2012/06-3 - Tribunal da Relação de Évora

Perante o fracasso dos progenitores em regular o poder paternal, o Tribunal reger-se-á unicamente pelo interesse superior do menor.

PROCESSO Nº 2012/06 ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA “A” intentou contra “B” , a presente acção de regulação do exercício do poder paternal relativamente à filha de ambos “C” , nascida em 22/05/95 alegando que se encontram separados desde Agosto de 2003 e não estão de acordo quanto ao exercício do poder paternal pois considera não ser viável de futuro a situação em que a menor se encontra vivendo em semanas alternadas com cada um dos progenitores. Conclui pedindo que lhe seja confiado o exercício do poder paternal, fixado um regime de visitas ao pai e uma pensão de alimentos a pagar pelo mesmo no montante de € 250. Foi realizada a conferência a que se refere o artº 175º da OTM não tendo sido possível obter qualquer acordo. Instruído o processo foi realizada a audiência de julgamento e proferida a sentença de fls. 101 e segs. decidindo-se que: A “C” ficará à guarda e cuidados do pai, o qual exercerá o poder paternal. 2 – A mãe poderá visitar a menor, sempre que pretender, desde que avise o pai com 48 horas de antecedência e não interfira com os horários e actividades escolares da mesma. 3 – A “C” passará uma semana com a mãe e uma semana com o pai, de forma alternada, na casa de ambos. 4 – A “C” passará as datas festivas – Natal, Ano Novo e Páscoa – alternadamente, com cada um dos progenitores e jantando com o outro, no aniversário da menor e passando o aniversário dos seus pais com o aniversariante. 5 – No que concerne às férias, a regulação das mesmas são deixadas ao acordo a estabelecer entre os progenitores quanto à sua verificação, podendo a “C” passar metade do período de férias escolares com a mãe e mediante o aviso ao pai com 30 dias de antecedência, devendo esta avisar o pai do local onde irá passar as férias com a “C” , bem como quando o pretenderá fazer. 6 – Enquanto a “C” passar uma semana com a mãe e uma semana com o pai, a mãe contribuirá com a quantia de € 125 mensais, a título de alimentos, com efeitos retroactivos, a colocar na disponibilidade do pai a partir do dia 10 de cada mês, seja por via de cheque, disponível desde essa data, seja por transferência bancária para a conta que esta indicar. Esta quantia deverá ser anualmente actualizada, com efeitos a partir do mês de Agosto do próximo ano (2006), no mínimo através da aplicação da taxa de inflação verificada pelo I.N.E. para o ano anterior, sendo devida ao pai desde a data em que foi peticionada. 7 – Todas as despesas de saúde, bem como despesas escolares (e outras que surjam) extraordinárias (tais como a aquisição de livros e de material escolar no início do ano) incumbem a ambos os pais na proporção de 50%, desde que devidamente comprovadas. 8 – O abono de família será recebido pelo pai da menor. Inconformada, apelou a requerente alegando e formulando as seguintes conclusões: A douta sentença recorrida a Mmª Juíza a quo emite juízos de valor que em nada abonam para a boa decisão da causa e conclui existir animosidade entre os progenitores, a qual é inexistente, apenas só visível pelo tribunal. A decisão recorrida não teve em conta os direitos e interesses da criança, pois se ambos os progenitores, como fiou provado, têm condições para ficar com a filha, sendo que o pai da menor teve outras vivências, ou seja, relacionamentos pouco duradouros, sendo uma pessoa emocionalmente instável, vive actualmente sozinho, deveria em nosso entender ser o poder paternal atribuído à mãe. Relativamente ao destino da menor, conforme referenciado na douta sentença “a guarda da menor deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as necessidades da menor e que tem com esta uma relação afectiva mais profunda”, parece-nos que será no caso em apreço a mãe pela cumplicidade existente entre ambas e pela proximidade física e pelo relacionamento mãe/filha. Na decisão da guarda da menor, não foi tido em conta o superior interesse da criança, não foi respeitado o princípio da igualdade de ambos os progenitores, sendo a decisão proferida tendenciosa, contendo em si juízos de valor dispensáveis. Tendo em conta a prova produzida, a mãe é uma boa mãe, sempre preocupada com o bem estar físico e psíquico da sua filha, tanto mais que não é muito frequente, digamos que de quase guarda conjunta de modo a colaborar com o pai e de modo a evitar o não pagamento da pensão alimentícia, é uma mãe presente, que consegue colocar os interesses