0408/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A intimação para a emissão de alvará, prevista no artigo 62.º do D. Lei n.º 445/91, de 20/XI, na redacção dada pelo D.L. 250/94, de 15/XI é um meio contencioso principal, autónomo e independente de qualquer outro meio contencioso ou administrativo, nele se podendo apreciar todas as causas que legitimem a recusa de emissão de alvará.

II- A possibilidade, contemplada no citado preceito legal, de os Tribunais intimarem a Administração para emitir o alvará, que titula o licenciamento, pressupõe a antecipada certeza de que o comportamento a impor à Administração corresponde um dever de agir por ela omitido.

III- No âmbito deste meio processual incumbe à Administração a alegação e demonstração dos eventuais factos impeditivos ou extintivos que possam ser oponíveis à pretensão intimatória deduzida pelo Particular (não se considerando aqui, obviamente, aquelas situações que, por serem de conhecimento oficioso, devam ser apreciadas pelo Tribunal, oficiosamente como é o caso, da eventual existência de vício gerador de declaração de inexistência ou de nulidade do deferimento tácito), tudo com o objectivo de obter do Tribunal uma sentença que defina as posições do interessado e os termos da conduta a adoptar pelo Ente Público demandado, com o alcance de precludir a possibilidade deste último ainda vir depois a invocar designadamente, fundamentos susceptíveis de levar à anulação do deferimento tácito, subsequente ao trânsito em julgado da sentença intimatória.

IV- Com efeito, funciona aqui o princípio da preclusão do deduzido e do dedutível.

V- Temos, assim, ser incompatível com o regime do caso julgado, a revogação, depois do trânsito da sentença intimatória, do acto de deferimento tácito do pedido de licenciamento, sendo que, dada a autoridade que dimana do caso julgado, o Ente Público perdeu o seu poder dispositivo quanto à regulação da situação em causa, consequentemente, estando coberto pelo caso julgado a vertente da legalidade (entendida aqui como unicamente reportada aos vícios geradores de mera anulação) da primeira definição (tácita), que funcionou como um dos pressupostos do pedido de intimação.

VI- Em síntese, a sentença transitada, que defere o pedido de intimação, projecta um efeito preclusivo complementar sobre o ulterior exercício do poder administrativo, impedindo, nos termos já expostos, a revogação do acto tácito, não podendo a Administração, mediante a prolação do acto expresso (acto revogatório do acto tácito) vir a fazer valer os factos que incidam na relação jurídica administrativa sobre que se debruçou a sentença mas que já eram anteriormente dedutíveis, mas não foram deduzidos (pela Administração).

VII- A aplicação do principio do deduzido e do dedutível implica que o accertamento judicial decorrente do trânsito em julgado da sentença intimatória se estenda também às circunstâncias que podiam e deviam ter sido invocadas no processo de intimação, em termos de obviar ao seu deferimento, legitimando a recusa, ou a falta de emissão do alvará.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- RELATÓRIO

1. 1 A…, recorre da sentença do TAF de Lisboa, de 20-11-04, que negou provimento ao recurso contencioso por si interposto de deliberação da CM de Lisboa, de 29-5-02, que revogou o deferimento tácito do seu pedido de licenciamento para a construção de duas torres no Edifício ….

Nas suas alegações formula as seguintes conclusões:

“1º A sentença do TAC, de 30 de Janeiro de 2002, que ordenou a passagem do alvará permitindo a construção das duas torres no edifício …, como sentença de condenação, tem por objecto, na concepção minimalista sobre o objecto da sentença, três entidades jurídicas: o “jus aedificandi” corporizado no alvará, o direito a que seja passado o alvará de construção e a ordem para o passar;

2º Tanto assim é que, no caso de não ser cumprida a ordem em que consiste a condenação, a certidão da sentença vale, funcionalmente, como se de um alvará se tratasse;

3º O direito a construir fica tutelado e corporizado no respectivo alvará ou na certidão da sentença-alvará que o substitui;

4º O trânsito em julgado da sentença-alvará torna o seu conteúdo indiscutível, a não ser que haja fundamentos para o recurso extraordinário de revisão, o que não se verifica na sentença “sub judice”;

5º O próprio objecto da sentença e do julgado faz parte pelo, nexo necessário entre a licença e o alvará, o acto tácito ou expressão de deferimento do pedido de construção e a própria licença de construção;

6º O facto de nos encontrarmos perante uma sentença transitada, perante um caso julgado, impede que se estabeleça um paralelismo entre as condições de revogabilidade do acto tácito de deferimento e as condições de modificação dos efeitos da sentença, que ordene a passagem do alvará transitada em julgado;

7º O caso julgado da sentença que ordena a passagem do alvará poderá passar a ser inútil por os seus efeitos não serem aplicáveis em razão de factos posteriores à sentença, mas não poderá ser infirmado ou revogado com base em factos anteriores ao encerramento da discussão de causa;

8º Com efeito, o processo de intimação à passagem de um alvará constitui um processo próprio e principal ou autónomo de condenação à prática de um acto devido e não um mero processo cautelar;

