Quem foi o relator do acórdão 0148/02?

O relator foi Edmundo Moscoso, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0148/02?

O acórdão foi proferido em 12 de janeiro de 2005.

0148/02 - STA

Sumário

I - Consideram-se abandonados os vícios alegados na petição de recurso que posteriormente não sejam mantidos na alegação e incluídos nas respectivas conclusões. II – O indeferimento de um pedido de instalação de uma UCDR não viola o conteúdo essencial do direito à iniciativa privada já que esta pressupões o respeito pelas regras legais que em cada momento e sectorialmente definem a actividade económica. III - O método de cálculo da quota de mercado, sendo essencialmente um método de ciência económica só é judicialmente sindicável se for manifestamente errado ou desadequado. IV – Está devidamente fundamentado o despacho que remete para determinadas informações que dão a conhecer a um normal destinatário as razões que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu no sentido em que se decidiu.

Texto

Rec. 148/02 - 4 ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1 – A..., id. a fls. 2, interpõe recurso contencioso de anulação dos seguintes despachos do SECRETÁRIO DE ESTADO DA INDÚSTRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS (SEICS): a) – Despacho nº 460/2001/SEICS, de 31.10.01, bem como do despacho do SEICS datado de 22.10.2001 “exarados sobre as informações da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência (DGCC) com o n.º INF/1817/2001/DSC1/DGCC, de 19 de Outubro e INF/1800/2001/DSC1/DGCC, de 19 de Outubro (doc. 1); b) - Despacho nº 504/2001/SEICS, de 09.10 (aposto às informações da DGCC com os n.º INF/1816/2001/DSC1/DGCC, INF/1865/2001/DSC1/DGCC e INF/1866/2001/DSC1/DGCC, a primeira datada 19 de Outubro e as outras de 26 do mesmo mês) – doc. 2, 3 e 4 – bem como do despacho do SEIS datado de 22.10.2001, exarado sobre a informação nº INF/1801/2001/DSC1/DGCC, datada de 16 de Outubro (doc. 2 – últimas páginas); c) - Despacho nº 505/2001/SEICS, de 09.11 (exarado na informação da DGCC com o n.º INF/1906/2001/DSC1/DGCC, de 5/11 (doc. 5); e ainda d) – Dos despachos do SEICS datados de 22 e 10 de Outubro de 2001 (exarados sobre as informações da DGCC n.º INF/1675/2001/DSC1/DGCC e INF/1633/2001/DSC1/DGCC respectivamente de 28 e de 21 de Setembro – doc. 6 – abreviadamente designado por “despachos de Peso da Régua”. Diz para o efeito e em síntese que tais Despachos, concordando com os pareceres exarados nas informações elaboradas pela DGCC ou remetendo para o anterior despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, indeferiram à recorrente “pedidos de autorização prévia para a instalação de estabelecimentos comerciais retalhistas de produtos predominantemente alimentares nos concelhos de Beja, Coimbra, Paços de Ferreira, Covilhã, Lagoa e Peso da Régua, que lhe foram remetidos pela recorrente, respectivamente em 20/07/2001; 25/07/2001; 06/07/2001; 01.08.2001; 20/07/2001; e 22/06/2001, ao abrigo do DL nº 218/97, de 20 de Agosto”. No entender da recorrente, os actos recorridos padecem dos seguintes vícios: a) - vicio de violação de lei - por ofenderem de forma grosseira o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Recorrente à iniciativa privada (artº 61º da CRP), bem como os princípios da igualdade e da proporcionalidade e por isso cominados com a nulidade de acordo com a alínea d) do nº 2 do artº 133º do CPA; b) vicio de violação de lei - por erro sobre os pressupostos de facto e de direito aplicáveis; c) – Vício de desvio de poder – por utilizarem a margem de discricionariedade concedida pelo DL 218/97, para atingirem objectivos diferentes dos que aquele diploma prossegue; d) - Vicio de forma - por falta de fundamentação – por não especificarem os factos que levam a considerar o caso do comércio a retalho de produtos alimentares ou misto, diferente dos casos do restante comércio (despacho 371 para o qual o despacho 504 remete) nem porque razão o critério da alínea a) do nº 1 do artº 8º se sobrepõe aos restantes critérios aí previstos; e ainda e) – de vício de falta de forma – por não terem sido precedidos de novas audiências de interessados. 2 – Respondeu a entidade recorrida, sustentando a improcedência do recurso já que e em seu entender se limitou a cumprir a lei. 3 – Em alegações a recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES: A - A Administração tem precedentes quanto à interpretação extensiva do Despacho 371/2002/SEICS; B - Essa interpretação extensiva privilegia critérios qualitativos e de razoabilidade em detrimento de limitações formais e de índole meramente quantitativa; C - Assim, ao confessar a recusa de sequer analisar e ponderar as pretensões da Recorrente numa dimensão qualitativa e de razoabilidade, a Administração violou os princípios da livre iniciativa privada, legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade; D - A Administração mais confessou que os Serviços empregaram na formação dos actos recorridos certos dados desactualizados, quando já era do seu conhecimento a existência de dados mais recentes; E - A Portaria 739/97 impõe que sejam sempre empregues informações específicas que permitam uma definição mais rigorosa - e assim, mais actual - dos valores do comércio