da criança acima de qualquer interesse. Como alguém um dia disse, na situação em apreço não é necessário “inventar novos pais” mas sim inventar novos juízes. Tanto mais que em momento algum foi posto em causa o superior interesse da menor. Regime de visitas: decidiu o tribunal que a menor fique uma semana com cada um dos progenitores, não será esta uma estranha forma de visitas? Já que a menor vive mensalmente duas semanas com cada um dos progenitores. Não se trata em nosso entender de um regime de visitas, mas sim uma situação de guarda conjunta, que só seria possível por acordo dos progenitores. Relativamente aos alimentos: são os mesmos desajustados uma vez que o facto de a menor estar duas semanas por mês com cada um dos progenitores, não haverá necessidade dos mesmos, uma vez que a situação inicialmente encontrada entre os progenitores foi de não existir pagamento da pensão de alimentos e haver equilíbrio relativamente às despesas de alimentação propriamente dita, já que relativamente às despesas eram as mesmas divididas pelos progenitores. Assim, a atribuição de uma pensão de alimentos de € 125,00 a pagar pela mãe ao pai é manifestamente injusta e coloca a mãe em situação de desvantagem económica, tendo em conta os rendimentos mensais desta e os seus encargos. Deverá assim a douta sentença recorrida ser substituída por outra que atribua o poder paternal à mãe e ser substituída relativamente à pensão de alimentos que não deve ser prestada pela mãe e ser substituída relativamente à pensão de alimentos que não deve ser prestada pela mãe, mas sim pelo pai. O requerido contra-alegou concluindo pela confirmação da sentença recorrida. Colhidos os vistos legais cumpre decidir. Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, abrangendo apenas as questões aí contidas (artºs 684 nº 3 e 690 nº 1 do CPC), verifica-se que a questão a decidir é, afinal, saber se face à factualidade dada como provada se fez correcta aplicação do direito relativamente ao destino da menor, regime de visitas fixado e pensão de alimentos atribuída. Antes, porém, importa conhecer da nulidade invocada pelo requerido nas suas contra-alegações, derivada da omissão de notificação do despacho de admissão do recurso. Com efeito, invoca o requerido na sua resposta a nulidade processual consubstanciada na falta de notificação, a si ou ao seu mandatário, do despacho judicial que deferiu o requerimento de interposição de recurso por banda da recorrente, sendo que só tomou conhecimento do mesmo pela notificação das alegações apresentadas por esta, nos termos dos artºs 229-A e 260-A do CPC, nulidade “de que resulta prejuízo para a relação jurídica contenciosa”. De facto, compulsados os autos, verifica-se que apenas se mostra comprovada nos mesmos, a notificação à ilustre mandatária da requerente (cfr. fls. 126) do despacho que a fls. 125 admitiu o recurso por ela interposto. Sucede, porém, que nos termos do disposto nos artºs 201º e 205º nº 1 do CPC tendo o recorrido tomado conhecimento da omissão com a notificação das alegações da recorrente, deveria ter arguido a nulidade no prazo de 10 dias perante o tribunal de 1ª instância e não em sede de contra-alegações. Não o tendo feito terá de se considerar a mesma sanada. São os seguintes os factos que foram tidos por provados na 1ª instância: A – Do assento de nascimento nº 25, lavrado na Conservatória do Registo Civil de … consta declarado o nascimento de “C” , a 22/05/1995, tendo como pais “B” e “A” ; B – A menor nasceu resultado do casamento existente entre os seus progenitores, os quais se encontram separados de facto desde Agosto de 2003. C – Até à data referida em b) a “C” tem vivido uma semana, alternadamente, com cada um dos progenitores; D – Ambas as casas onde reside, próximas uma da outra e referidas na alínea anterior, possuem condições de habitabilidade e nas mesmas a “C” tem um quarto próprio; E – O pai da menor reside ao lado de sua mãe e irmã, respectivamente avó e tia da “C” , tendo esta uma filha da idade da menor tendo ambas uma relação como se de irmãs se tratassem; F – A família paterna referida em e), presta todo o apoio e tem uma grande dedicação e carinho pela menor; G – A mãe da menor reside com os pais na casa destes, prestando a família materna todo o apoio e têm uma grande dedicação e carinho pela menor; H – A “C” encontra-se satisfeita com a situação referida em c) a qual se tem revelado equilibrada em termos emocionais para a menor; I – A menor é uma aluna com bom aproveitamento escolar; J– O lado materno da família da menor, incluindo