9º O caso julgado, melhor os limites objectivos do caso julgado, cobrem o deduzido e o dedutível, o que inclui todas as excepções que o réu ou autoridade recorrida podia opor até ao encerramento da discussão da causa;

10º As anulabilidades eventualmente invocadas nesse processo de condenação apresentam-se processualmente como excepções ou “contradireitos”;

11º No caso “sub judice”, o acto de revogação do acto tácito de deferimento, que se impugna, resulta do exercício de um poder exercido com fundamento na exigência de anulabilidades que se verificaram no procedimento de formação daquele acto tácito, logo antes do encerramento da discussão no processo de condenação à passagem do alvará;

12º O acto revogatório ora impugnado viola assim frontalmente o julgado e é, por isso mesmo, absolutamente nulo, nos termos dos artigos 498º, 1, 668º, 1, d), 497º do Código do Processo Civil, aplicáveis por força do artigo 1º da LPTA e do artigo 205º, 2 da Constituição;

13º O acto revogatório do alvará viola também os princípios de justiça e de boa-fé pois significa um “venire contra factum suum” e ao aproveitar-se de uma situação ilegal para a qual a Câmara Municipal de Lisboa e o seu Presidente exclusivamente contribuíram: a falta de audição de entidades estranhas ao Município no processo gracioso de licenciamento;

14º E nem se diga que há um conflito entre o princípio da legalidade e a boa-fé e a justiça, porque a boa-fé e a justiça fazem parte da legalidade no caso concreto, como princípios com consagração constitucional que são; constituem princípios de integração vertical de todas as fontes de direito que regulam o agir da Administração;

15º A revogação do acto administrativo constitui mesmo, como exercício de um poder discricionário que é, um dos casos típicos da aplicação do princípio da boa-fé quando o valor da estabilidade e da confiança dos particulares deva prevalecer em virtude das circunstâncias sobre o interesse público necessário também prosseguido pela Administração;

16º “Mutatis mutandis” o mesmo pode dizer-se da função integrativa do princípio da justiça, o qual é igualmente desrespeitado.

No caso concreto, pela atitude tomada pela Recorrida e seu Presidente e pela falta de atenção dos interesses da Recorrente que puseram em causa e gravemente prejudicaram;

17º O acto de revogação está assim ferido, também por este motivo, de violação da lei por desrespeito pela boa-fé e pela justiça – no artigo 266º, 2 da Constituição e 6º e 6º A do CPA;

18º O acto revogatório ora impugnado está igualmente ferido de incompetência pois que a limitação temporal de poder de revogação até à extinção do prazo do recurso contencioso ou até à reposta da autoridade recorrida no processo - artigo 141º do C.P.A. – deve entender-se extensiva aos processos em que se aprecia a legalidade do acto revogado, ou este é abrangido nos limites objecto do caso julgado como acontece no processo de intimação de passagem de alvará;

19º É que o preceito do CPA, no seu segundo terminus “ad quem”, a resposta da autoridade recorrida, visa proteger a estabilidade da instância e do caso julgado que se forma sobre acto impugnado;

20ª Por último, ao revogar o acto tácito de deferimento sem lhe substituir uma regulamentação material – nem sequer a anteriormente existente – limitando-se a remeter para o prosseguimento do procedimento administrativo, a Recorrida prolongou “contra legem” o período para decidir, infringindo o seu dever de decidir, o que se representa uma violação da lei, ou outra violação dos limites temporários da sua competência, consoante o entendimento que se perfilhar.

21º Em consequência do acima exposto, a aliás douta, sentença do 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, de 20 de Novembro de 2004, ao não considerar ou desatender os vícios invocados pela Recorrente e existentes no acto da Câmara Municipal de Lisboa de 24 de Maio de 2002, violou a lei substantiva e também a lei processual que lhe cabia aplicar, devendo assim ser anulada.

Pelo exposto deve a aliás douta sentença “a quo” agora impugnada ser revogada e o presente recurso ser considerado procedente, sendo o acto revogatório impugnado declarado nulo por violação do julgado ou, quando assim se não entender, anulado por violação da lei, ao ofender os princípios da boa-fé, da justiça e ainda por ter violado os limites temporais postos ao exercício da competência revogatória por parte da Câmara Municipal ou ainda, por último, por violação do dever de decidir no tempo imposto por lei.” – cfr. fls. 252-257.