relevantes; F - Termos em que, nesta medida, os actos recorridos também padecem do vício de violação de lei; G - Na sua resposta a Administração nem sequer pôs em causa o facto de os actos recorridos padecerem do vício de forma em virtude de falta de fundamentação; H - Pelo contrário, revelou que uma das questões chave para o cálculo dos pressupostos que permitem o acesso ao mercado - negada com a falta de fundamentação - é a “metodologia seguida pelos Serviços” e, nessa condição, uma incógnita para a destinatária dos actos Recorridos; I - Acrescendo que tal falta de fundamentação também cerceia de forma ilegal os direitos de defesa da Recorrente a respeito de decisões que lhe foram desfavoráveis; J - Quanto ao demais, a Recorrente mantém aqui e não modifica os factos e as consequências legais de tudo o que levou à petição de recurso já que não foram suficientemente abalados ou contraditados na resposta da Administração. K – A Recorrente, designadamente, mantém que a Administração praticou actos com os vícios descritos nos artigos 317 a 339 da petição de recurso, não se cuidando de aqui os transcrever por razões de economia processual. Termos em que o recurso deverá ser julgado integralmente procedente. 3 – Contra-alegando a entidade recorrida formulou as seguintes CONCLUSÕES: A - Não há nem houve quaisquer precedentes da procurada interpretação extensiva do Despacho n.º 371/2001 ; B - A autorização dada ao ... ... para instalação de uma UCDR em Oeiras com encerramento de outra em Faro fundamentou-se no facto de as quotas nacional e da área de influência não serem prejudicadas; C - Critério esse claramente definido como essencial no despacho nº 371/2001. D – A pretendida aplicação dos dados reais actualizados em nada alteraria a decisão tomada, conduzindo a um resultado mais gravoso para a R. E - A fundamentação do acto recorrido é manifestamente conhecida pela R. bem como a metodologia seguida pelos serviços, pelas afirmações e documentos que anexa. Termos em que o recurso deve improceder. 4 - O Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer a fls. 336 onde, aderindo à orientação perfilhada no ac. deste STA de 27.03.03, Proc. 297/02, entende que ao presente recurso, onde se trata de matéria idêntica, deve igualmente ser negado provimento. Cumpre decidir: 5 – Com interesse para decisão, resulta dos autos o seguinte: A - No âmbito da execução do seu plano de implementação, a Recorrente ao abrigo do DL nº 218/97, de 20 de Agosto solicitou ao Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, autorização prévia para a instalação de 6 Unidades de Dimensão Relevante, (UCDR)", da insígnia ..., para comércio retalhista de produtos predominantemente alimentares, nas seguintes datas: i) - em 20/07/2001, no concelho de Beja (na Freguesia de Salvador); ii) – em 25/07/2001, no concelho de Coimbra (na freguesia de Eiras); iii) – em 06/07/2001, na freguesia e concelho de Paços de Ferreira; iv) – em 01.08.2001, no concelho da Covilhã (freguesia de S. Pedro); v) – em 20/07/2001, na freguesia e concelho de Lagoa; e vi) – em 22/06/2001, no concelho de Peso da Régua (na Freguesia de Godim). B - Em 11.10.01, o SEICS, emitiu o seguinte despacho (Despacho 371/2001/SEICS): "De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n.º 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes de referência utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes). Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97 de 20 de Agosto.” – doc. de fls. 213. C - Com referência a cada um dos pedidos de instalação das UCDR (Beja, Coimbra e Peso da Régua) foi prestada, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 16.10.2001 uma informação onde se referia, além do mais o seguinte: “1. A empresa A... – ... solicitou em ..., à DGCC autorização para a instalação de uma UCDR retalhista, com uma área de venda de 800 m2, na freguesia de Salvador, concelho de Beja, (782m2 na Freguesia de Eiras, concelho de Coimbra; e 800m2 na Freguesia de Godim, concelho de Peso da Régua) sob a insígnia “...”, ao abrigo do disposto no DL 218/97, de 20 de Agosto. 2. Relativamente a este pedido de instalação, foi efectuada a informação nº ..., em cujo despacho se propunha a realização da respectiva audiência escrita, por se encontrar ultrapassado o limite de quota, na correspondente área de influência. 3. Por fax de (...), foi dado conhecimento à empresa das conclusões provisórias desta Direcção-Geral e da consequente audiência escrita. A empresa efectuou a consulta do processo em 27.09.2001. No entanto e embora tenha decorrido o respectivo prazo de 10 dias para o envio de eventuais observações sobre o mesmo, entendeu não responder à audiência escrita. À consideração superior.” - (docs de fls. 110; 118; 141 cujo conteúdo se reproduz) D – Com referência aos pedidos a que se alude em C) foi feita uma adenda a essa informação – respectivamente INF/1800/2001/DSC1/DGCC, prestada em 16.10.2001; INF/1801/2001/DSC1/DGCC, prestada em 16.10.2001; e INF/1633/2001/DSC1/DGCC, prestada em 21.09.2001 – onde se propunha o indeferimento do pedido de instalação, a que se segue despacho de “indefiro nos termos propostos”, proferido respectivamente em 22.10.01; 22.10.2001 e 10.10.2001, pela entidade recorrida. (doc. de