a própria mãe, considera ser mais vantajoso para a “C” apenas pernoitar na casa do pai aos fins-de-semana, de quinze em quinze dias, passando o resto do tempo na casa da mãe; K – O lado paterno da família da menor, incluindo o próprio pai, considera ser mais vantajoso para a “C” , continuar a residir uma semana com o pai e uma semana com a mãe, nos moldes em que tem ocorrido desde Agosto de 2003 por assim ter um contacto permanente com ambos os progenitores e respectivas famílias; L – Nem o requerido, nem a requerente obstaculizam as visitas e o convívio entre a “C” e o outro progenitor, com excepção do referido em j) e k). M – “B” declarou de rendimentos derivados de trabalho dependente no ano de 2004, a quantia bruta de € 9.171,51. N – “B” declarou ter procedido ao pagamento da quantia de € 275 no ano de 2004, no âmbito de pensões a que se encontra judicialmente obrigado por sentença judicial ou acordo homologado nos termos da lei; O – Do recibo de vencimento de “B” referente a Janeiro de 2005 consta declarado que o mesmo auferiu a quantia líquida de € 678,21; P – “A” declarou rendimentos derivados de trabalho dependente no ano de 2004 a quantia bruta de € 6.664,00; Q – Do recibo de vencimento de “A” referente a Maio de 2005 consta declarado que a mesma auferiu a quantia líquida de € 578,86; R – Pelas aulas de natação da “C” é despendida a quantia mensal de € 20,50; S – As refeições escolares da menor na cantina orçam mensalmente em cerca de € 27,30. T – Os transportes escolares orçam mensalmente em cerca de € 21,00. Estes os factos que por não terem sido impugnados se consideram definitivamente assentes. A este respeito importa adiantar, desde já, que não tendo a apelante sindicado a decisão de facto da 1ª instância, são irrelevantes e inoportunas as referências a factos invocados nas conclusões da sua alegação como provados para justificar a pretendida confiança da menor à sua pessoa – designadamente, que “ o pai da menor teve outras vivências , ou seja relacionamentos pouco duradouros, sendo uma pessoa emocionalmente instável ” - pois tais factos não se mostram provados. Assim, na apreciação do recurso, naturalmente que apenas serão considerados os factos tidos por provados na 1ª instância, acima elencados. Questiona a recorrente no presente recurso o destino da menor, o enquadramento legal do regime de visitas e a prestação de alimentos. Não obstante os doutos considerandos direito constantes da sentença recorrida e que inteiramente se subscrevem, com vista ao melhor enquadramento da decisão a tomar nesta sede, sempre importará acentuar os parâmetros que devem presidir às decisões relativas ao exercício do poder paternal. Como se sabe, o que releva perante o fracasso dos progenitores na definição conjunta do destino da criança e das relações deles com ela e a consequente necessidade de recurso aos tribunais é o interesse superior da criança e a sua protecção integral ( favor fili ) em cujo benefício exclusivo devem ser ponderadas a atribuição da sua guarda e confiança a um dos progenitores e o regime das visitas do outro progenitor. Isto mesmo decorre do artº 3º nº 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança (Resolução da AR nº 20/90) que prescreve que todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por ...tribunais, terão primacialmente em conta o “ interesse superior da criança ”, tendo-se os Estados subscritores da Convenção comprometido a respeitar os direitos da criança separada de um ou de ambos os pais, a manter regularmente relações pessoais e contactos directos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança (artº 9º nº 3). Visa-se, pois, o desenvolvimento pessoal nas suas vertentes afectiva, emocional, intelectual e a satisfação integral dos direitos da criança e não os interesses dos seus progenitores, os quais apenas devem ser atendidos se e na medida em que corresponderem aos do filho. Este princípio fundamental deve sobrepor-se a qualquer interesse egoístico que possa integrar a vontade dos progenitores. O interesse do menor é um conceito em que a lei se refugia, mas não define, nem poderia fazê-lo. É um valor cujo conteúdo vai evoluindo à medida que as concepções prevalecentes na sociedade também se vão modificando. Tem aqui especial relevância o conceito de família, a sua constituição e estrutura e o papel que nela desempenham o homem e a mulher. Com efeito, face à profunda alteração da sociedade, com a igualdade dos cidadãos perante a lei, a consagração constitucional da igualdade dos direitos e deveres dos