1. 2 Por sua vez, a Entidade Recorrida, tendo contra-alegado, apresenta as seguintes conclusões:

“a) Como ficou demonstrado nos nºs 3 a 16 destas alegações de recurso jurisdicional, não há na douto sentença recorrida erro de julgamento por se ter ali entendido que o acto revogatório da CML, de 29.05.2002 não viola os limites objectivos do julgado da sentença de 30 de Janeiro de 2002;

b) é que, como ficou demonstrado, o juízo positivo do tribunal da intimação sobre o preenchimento dos pressupostos de formação do acto tácito de deferimento (constantes das leis procedimentais e substantivas) não tem qualquer valor no que toca à conformidade material ou substancial desse acto com as regras e princípios jurídicos que lhe sejam aplicáveis;

c) pode assim dar-se o caso de existirem deferimentos tácitos reconhecidos judicialmente que padeçam, ab origine, e continuem a padecer, de um vício gerador da sua nulidade ou anulabilidade;

d) não se extingue assim, por efeito da sentença intimatória, o poder da Administração revogar deferimentos tácitos ilegais, como igualmente se não extingue o poder de um tribunal anular, ou declarar nulo, um deferimento tácito ilegal;

e) aliás, a seguir-se a tese da Recorrente, estaria aberto na lei o caminho para a prática das maiores ilegalidades: bastaria a formação de um acto tácito e o reconhecimento dessa formação por sentença transitada em julgado para, “uma obra ficar autorizada nos precisos termos em que foi requerida a licença”, independentemente da legalidade desses mesmos termos;

f) não foi manifestamente com essa intenção que o legislador consagrou no Decreto-Lei nº 445/91 o instituto do deferimento tácito, nem, primeiro, a acção para o reconhecimento de direitos e depois (com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 250/94), a intimação judicial para um comportamento:

g) assinalou-se também que o âmbito de cognoscibilidade judicial num e noutro desses meios processuais é igual, circunscrevendo-se ao (re)conhecimento dos pressupostos de formação de uma deferimento tácito, razão pela qual a Jurisprudência nesta matéria se manteve, e bem, inalterada após a publicação do mencionado Decreto-Lei nº 250/94;

h) como também ficou demonstrado, não há na douta sentença recorrida erro de julgamento, por não se ter ali declarado que o acto revogatório da CML, de 29 de Maio de 2002 padecia de invalidade ou ofensa dos princípios da boa fé e da justiça (artigos 262º, nº 2 da CRP e 6º e 6º A do CPA) – que não padece;

i) é que, não constituí um “venire contra factum proprium”, e uma violação desses princípios, o facto de a Recorrida revogar um acto com fundamento na preterição da consulta a entidades externas à CML, ainda que a promoção dessa consulta seja (como no caso é) da sua competência;

j) é que, se por um lado, a lei põe a cargo da CML, o dever de promover aquelas consultas, também a vincula, por outro lado, a revogar os actos administrativos ilegais que tenham sido por si praticados com preterição dessa obrigação;

k) sendo assim, o acto de revogação em causa não viola os princípios da boa fé ou da justiça, antes constitui o exercício válido de um poder vinculado que é atribuído por lei aos órgãos administrativos e, no caso concreto, à CML, de revogar os actos ilegais, ainda que a ilegalidade se deva a culpa sua;

l) a douta sentença recorrida não padece de erro de direito por ter julgado que o acto revogado não viola o art. 141º/1 do CPA, dado que este preceito não deve ser interpretado no sentido de proibir a revogação dos actos administrativos inválidos após a contestação da Administração nos processos de intimação para a passagem de alvará;

m) é que nas acções de intimação se discute a legalidade do acto tacitamente deferido e a ligação do termo do prazo de revogação dos actos administrativos (por ilegalidade) ao termo do prazo para a apresentação da resposta ou contestação da autoridade recorrida no recurso contencioso só se compreende e justifica porque esse meio processual do recurso contencioso de anulação tem precisamente em vista “julgar” da legalidade ou ilegalidade desses actos;

n) a douta sentença recorrida também não padece de erro de direito por ter julgado que o acto de revogação em causa não padece do vício de incompetência absoluta;

o) na verdade, no Relatório Final elaborado no âmbito do procedimento oficioso determinado pelo Despacho nº 188/P/2002 (junto aos autos ) propõe-se a revogação do acto de deferimento do pedido formulado no Proc. nº 610/B/2000, com fundamento na sua anulabilidade, mas também “a promoção das consultas obrigatórias às entidades externas ao município da Lisboa, de acordo com a legislação em vigor, devam emitir parecer, autorização ou aprovação relativamente aos projectos das especialidades, nos termos dos artigos 19º e 20º do Decreto-Lei nº 445/91, por forma a permitir a tomada de uma decisão final no procedimento de licenciamento da obra em apreço”;

p) assim, nem o procedimento em causa foi deixado a meio nem deixou de se lhe prover substantivamente.

Nestes termos (…) deve o presente recurso jurisdicional ser declarado improcedente, confirmando-se o acertamento da douta sentença recorrida.” – cfr. fls. 279-283.

1. 3 No seu Parecer de fls. 288-292, a Magistrada do M. Público pronuncia-se pelo não provimento do recurso jurisdicional.

1. 4 Colhidos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença “a quo”, que aqui considerámos reproduzida, como estabelece o nº 6, do artigo 713º do CPC.

