0375/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Ao concurso para atribuição de licença para extracção de inertes em terrenos do domínio público hídrico não é aplicável o regime instituído pelo DL 197/99, de 8 de Junho, mesmo no que concerne aos aspectos formais ou de tramitação

II- Estes concursos regem-se pelo disposto no DL 46/94, de 22 de Fevereiro e pelas regras estabelecidas no programa do concurso.

III- Neste tipo de concurso, as decisões da Comissão de Avaliação de Propostas de exclusão dos candidatos estão sujeitas a reclamação e recurso hierárquico necessários.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. A... S.A. e ... Ldª concorrentes ( em associação) ao "concurso para extracção de inertes do Rio Tejo - local de extracção n.º 2”, aberto pela Direcção Regional do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, publicado no DR-III série, de 21/12/2000, interpõem recurso sentença de 20/9/2002 ( fls. 107/113) do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto que rejeitou o recurso contencioso que haviam interposto da deliberação da respectiva Comissão de Avaliação de Propostas, de 17 de Abril de 2001, que determinou a sua exclusão desse concurso.

Sustentam, em síntese, que a rejeição do recurso com fundamento em que a deliberação da Comissão não é contenciosamente recorrível porque o art.º 18º do Programa de Concurso impunha reclamação e recursos hierárquico necessários é ilegal porquanto

- o cit. art.º 18º não comporta o sentido de impor a exaustão desses meios administrativos, devendo ser interpretado em conformidade com a garantia de recurso contencioso contra actos administrativos lesivos decorrente do art.º 268º/4 da Constituição;

- as reclamações de decisões desfavoráveis e posteriores recursos hierárquicos das decisões das Comissões deixaram de ter carácter necessário face ao DL 197/99, de 8 de Junho, diploma que é aplicável à tramitação do concurso por ter sido aplicado subsidiariamente pela Comissão;

Sem prescindir, mesmo a entender-se como correcta a tese da irrecorribilidade da deliberação da Comissão, sempre esta deveria ser anulada pois que viola o disposto no art.º 30º n.º 1 al. a) da LPTA e no art.º 68º n.º 1 als. b) e c) do CPA que impõem que os particulares sejam informados sobre os meios de reacção contra os actos notificados.

Não houve contra-alegações.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls. 146/147 no sentido do não provimento do recurso.

2. Ao abrigo do n.º 6 do art.º 713º do CPC, remete-se para a matéria de facto fixada pela sentença recorrida, que não merece correcção ou ampliação.

3. As recorrentes foram excluídas de um concurso para obtenção de licença de extracção de inertes no rio Tejo, por deliberação da Comissão de Avaliação das Propostas no acto público do concurso, após lhes ter sido concedido um prazo para suprir a falta de apresentação de documentos, que não aproveitaram. Recorreram contenciosamente desta deliberação, de que não haviam reclamado nem recorrido hierarquicamente. A sentença recorrida rejeitou o recurso contencioso interpretando o art.º 18º do Programa do Concurso como impondo reclamação para a Comissão e recurso hierárquico para a entidade adjudicatária como condição de acesso à via contenciosa.

As recorrentes atacam esta decisão com quatro argumentos principais:

- a sentença é nula porque não se pronunciou sobre um dos vícios de violação de lei arguidos;

- o DL 187/99, de 8 de Junho, que foi efectivamente aplicado ao concurso em causa, deixou de prever a reclamação e o recurso hierárquico como condição de acesso à via contenciosa das decisões da comissão de abertura das propostas;

- o art.º 18º do Programa do Concurso não impõe a via de impugnação graciosa considerada pela sentença recorrida;

- a interpretação acolhida pela sentença é incompatível com a garantia de recurso contencioso contra actos lesivos consagrada pelo n.º 4 do art.º 268º da Constituição.