cônjuges, quanto à sua capacidade civil e política e educação dos filhos (artº 36º nº 3 da CRP), esbateram-se as especificidades que justificavam o entendimento de que uma mulher cuida sempre melhor de um filho menor, principalmente de pouca idade, do que um homem, tanto mais que a mulher e o homem repartem hoje entre si os deveres do lar e do tratamento dos filhos o que diminui drasticamente a imprescindibilidade da mãe. A esta ideia não é estranha a integração da mulher no mercado de trabalho, situação que se não harmoniza com a antiga total dedicação das mães à educação dos filhos, impondo-se a necessidade de remetê-los para infantários e creches e ocupação de tempos livres pós horário escolar. Também a identidade do sexo entre a criança e o progenitor a quem é confiada a sua guarda não constitui hoje em dia critério relevante pois como refere David Chambers “ Não há nenhuma teoria psicológica nem qualquer investigação que apoie o ponto de vista segundo o qual a criança tem uma especial afinidade pelo progenitor do mesmo sexo e especiais dificuldades nas relações com o progenitor do sexo oposto ” – (“Rethinking the Substantive Rules for Custody Disputes in Divorce”, Michighan Law Review, vol. 83, nº 3, 1984, pág. 524 in Maria Clara Sottomayor “Exercício do poder paternal relativamente à pessoa do filho após o divórcio ou a separação judicial de pessoas e bens”, 1995, pág. 115 ). Neste sentido conclui igualmente Maria Clara Sottomayor “ que a identidade do sexo entre os pais e os filhos como critério de atribuição da guarda, para além de não ter um fundamento científico, constitui um critério anacrónico e de pouca utilidade ”(ob. cit., pág. 116) Cientes desta realidade, os tribunais vêm afastando o que consistia o princípio da entrega à mãe das crianças, de pouca idade ou em função da identidade do sexo. Assim o menor deve ser entregue ao progenitor que ofereça melhores garantias de lhe proporcionar uma educação e um desenvolvimento harmonioso. Feitos estes considerando e em face da factualidade provada, não se vislumbra, relativamente ao destino da menor, qualquer motivo para alteração do decidido. Com efeito, sendo certo que ambos os progenitores e respectivas famílias, prestam apoio e têm uma grande dedicação e carinho pela menor, que se encontra satisfeita com a situação em que tem vivido, nenhuma circunstância ocorre que justifique a alteração do destino da menor de confiança do poder paternal ao pai determinado pela Exmª juíza a quo , cuja preferência foi devidamente ponderada e fundamentada na sentença recorrida, pese embora não tenham agradado à apelante os necessários considerandos relativos à personalidade de cada um dos progenitores, percepcionada directamente da imediatividade da audiência e que esteve na base daquela decisão. De resto, nem a apelante alega qualquer circunstância que justifique a pretendida alteração do destino da menor, a não ser a “ cumplicidade existente entre ambas ” a “ proximidade física ” e “ o relacionamento mãe/filha ”. Tais circunstâncias não justificam, só por si, a confiança do exercício do poder paternal da menor à mãe, não só em face de tudo o que acima se referiu sobre o papel da mulher hoje em dia na sociedade, como também, no caso concreto, a decisão da 1ª instância, ao determinar que a menor passará alternadamente, uma semana com cada um dos progenitores, não prejudica a cumplicidade, o relacionamento e a proximidade física existente entre ambas. Assim sendo, em face da factualidade provada e da cuidadosa e ponderada análise das circunstâncias que levaram a Mmª Juíza a optar, neste particular pelo pai, não vemos qualquer razão para alterar o decidido. Insurge-se também a apelante quanto ao regime de visitas fixado, em cujo âmbito, além do mais, a Exmª juíza determinou que a menor passará uma semana alternada com o pai e com a mãe, entendendo que tal significará “uma guarda conjunta”, que só é possível por acordo dos progenitores. De facto, assim parece mas não é. Com efeito, é pressuposto da guarda conjunta (artº 1906 nº 1 do C.C.) o acordo dos pais relativamente ao exercício conjunto do poder paternal pois para que estes sejam capazes de tomar em conjunto decisões relativas à educação da criança, é necessário que estejam de acordo. Ora, in casu , o exercício desse poder foi atribuído ao pai pelo que a ele compete no interesse da menor, o exercício do respectivo conteúdo (artº 1878º do C.C.). E no âmbito do direito de visitas entendeu a Exmª Juíza a quo determinar que a menor passaria, por forma alternada, uma semana com cada