3- O DIREITO

3. 1 A questão a dirimir no âmbito do presente recurso jurisdicional pode sintetizar-se nos seguintes termos:

Tendo transitado em julgado a sentença, de 30-01-02, do TAC de Lisboa, que intimou o Presidente da CML a proceder à emissão de licença de construção de duas torres de escritórios no edifício já existente do Centro …, continua a CML a poder exercer o seu poder dispositivo sobre o pedido de licenciamento formulado pela aqui Recorrente, designadamente, revogando, dentro do prazo de um ano, o deferimento tácito entretanto formado?

3.1. 1 A esta interrogação a sentença do TAC, agora objecto de recurso, respondeu afirmativamente, considerando que a deliberação da CM de Lisboa, de 29-5-02, ao revogar o já aludido deferimento tácito, não violou qualquer das normas ou princípios invocados pela Recorrente, em especial, não tendo desrespeitado o caso julgado.

Para assim decidir, a sentença recorrida assentou no quadro argumentativo que, seguidamente, se resume, sendo que, importa realçar, desde já, que iremos dirigir a nossa atenção, em primeiro lugar, à construção perfilhada pelo Juiz “a quo” em sede da arguida violação do caso julgado, por ser esta a questão que, na óptica da Recorrente, se procedente for, deverá conduzir à declaração de nulidade do acto objecto de impugnação contenciosa, procedamos, então, à pertinente síntese:

- A decisão judicial de intimação do Presidente da CML para proceder à emissão do alvará de licença da licença em causa não teve em consideração a legalidade do deferimento tácito do pedido de licenciamento;

- Não se pode, por isso, falar aqui da violação dos limites objectivos do caso julgado, na exacta medida em que a sentença do TAC se não debruçou sobre a questão da legalidade do acto tácito.

3.1. 2 Outra é, porém, como já se viu, a posição defendida pela Recorrente, que continua a pugnar pela violação do caso julgado, imputando-a à deliberação da CML, de 29-5-02, a qual, destarte, estaria inquinada de nulidade, nos termos das disposições combinadas dos artigos 205º, nº 2 da CRP, 494º, nº 1, 668º, nº 1, alínea d), 497º do CPC e 133º, nº 2, alínea h), do CPA.

E, isto, no essencial, por entender que, caso em, apreço, o trânsito em julgado da “sentença-alvará” torna o seu conteúdo indiscutível, a menos que haja fundamento para o recurso extraordinário de revisão, estando a Administração legalmente impossibilitada de revogar o deferimento tácito com base em factos anteriores ao encerramento da discussão da causa, como sucede com o fundamento em que se alicerçou o acto revogatório, a saber: a não consulta no procedimento de Entidades estranhas ao Município.

Por outro lado, salienta que as anulabilidades que, eventualmente, inquinassem o deferimento tácito deveriam ter sido invocadas no pedido de intimação, onde se apresentariam como excepções ou “contradirieitos”, vigorando, aqui, o princípio da preclusão, isto é, que o julgado deve cobrir não só o deduzido mas também o dedutível, daí que, não tendo a Administração invocado no pedido de intimação qualquer circunstância susceptível de obviar ao seu deferimento, designadamente, por anulabilidade do acto tácito, se tenha visto impossibilitada de, ulteriormente, vir a revogar tal acto tácito, precisamente, com base em fundamento que poderia e deveria ter sido aduzido em sede do processo de intimação.

3.1. 3 Contudo, esta postura da Recorrente não é compartilhada nem pela Entidade Recorrida nem pela Magistrada do M. Público, que sustentam não ter a sentença do TAC violado o caso julgado, basicamente pelas razões que constam do questionado aresto.

Na verdade, na leitura que fazem do quadro legal aplicável à situação em análise, têm que a sentença recorrida não atentou contra o caso julgado, dado que o juízo formulado no âmbito do pedido de intimação não envolveu uma qualquer apreciação quanto à legalidade do deferimento tácito, não se extinguindo, por isso, com a “sentença intimatória” o poder da Administração revogar deferimentos tácitos ilegais, nos termos do artigo 141º do CPA.

3. 2 Vejamos, agora, se procedem ou não as censuras que a Recorrente dirige à sentença do TAC, conhecendo-se, prioritariamente, do invocado erro de julgamento no concernente à decisão tomada quanto à arguida violação do caso julgado (conclusões 1ª a 12ª da alegação da Recorrente).

No caso em apreço, o que se pretende trazer à colação é o caso julgado material, entendido este como a força obrigatória que a decisão sobre a relação material controvertida fica tendo, dentro do processo e fora dele, uma vez transitada em julgado a decisão.

Ora a este nível não é despiciendo apurar se a decisão em questão, ou seja, a sentença do TAC, de 30-102, foi ou não proferida no âmbito de processo que se reconduza ao paradigma consubstanciado no “recurso de anulação”, ou a este assimilável, em termos do seu objecto e do alcance dos poderes conferidos ao Juiz, ou se, diversamente, não estaremos em face de um domínio em que o Tribunal se deva pronunciar, essencial ou principalmente sobre a existência ou inexistência de uma situação subjectiva.