Desde já se adianta que, como salienta o parecer do Ex.mo Magistrado do Ministério Público, a sentença recorrida está conforme à jurisprudência firmada por este Supremo Tribunal noutros processos relativos ao mesmo concurso, em que se debatia esta mesma questão ( Cf. Ac. 5/11/02-P. 361/02, 18/12/02-P.1132/02, 7/5/02-P.282/02, 1/4/03-P.272/02, 18/3/03-P.1787/02, 11/2/03-P.1131/02, 9/4/03-P.350/03, 16/2/02-P.202/02, 6/2/03-P.1865/02 e 29/1/03-P.1133/02).

3.1. As recorrentes argúem a nulidade da sentença recorrida por não se ter pronunciado sobre o vício de violação de lei que consistiria em não dar cumprimento ao disposto no art. 30º nº 1 al. a) da LPTA e no art. 68º nº1 als. b) e c) do C.P.A. e que, em seu entender, conduziria à anulação do acto recorrido ( vid. conc. 14ª a 17ª da alegação de recurso).

Esta arguição improcede.

A sentença começou por conhecer das questões obstativas ao conhecimento do objecto do recurso e rejeitou-o por irrecorribilidade do acto impugnado. Assim, a apreciação das causas de invalidade deste – e é como vício do acto impugnado, conducente à sua anulação, que as recorrentes apresentaram a questão da irregularidade da notificação - ficou prejudicada ( art. 660º/2-1ª parte). Seria contraditório que a sentença declarasse o acto irrecorrível e consequentemente rejeitasse o recurso e, depois, passasse ao conhecimento dos vícios do acto.

Tanto basta para concluir que a sentença não incorreu na nulidade a que se refere a al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC ( omissão de pronúncia).

3.2. Não tem qualquer fundamento pretensão da recorrente de aplicação ao procedimento em causa, mesmo no que concerne aos aspectos formais ou de tramitação, do regime instituído pelo DL 187/99, de 8 de Junho, pelo que não interessa saber se é correcto o seu entendimento de que, no âmbito deste último diploma legal, deixaram de ter carácter necessário a reclamação e o recurso hierárquico das decisões da Comissão no acto público dos concursos que rege.

Com efeito, este diploma estabelece o regime de realização de despesas públicas e de contratação pública com a locação e aquisição de bens e serviços, sendo ainda aplicável às empreitadas de obras públicas e à venda de bens imóveis que pertençam às entidades previstas no seu art.º 2. Nenhuma relação tem com o acto administrativo que está em causa, que respeita a um concurso para atribuição de uma licença de extracção de inertes em terrenos do domínio público hídrico e não ao procedimento pré-contratual para qualquer dos contratos a que se refere aquele diploma. Trata-se de matéria regida pelo DL 46/94, de 22 de Fevereiro e pelas regras estabelecidas no aviso de abertura e no programa do concurso.

A afirmação do recorrente de que o DL 187/99 deve ser considerado para resolver a questão em apreciação porque foi efectivamente observada a tramitação por ele estatuída não tem qualquer suporte, seja no aviso de abertura seja nos actos da Comissão, designadamente na acta do acto público do concurso, onde não há qualquer referência a este diploma legal. A mera circunstância de as formalidades e os trâmites adoptados no acto público do concurso em causa coincidirem com os que devem ser praticados no acto público dos concursos a que se aplica o DL 187/99 traduz, apenas, o reconhecimento da racionalidade de um modelo ou da adequação de um modo de proceder, não a vontade de aplicação de um diploma legal que, para outros casos, prescreve esse modo de proceder.

3.2. Assim, o que interessa saber é se o art.º 18º do programa do concurso impunha ou não reclamação e recurso hierárquico necessários, como afirmou a sentença recorrida para rejeitar o recurso contencioso.

O programa do concurso disciplina a abertura das propostas em acto público presidido pela Comissão de Avaliação ( : o acto público do concurso ) nos artºs 12º a 18º. Este último preceito é do seguinte teor:

Reclamações

Apenas das deliberações da comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso necessário para a Directora da DRAOT/LVT.

