimento testemunhal, terá que ser rejeitada.
Averiguemos, então, se ocorreu a referida inversão do ónus da prova, relativamente aos documentos não juntos, por aplicação do disposto nos artigos 430.º e 417., n.º 2 do CPC.
Em primeiro lugar, deve dizer-se que não é verdade que a embargada não tenha respondido à notificação que lhe foi dirigida no sentido de juntar os documentos atinentes ao encerramento e reabertura das contas em causa.
Na sequência de tal notificação, a embargada juntou requerimento através do qual “vem requerer a junção de documento atinente ao encerramento e reabertura das contas em causa. Trata-se de extracto da conta de depósitos à ordem, do qual constam os movimentos de liquidação e de lançamento de empréstimo, nos termos do acordo de pagamento celebrado entre as partes, designadamente os aqui embargantes, no âmbito dos autos de execução de que os presentes embargos são apenso” e juntou o extracto a que fez referência.
É certo que, na resposta, os embargantes alegaram que tais documentos nada tinham a ver com o que fora ordenado e a embargada veio, ainda, em resposta, alegar que os documentos juntos demonstram os movimentos de liquidação e de lançamento de empréstimo, nos termos do acordo de pagamento celebrado entre as partes em 12/09/2013, designadamente os aqui embargantes, no âmbito dos autos de execução de que os presentes embargos são apenso (como, aliás, já havia dito com a junção inicial).
Sobre tais requerimentos não incidiu qualquer despacho, tendo os documentos em causa ficado nos autos. Como se pode ver da motivação da decisão de facto, inserta na sentença, tais documentos, conjuntamente com os juntos com a petição inicial (extractos das duas contas) foram relevantes para a conclusão de que nenhuma prova se fez de que com o encerramento de uma conta e a abertura de outra conta, se tenha contraído uma nova obrigação em substituição da antiga.
Compreende-se, aliás, que a embargada tenha junto estes documentos, que correspondem a um acordo de pagamento da obrigação exequenda, celebrado em 2013, para provar que a alteração das contas, em 2011, nenhuma influência teve na obrigação em causa.
Ou seja, não pode dizer-se que a embargada não deu cumprimento à notificação que lhe foi dirigida, tout court, tendo junto documentos que, do seu ponto de vista, serviam a prova requerida.
Ainda que se entendesse que a embargada não juntou os concretos documentos solicitados, não pode daí entender-se que recusou a colaboração devida, no sentido expresso no artigo 417.º, n.º 2 do CPC, uma vez que, após a junção desses documentos, nada mais lhe foi exigido, certamente, porque a Sra. Juíza não sentiu necessidade de prosseguir com mais prova documental, para além da que as partes consideraram oportuno juntar.
Se os embargantes entendiam que era necessário juntar qualquer outro tipo de prova, teriam que suscitá-lo e, face a despacho negativo, recorrer do mesmo, ou, não tendo havido qualquer despacho ulterior, suscitar a questão no início da audiência de julgamento, provocando a necessidade de ser proferido despacho contra o qual pudessem reagir – artigos 195.º e 199.º do CPC, conjugados com o artigo 630.º, n.º 2 do mesmo Código, que admite recurso deste tipo de nulidades (omissão de um acto) quando contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios.
Em qualquer caso, a recusa da parte – que não ocorreu, como já vimos – apenas poderia ser apreciada livremente para efeitos probatórios, uma vez que a inversão do ónus da prova, preceituada no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil, “só opera caso os elementos probatórios recusados pela parte tenham interesse para a prova da matéria de facto controvertida que com eles se pretendia fazer e a recusa impossibilite a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por ser impossível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir, já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos” – cfr. Acórdão da Relação do Porto de 25/11/2004, in www.dgsi.pt.
Ora, como veremos, a simples alegação e prova de que uma conta foi encerrada (liquidada) e aberta uma nova conta em nome da empresa devedora – factos que, aliás, não são controvertidos – não é suficiente para se concluir que a devedora contraiu uma nova obrigação perante a credora em substituição da obrigação antiga, extinguindo-se a inicial.
Com efeito, dá-se a novação objectiva quando o devedor contrai perante o credor uma nova obrigação em substituição da antiga – artigo 857.º do Código Civil.
“É necessário que uma obrigação nova venha substituir a antiga; e só é nova a obrigação quando haja uma alteração substancial nos seus elementos constitutivos. Não basta, para isso, que se altere, por exemplo, a data do cumprimento, se aumente ou reduza a taxa de juro (explicação adiantada pela embragada no caso de que nos ocupamos), se majore ou reduza o preço, ou se dê por finda uma garantia. É preciso que seja outra a obrigação e não seja apenas modificada ou alterada a obrigação existente (…) o que importa saber é se as partes quiseram ou não, com a modificação operada, extinguir a obrigação, designadamente, as suas garantias ou acessórios (…) A interpretação do regime jurídico não oferece, em regra, grandes dificuldades práticas, dada a necessidade duma manifestação expressa de vontade, para que haja novação (artigo 859.º)” – Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, vol. II, 3.ª edição revista e atualizada, Coimbra Editora, pág. 149 e 150.
A pág. 151 da obra citada, prosseguem os mesmos ilustres professores: “Não havendo declaração expressa de que se pretende novar (animus novandi), a obrigação primitiva não se extingue, sendo apenas modificada (…) É expressa a declaração quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de manifestação da vontade, nos termos do n.º 1 do artigo 217.º”.
Ora, tal vontade não ficou provada, nem sequer foi alegada.
A este respeito, a jurisprudência é uniforme (caso em que houve reforma de letra): “A reforma, por si só, não implica a extinção, por novação, da primitiva obrigação cambiária, sendo indispensável, para esse efeito, a alegação e prova de expressa ou inequívoca manifestação de vontade no sentido de se contrair uma nova obrigação em substituição da inicial. A vontade de substituir a obrigação antiga pela obrigação nova tem de ser inequívoca – art. 859º do Código Civil – pressupondo um acordo entre credor e devedor sem o qual não pode falar-se de substituição consentida” – Acórdão do STJ de 16/06/2009, processo n.º 344/05.5TBBGC-A.S1 (Fonseca Ramos), in www.dgsi.pt – veja-se, também o recente Acórdão do STJ de 28/06/2018, processo n.º 2198/12.6TBPBL.C1.S1 (Rosa Ribeiro Coelho), no mesmo site: “O “animus novandi” tem de ser exteriorizado pelas partes de forma expressa, não podendo ser presumido nem extraído, tacitamente, de outras declarações contratuais”.
Não esqueçamos, também, que o acto que gera a obrigação é a subscrição pelos executados da livrança dada à execução, na qualidade de avalistas. Como bem se refere na sentença, “as contas bancárias para ou de onde são feitos os pagamentos em nada contendem com a obrigação gerada para os embargantes pela subscrição a título de avalistas da livrança dada à execução ou com as obrigações geradas pelo acordo de mútuo firmado entre as partes – saber de que conta bancária é feito o pagamento, é desprovido de ligação causal com a obrigação que foi firmada”.
Improcede, assim, a apelação, sendo de confirmar a sentença recorrida.
III. DECISÃO
Em face do exposto, decide-se julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Guimarães, 22 de novembro de 2018
Ana Cristina Duarte
Fernando Fernandes Freitas
Alexandra Rolim Mendes