Do já exposto decorre a importância de que se reveste a indagação a proceder em sede dos limites objectivos do caso julgado, desde logo se adiantando não existir coincidência quanto ao sentido e alcance dos meios processuais susceptíveis de se reconduzirem à regulamentação típica do processo de recurso contencioso e os meios processuais passíveis de se enquadrarem no assim denominado contencioso de plena jurisdição.

Com efeito, a tutela imediata que é proporcionada pelo meio processual de recurso contencioso não é a mesma que é concedida no âmbito do contencioso de plena jurisdição, existindo uma clara diferença, desde logo ao nível dos poderes de Juiz.

Ora, no âmbito de aplicação da LPTA, se olharmos ao recurso contencioso, temos que o sistema se caracteriza, ainda, por uma clara influência do modelo contencioso administrativo francês, onde a função do Tribunal assume um cariz essencialmente “anulatório”, não se consubstanciando num contencioso de plena jurisdição, atenta a natureza meramente cassatória do recurso.

Dentro deste enquadramento, o Tribunal não pode condenar a Administração à prática de um acto administrativo, não detendo, por outro lado, poderes de substituição, sendo que, por último, lhe está vedada a possibilidade de, no contexto deste específico meio processual, adoptar contra a Administração qualquer tipo de injunções ou proibições, daí que o acesso do Particular à via contenciosa não possa culminar, por exemplo, na imposição à Administração de prestações de facere ou de non facere.

Isto é, assim, basicamente, pelas já apontadas características do contencioso administrativo, no quadro de aplicação da LPTA, que não vai além da função meramente “anulatória”, assentando, fundamentalmente, num processo vocacionado para sindicar a legalidade de um acto administrativo, não estendendo, contudo, directa ou principalmente, tal actuação jurisdicional ao conteúdo da relação jurídica administrativa que lhe está subjacente, o que leva, em especial, ao entendimento jurisprudencial deste STA, que aponta no sentido de o caso julgado ser constituído apenas pela decisão de “anulação” do acto recorrido ou da sua declaração de inexistência ou nulidade (decisum), e pelo vício que concretamente levou a tal decisão (causa decidendi).

É que, se em causa estivesse a relação jurídica administrativa, então, o Tribunal talvez já pudesse definir os direitos dos respectivos sujeitos, não se limitando à mera função “anulatória”.

Só que, no estrito quadro do recurso contencioso as posições subjectivas dos Particulares são essencialmente consideradas enquanto concorrendo para a demonstração da legalidade do acto objecto de impugnação contenciosa.

Pode, por isso, concluir-se, desde já, que a tutela das ditas posições não é inteiramente satisfatória, por se circunscrever, numa primeira fase (aquele que corresponde ao processo de recurso contencioso), à mera eliminação da ordem jurídica do acto tido como lesivo das ditas posições subjectivas.

Ou seja, no âmbito do recurso contencioso o Tribunal só pode proferir uma sentença constitutiva de anulação ou declarativa de inexistência ou nulidade, incumbindo à Administração retirar as consequências do julgado “anulatório”, praticando os actos jurídicos e as operações materiais necessárias ao cumprimento integral da decisão jurisdicional.

Ao que acresce o facto de o “processo de execução” delineado no DL 256-A/77, se consubstanciar num meio de tutela declarativa e não propriamente executiva.

De qualquer maneira, é precisamente por o contencioso administrativo, no quadro do meio processual de recurso, ter a apontada função meramente “anulatória”, sem a possibilidade de definir, desde logo, no processo, o quadro das relações materiais subjacentes ao acto, que se justifica a possibilidade de o Particular aceder, de novo, à via contenciosa, agora, para, perante uma eventual inexecução da decisão anulatória, se poder, então, pela primeira vez, definir quais os actos e as operações em que a execução se deva traduzir, destarte intervindo o Tribunal inovatoriamente quanto à questão da enunciação e configuração dos deveres em que Administração fica constituída.

Refira-se ainda que, no âmbito do recurso contencioso, como já antes se assinalou, o Tribunal não define o quadro das relações materiais subjacentes ao acto, razão pela qual se tem entendido que o caso julgado formado na sequência da decisão anulatória não é susceptível de conformar a conduta das partes em relação a tais relações, ao que acresce o facto de a decisão anulatória não especificar o modo como a execução se deva traduzir, e, isto, fundamentalmente, por o recurso não ter sido perspectivado para nele se dirimir tudo aquilo que tenha a ver com a aludido quadro.

Por outro lado, importa não olvidar que o objecto do processo, no caso do recurso contencioso, se define e delimita por referência ao acto impugnado, dele se encontrando, por isso, desligadas as questões que se não reportem à sua validade, não estando, designadamente, em causa, a relação jurídica administrativa subjacente, ao que se pode aditar a circunstância de o objecto de recurso não se encontrar, em bom rigor, apenas delimitado em função dos vícios invocados contra o acto (sem prejuízo, como é sabido, do conhecimento oficioso dos vícios conducentes à declaração de inexistência ou de nulidade do acto), mas, também, logo a montante, tendo em atenção a pré-delimitação constante do acto, o que tudo, de per si, não deixa, obviamente, de limitar o alcance do caso julgado que se venha a formar, na sequência de decisão anulatória, não abrangendo, consequentemente, por parte do Recorrente, a defesa da integralidade das suas posições subjectivas perante a Administração, por forma a que a questão venha a ser dirimida em toda a sua extensão, e não só em função do comportamento revelado pelo acto, circunstância que, em boa verdade, não deixa de constituir uma limitação em termos de uma tutela imediata, plena e eficaz das aludidas posições subjectivas, em especial, quando se esteja perante condutas omissivas por parte da Administração.