um dos progenitores. E, a nosso ver, nada obsta a tal decisão pois, não obstante o artº 1906 nº 2 do C.C. estabelecer que na ausência de acordo deve o tribunal determinar que o poder paternal seja exercido pelo progenitor a quem o filho for confiado, encontramo-nos no âmbito de um processo de jurisdição voluntária em que o tribunal não está sujeito critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (artºs 1410 do CPC e 150º da OTM). Ora, in casu , afigura-se, de facto, oportuna e de maior interesse para a menor, a decisão de determinar que esta, não obstante o exercício do poder paternal caber ao pai, passar como até aqui, alternadamente, uma semana com cada um dos progenitores, situação que confere à mãe a faculdade de, alojando a menor nesse período, manifestar a sua afectividade por ela, partilhar os seus sentimentos, as suas emoções, as suas cumplicidades, e de relacionar-se com a família da mãe que por ela nutre dedicação e carinho. Acresce que é essa, definitivamente, a vontade da menor que conforme se provou encontra-se satisfeita com a situação (al. h) dos factos provados) a qual lhe permite igualmente um estreito relacionamento com o pai e família paterna que igualmente por ela nutre grande dedicação e carinho (al. f) dos factos provados). A menor tem vivido, como se referiu, deste modo e nenhum reflexo negativo teve na sua personalidade, sendo uma jovem de 11 anos equilibrada em termos emocionais e com bom aproveitamento escolar (als. h) e i) dos factos assentes). Acresce que as residências dos pais da menor são próximas, dispondo de quarto próprio em cada uma delas (al. d) dos factos assentes) tendo ela a sua vida organizada em função do regime alternado que vinha praticando. Por outro lado, tal regime de visita permitindo-lhe a continuidade da situação em que tem vivido desde a separação dos pais, com vantagens evidentes para ela, evitará o corte com essa vivência o que poderia, eventualmente, prejudicar o seu equilíbrio emocional e até resultados escolares. “ A instabilidade do processo mental das crianças durante o período de desenvolvimento precisa de ser contrabalançada com a estabilidade ininterrupta das situações externas. O crescimento suave rompe-se quando mudanças do mundo externo se juntam às internas ”. “ A continuidade é um princípio de orientação importante, porque as ligações emocionais da criança são ténues e vulneráveis e precisam da estabilidade das situações externas para se desenvolverem ” (cfr. Anna Freud-Joseph Goldstein-Albert J. Soljnit, Beyond de best interest of children, Burnet Books, 1973, p. 31, in Maria Clara Sottomayor, ob cit., p. 113, nota 279). Por todo o exposto não merece censura a decisão relativa ao regime de visitas estabelecidos na douta sentença. Por fim, relativamente ao direito aos alimentos, afigura-se-nos que face à factualidade provada relativamente às necessidades da menor e às possibilidades da obrigada sua mãe, a prestação fixada de € 125 mensais, é elevada. Com efeito, estabelecendo-se que na semana em que cada um dos progenitores tem a menor na sua companhia suportará as despesas com a alimentação da mesma e que as despesas de saúde, bem como despesas escolares (e outras que surjam) extraordinárias, incumbem a ambos pais na proporção de 50%, restarão as despesas com vestuário e outras normais da sua idade e actividades escolares regulares (já que as extracurriculares, sendo despesas extraordinárias deverão incumbir a ambos os progenitores). Ora , tendo presente as necessidades da menor naquele âmbito e atentos os rendimentos da apelante sua mãe (embora se desconheça os seus encargos), cujo último vencimento conhecido foi de € 578,86 (al. q) do factos assentes) é manifesto que não se justifica a quantia estabelecida (o que representaria o valor de 250 €/mês para satisfação das necessidades da menor a título de vestuário e pequenas outras despesas). Assim sendo, afigura-se-nos mais adequado fixar a prestação de alimentos devida pela mãe da menor em € 80,00. Procedem assim, parcialmente, as conclusões da alegação da apelante impondo-se, na respectiva medida, a revogação parcial da sentença. DECISÃO Nesta conformidade, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, decidem: Revogar a sentença recorrida na parte em que fixou a prestação de alimentos devida pela mãe da menor em € 125,00 fixando, em sua substituição, o montante mensal de € 80,00 (oitenta euros) Manter em tudo o mais a sentença recorrida. Custas pela recorrente e recorrido, fixando-se em 4/5 e 1/5 o respectivo decaimento. Évora, 19/12/2006