Sustentam os recorrentes, contra o decidido pela sentença recorrida que acolheu a interpretação defendida pela autoridade recorrida, que neste preceito não se impõe a reclamação para a Comissão e o recurso hierárquico como condição de acesso ao recurso contencioso. Dizem que o recurso que nele se estabelece apenas é necessário se o concorrente tiver reclamado da decisão da Comissão. Se o concorrente não entender reclamar, pode interpor recuso contencioso directo da decisão primária da Comissão.

Esta argumentação improcede.

Não se vê fundamentação razoável para impor o recurso hierárquico necessário nas hipóteses em que o interessado tenha deduzido reclamação se a decisão primária da Comissão pode ser objecto de impugnação contenciosa directa.

A palavra "apenas" com que abre o texto do preceito não limita os casos em que o recurso hierárquico é necessário, mas os casos em que esse recurso hierárquico necessário é possível. Isto é, não restringe a qualificação do recurso hierárquico, mas o campo da sua admissibilidade, condicionando a recorribilidade (administrativa e, mais tarde, contenciosa) das decisões tomadas no acto de abertura das propostas à prévia dedução de reclamação perante a própria Comissão.

Assim, o que o citado art.º 18º do Programa do Concurso estabelece é, como decidido na sentença

- o recurso necessário das decisões da Comissão de Avaliação das Propostas no acto público do concurso para a entidade responsável pelo concurso;

- a dependência desse recurso da prévia reclamação, a que se referem a al. b) do n.º 1 e o n.º 2 do art.º 13º do mesmo instrumento normativo.

3.3. Esta interpretação não contende com a garantia de recurso contencioso contra actos administrativos lesivos. Como é jurisprudência assente, deste Supremo Tribunal e do Tribunal Constitucional, a adopção do critério da lesividade em relação a direitos ou interesses legalmente protegidos para determinação dos actos administrativos susceptíveis de recurso não implica a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas, a não ser naqueles casos em que o percurso imposto para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que suprima ou restrinja em medida intolerável o direito ao recurso contencioso ( Cfr. p. ex. ac. do Pleno de 17/12/99, Proc. 45.163).

Ora, a sujeição das decisões da Comissão no acto de abertura das propostas a reclamação e recurso administrativo necessários condiciona mas não restringe a amplitude ou os efeitos práticos do recurso contencioso. E, proporcionando uma via informal e rápida de reposição da legalidade, ainda no decurso do procedimento, apresenta-se como adequada à defesa de outros valores constitucionalmente atendíveis, como sejam a eficiência da actividade administrativa e, globalmente, dos próprios tribunais, na medida em que é apta a contribuir para dissipar conflitos com economia de meios. Aliás, é errado ver na imposição de meios necessários de impugnação administrativa um privilégio para a Administração de decidir duas vezes; verdadeiramente, esses meios constituem-na no dever de reapreciar as suas decisões.

Em conclusão, a sentença recorrida decidiu acertadamente ao rejeitar o recurso contencioso com fundamento em que a decisão da Comissão de Avaliação das Propostas de excluir as recorrentes do concurso estava sujeita a reclamação e recurso necessários, por aplicação do art.º 18º do Programa do Concurso, improcedendo as conclusões 1ª a 12ª das alegações da recorrente.

4. Não sendo o acto contenciosamente recorrível, não pode sustentar-se que o mesmo deve ser anulado por violação do disposto no art.º 30º n.º 1 al. a) da LPTA (disposição, aliás, revogada pelo DL 229/96,) e do art.º 68º, n.º 1, als. b) e c) do CPA, sustentada nas conclusões 23º e 14º das alegações da recorrente, a título subsidiário. Efectivamente, a rejeição do recurso contencioso implica que não se conheça das eventuais ilegalidades do acto impugnado, como já se disse a propósito da arguição e nulidade.

5. Decisão

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e condenar as recorrentes nas custas.

Taxa de justiça: €400 (quatrocentos euros)

Procuradoria: €200 (duzentos euros)

Lisboa, 2 de Outubro de 2003.

Vítor Gomes – Relator – Adérito Santos – Freitas Carvalho