Sucede que, precisamente devido às deficiências que encerra o modelo acabado de descrever é que, nalgumas situações, designadamente, quando se tratava de reagir contra situações de omissão por parte da Administração no âmbito dos procedimentos urbanísticos, o Legislador entendeu por bem delinear um outro modelo de reacção, não modelado com base no recurso contencioso, deste modo procurando melhorar o sistema, por forma a conseguir a efectividade da tutela jurisdicional proclamada nos artigos 20º e 268º, nº 4, da CRP.

Faz-se, aqui, um pequeno parêntese, para salientar que não basta possibilitar o acesso à Jurisdição Administrativa, desde que a esta não sejam propiciados os meios necessários a uma eficaz tutela das posições subjectivas dos Particulares, o que bem se entende, se olharmos à função instrumental da que se reveste a tutela jurisdicional, não se esgotando esta na mera possibilidade de aceder ao Tribunal, antes se impondo que a cada um seja dada a possibilidade de obter a tutela jurisdicional efectiva que a sua situação proclama, devendo o Legislador Ordinário desenvolver todo o potencial garantístico acolhido no texto constitucional, sendo que este se assume como um verdadeiro impulsionador de uma nova Justiça Administrativa, abrindo-lhe mais alargados horizontes e fixando os parâmetros orientadores da margem de conformação legal da legislação infra-constitucional, de modo a que o Contencioso Administrativo se perspective como um instrumento de garantia dos direitos fundamentais.

Na verdade, como é sabido, a Justiça é um valor fundamental do Estado de Direito Democrático, que todo o ordenamento jurídico deve prosseguir, sendo a sua consecução um dos fins primordiais do Estado, que, assim, se terá de organizar por forma a que os cidadãos não vejam frustrados os seus direitos, devendo, por isso, criar os instrumentos processuais adequados a tal fim, deste modo contribuindo para a criação de um clima de confiança nas instituições.

A este nível, o direito processual poderá ser visto como dos meios para atingir a garantia de justiça contida na Constituição.

Ora, é neste quadro interpretativo que devemos ver o meio processual previsto no artigo 62º do DL 445/91, de 20-11, na redacção do DL 250/94, de 15-10.

Com efeito, já não estamos, aqui, no âmbito de um meio passível de ser enquadrado no contencioso meramente anulatório, antes tendo o Legislador optado por outro modelo mais consentâneo com uma cabal e eficaz defesa das posições subjectivas dos Particulares.

Na realidade, estamos em face de um meio processual autónomo e independente de qualquer outro meio contencioso ou administrativo, que se assume como um meio processual principal, destinado a proporcionar a tutela ao Particular, mediante uma acção condenatória que tem em vista obter que a Administração emita um título jurídico que, encerrando definitivamente o procedimento administrativo, confira ao Interessado o direito de iniciar as obras sujeitas a licenciamento.

Ver, no mesmo sentido, entre outros, os Acs deste STA, de 24-7-96 – Rec. 40671, de 1-7-97 – Rec. 42362, de 27-2-97 – Rec. 41563, de 30-9-97 – Rec. 42761 e de 22-1-04 – Rec. 2064/03-11

Este novo meio processual pode, por isso, qualificar-se como sendo uma acção para determinação do acto legalmente devido.

Por outro lado, a possibilidade prevista no citado artigo 62º de o Tribunal intimar a Administração a emitir o alvará que titule o licenciamento terá de pressupor a antecipada certeza de que o comportamento a impor ao Ente Público corresponde a um dever de agir por ele omitido.

Importa ainda, realçar o especial relevo de que se reveste o alvará, estando, como está, vocacionado para titular os direitos conferidos anteriormente por outro acto, deste modo comprovando a existência do direito à realização de uma determinada operação urbanística outorgado pelo acto licenciador.

Ora, precisamente por o pedido de intimação se apresentar como almejando assegurar uma eficaz tutela das posições subjectivas do Particular é que se justifica que nele seja possível apurar não só da verificação do deferimento tácito em que assenta o pedido de intimação como também das eventuais causas justificativas da recusa de emissão do alvará por banda do Ente Público.

Em face de uma recusa ou da falta de emissão do alvará por parte da Administração, incumbe ao Tribunal apreciar se a recusa, expressa ou silente, de emissão de alvará é ou não justificada, ou seja, se existe razão, legalmente atendível, que fundamente tal posição, devendo ser resolvidas no processo todas as questões que relevem para a decisão do pedido de intimação formulado pelo Interessado

Cfr., neste linha, entre outros, os Acs. deste STA, de 27-2-97 – Rec. 41563, de 1-7-97 – Rec. 42362, de 30-9-97 – Rec. 42761, de 18-8-99 – Rec. 45269, de 16-11-00 – Rec. 46455 e de 24-4-01 – Rec. 47510.

Na verdade, cumpre não olvidar que o Legislador pretendeu, claramente, reforçar as garantias contenciosas dos Particulares, por isso é que substituiu a anterior acção de reconhecimento de direitos, prevista para as situações de deferimento tácito, por uma intimação judicial à entidade competente para a emissão do alvará, atribuindo, inclusivamente, à certidão da sentença, transitada em julgado, que haja ordenado a emissão de alvará, efeito substitutivo do alvará não emitido (cfr. o nº 8, do artigo 62º do DL 445/91, na redacção do DL 250/94).

Em suma, temos que o novo meio processual criado pelo Legislador, ou seja, a intimação judicial para um comportamento (emissão de alvará), visou, manifestamente, proporcionar uma tutela acrescida aos interessados, quando confrontada com a que era concedida na vigência da anterior redacção do artigo 62º (acção para reconhecimento dos direitos constituídos em caso de deferimento tácito).

Estamos assim, perante um meio contencioso principal, que por si só satisfaz, em termos definitivos, a pretensão do interessado.

Cfr., a este propósito, em especial, o Ac. deste STA, de 27-2-97 – Rec. 41563.

O Particular, quando acciona o meio processual previsto no já referido artigo 62º (intimação judicial para emissão de alvará), pretende fazer valer a sua posição substantiva, no âmbito de um processo de condenação da Administração à prática do acto ilegalmente recusado, não se estando, como já antes se salientou, em face de um processo de impugnação, dai que o objecto do processo seja a pretensão do interessado e não propriamente o acto de recusa, expressa ou silente, de emissão de alvará, antes levando o interessado a juízo a sua posição subjectiva em todos os termos em que ela se desdobre, pedindo o seu cabal reconhecimento, por forma a que a sentença que venha a ser proferida discipline o ulterior comportamento das partes, designadamente do Ente Público demandado.

Por isso é que no âmbito deste meio processual, incumbirá à Administração a alegação e demonstração dos eventuais factos impeditivos ou extintivos que possam ser oponíveis à pretensão deduzida pelo Particular (não se considerando, aqui, obviamente, aquelas situações que, por serem de conhecimento oficioso, devam ser apreciadas pelo Tribunal, como é caso, da eventual existência de vício gerador de declaração de inexistência ou de nulidade do deferimento tácito), tudo com o objectivo de obter do Tribunal uma sentença que defina as posições do Interessado e os termos da conduta a adoptar pelo Ente Público demandado, com o alcance de precludir a possibilidade de a Administração ainda vir depois a invocar, designadamente, fundamentos susceptíveis de levar à anulação do deferimento tácito, subsequente ao trânsito em julgado da sentença intimatória.

Com efeito, temos para nós que neste meio processual é particularmente actuante o princípio da preclusão do deduzido e do dedutível.

Não se pode, assim, quanto a nós, falar aqui de eficácia relativa do caso julgado, circunscrevendo-o apenas às questões que, efectivamente, foram objecto de apreciação por parte do Tribunal, não se estando, a este nível, como já antes se assinalou, em face de um figurino susceptível de se reconduzir ao modelo cassatório de anulação (de que é paradigma o recurso contencioso), antes se reconhecendo que o objecto do processo é a própria pretensão do interessado, inserida na relação jurídica material controvertida.

É claro que sempre se poderá pretender contra-argumentar com a circunstância de assim se permitir, de alguma maneira, que, numa situação de ilegalidade do deferimento tácito (estamos aqui a reportar-nos, única e exclusivamente, àqueles casos em que o deferimento tácito esteja inquinado de vício passível de conduzir à sua anulação) a Administração se veja impedida de revogar tal acto silente, por força do efeito do efeito julgado, nos moldes já atrás explicitados, só que isto é assim, precisamente, devido à necessidade de garantir a certeza do Direito e a segurança jurídica, que, deste modo terá de prevalecer.

Temos, assim, ser incompatível com o regime do caso julgado, a revogação, depois do trânsito em julgado de sentença intimatória, do acto de deferimento tácito já identificado nos autos, sendo que, neste enquadramento, a Administração perdeu o seu poder dispositivo quanto à regulação da situação em causa, consequentemente estando coberto pelo caso julgado a vertente da legalidade (entendida aqui como unicamente reportada aos vícios geradores de mera anulação) da primeira definição (tácita) que funcionou como um dos pressupostos do pedido de intimação.

De facto, não é descabido relembrar que neste meio processual de intimação o Tribunal procede a um verdadeiro accertamento das posições subjectivas das partes, não podendo, por isso, falar-se aqui de um mero accertamento negativo do poder manifestado através de um acto administrativo, na exacta medida em que, como já antes se assinalou, o objecto do processo se reconduz à posição subjectiva do Particular perante a Administração, pedindo, no fundo, que o Tribunal reconheça o seu direito à emissão do alvará, sendo que à Administração incumbe o ónus preclusivo de fazer valer, no processo de intimação, todos os fundamentos susceptíveis de obviar ao deferimento da pretensão do Interessado, nele se incluindo, designadamente, os atinentes com os vícios passíveis de conduzir à mera anulação do acto silente, e, tudo isto, precisamente, pela circunstância de o pedido de intimação não estar desligado do efectivo reconhecimento da posição substantiva de fundo que o Particular contrapõe à Administração.

Em síntese, a sentença, transitada, que defere o pedido de intimação, projecta um efeito preclusivo complementar sobre o ulterior exercício do poder administrativo, impedindo, nos termos já atrás referidos, a revogação do acto tácito, não podendo a Administração, mediante a prolação de acto expresso (acto revogatório do deferimento tácito) vir a fazer valer aspectos que incidam na relação jurídica administrativa sobre que se debruçou a sentença, mas que já anteriormente eram dedutíveis mas não foram deduzidos (pela Administração), a isso obviando a autoridade do caso julgado, que, na situação dos autos, acaba por ter o já apontado efeito preclusivo do exercício do poder revogatório, na medida em que a Administração não deu cabal cumprimento ao ónus que sobre ela impendia de aduzir e esgotar os fundamentos que tivesse por pertinentes em termos de basear a sua recusa em relação à pretensão da agora Recorrente.

Só este entendimento é que se coaduna com o objectivo assumido pelo Legislador, de proporcionar uma tutela mais plena e eficaz aos interessados, sendo certo que a tutela jurisdicional depende não só do conteúdo formal da pronúncias que são emitidas mas também da extensão do objecto do processo no seio do qual elas são proferidas, deste modo se ampliando a autoridade do caso julgado, o que, necessariamente, ficaria prejudicado se, no quadro atrás descrito, a Administração, apesar do trânsito em julgado da decisão judicial intimatória pudesse, ainda, revogar o deferimento tácito, com base em vício susceptível de levar à sua mera anulação, como, de resto, sucedeu no caso dos autos, em que é incontroverso que o fundamento invocado para o exercício do poder revogatório do acto silente se baseou apenas na anulabilidade do deferimento tácito (cfr. a alegação da Recorrente, a fls. 218 e a contra-alegação da Entidade Recorrida, a fls. 265).

E, isto é assim, basicamente, devido ao facto de a decisão intimatória impor à Administração o cumprimento de um dever de conteúdo positivo (a emissão de alvará), no contexto de um processo que visa a definição de uma relação jurídica administrativa.

Podemos, por isso, concluir, que, no caso em apreço, a aplicação do princípio do deduzido e do dedutível implica que o accertamento judicial decorrente do trânsito em julgado da sentença intimatória se estenda também às circunstâncias (vícios passíveis de levar à mera anulação do deferimento tácito), que podiam e deveriam ter sido invocadas, no processo de intimação, em termos de obviar ao deferimento do pedido de intimação, legitimando a recusa ou falta de emissão do alvará, consequentemente ficando a Administração impedida de vir, ulteriormente, a pôr em causa o julgado, sendo este o específico alcance do caso julgado material no situação em análise, destarte se impedindo que o mesmo venha a ser ofendido, com base em factos dedutíveis no processo em que se constituiu o caso julgado, já que se assim não fosse o meio processual de intimação previsto no já citado artigo 62º acabaria por se tornar, na prática, inútil e até contraproducente, se se reconhecesse a possibilidade do exercício do poder revogatório nos moldes já antes explicitados.

3. 3 Sucede, porém, que a sentença recorrida adoptou entendimento diferente do que se acabou de expor, concluindo que o acto objecto de impugnação contenciosa não enfermava da arguida violação do caso julgado, o que se consubstancia em erro de julgamento, não se podendo, por isso, manter, o que, de per si, leva ao provimento do recurso jurisdicional e, também do recurso contencioso, assim procedendo as conclusões 1ª a 12ª da alegação da Recorrente, prejudicado ficando, por isso, o conhecimento das demais conclusões.

3. 4 Temos, assim, que o acto contenciosamente impugnado, ou seja, a deliberação da CM de Lisboa, de 29-5-02, viola o caso julgado, enfermando, por isso, de nulidade, nos termos da alínea h), do nº 2, do artigo 133º do CPA.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, consequentemente revogando a sentença do TAC de Lisboa e também se concedendo provimento ao recurso contencioso, declarando a nulidade da deliberação da CM de Lisboa, de 29-5-02, por ofender o caso julgado, com referência à sentença do TAC de Lisboa, de 30-1-02, proferida no Proc. nº 871/01.

Sem custas, por delas estar isenta a Entidade Recorrida.

Lisboa, 27 de Outubro de 2005. – Santos Botelho (relator) – Pais Borges – Madeira dos Santos.