fls. 109; 117; e 140 cujo conteúdo se reproduz). E – Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia de Salvador, concelho de Beja, foi ainda prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 19.10.2001 a informação de fls. 105/108, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1800, de 16 de Outubro, adenda essa feita pela INF/1559/2001/DSC1/DGCC, prestada em 19.09.01, onde se referia nomeadamente o seguinte: “verifica-se, uma vez que a requerente não procedeu a qualquer alteração da área de influência, que o limite de quota anteriormente determinado se mantém acima do valor legalmente fixado. Encontra-se o mesmo pedido prejudicado, em termos de quota a nível do continente, face ao despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado.” – (doc. de fls. 104 a 108 cujo conteúdo se reproduz). F – A adenda a que se alude em E) foi objecto de concordância, e onde se pôs o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade, na aludida adenda proferido o despacho nº 460/2001, datado de 31.10.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto” – doc. de fls. 104. G - Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia de Eiras, concelho de Coimbra, foi ainda prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 19.10.2001 a informação de fls. 113/116, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1801, de 16 de Outubro, adenda essa feita pela INF/1816/2001/DSC1/DGCC, prestada em 19.10.01, onde se referia nomeadamente o seguinte: “verifica-se, que a aceitar-se as dificuldades de acesso na Região de Coimbra, na zona de proximidade de instalação desta unidade, se encontraria respeitado o limite de quota a nível da área de influência. De todo o modo encontra-se o mesmo pedido prejudicado ao despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado” – doc. de fls. 112 a 116 cujo conteúdo se reproduz). H – A adenda a que se alude em E) foi objecto de concordância, tendo-se colocado o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade proferido o despacho nº 504/2001, datado de 09.11.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto, por se ter atingido o limite da quota nacional, conforme meu despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro” – doc. de fls. 111 e 112. I - Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia e concelho de Paços de Ferreira, foi prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 26.10.2001 a informação de fls. 121/123, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1687, de 2 de Outubro, adenda essa feita pela INF/1865/2001/DSC1/DGCC, prestada em 26.10.2001, onde se referia nomeadamente o seguinte: “Independentemente do informado, designadamente quanto à área de influência, o presente pedido de instalação encontra-se prejudicado, face ao despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado” – doc. de fls. 120 a 123 cujo conteúdo se reproduz). J – A adenda a que se alude em I) foi objecto de concordância, tendo-se colocado o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade proferido o despacho nº 504/2001, datado de 09.11.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto, por se ter atingido o limite da quota nacional, conforme meu despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro” – doc. de fls. 119 e 120. L - Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia de São Pedro, concelho da Covilhã, foi prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 26.10.2001 a informação de fls. 126/130, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1655, de 26 de Setembro de 2001, adenda essa feita pela INF/1866/2001/DSC1/DGCC, prestada em 26.10.01, onde se referia nomeadamente o seguinte: “Independentemente do informado, designadamente quanto à área de influência, o presente pedido de instalação encontra-se prejudicado, face ao despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado” – doc. de fls. 125 a 130 cujo conteúdo se reproduz). M - A adenda a que se alude em L) foi objecto de concordância, tendo-se colocado o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade proferido o despacho nº 504/2001, datado de 09.11.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto, por se ter atingido o limite da quota nacional, conforme meu despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro” – doc. de fls. 124 e 125. N - Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia e concelho de Lagoa, foi prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 05.11.2001 a informação de fls. 132/135, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda feita pela INF/1906/2001/DSC1/DGCC, prestada em 05.11.2001, onde se referia nomeadamente o seguinte: “Os elementos trazidos ao processo, na sequência da audiência escrita, não se afiguram de molde a modificar o que se havia já informado. Como vem sendo habitual, nas observações expressas por este grupo da distribuição, a maioria das suas críticas respeitam à metodologia utilizada, designadamente à sua não actualização” – doc. de fls. 131 a 135 cujo conteúdo se reproduz). O - Na adenda a que se alude em N) foi proferido despacho propondo-se o indeferimento do pedido de instalação, tendo-se colocado o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade proferido o despacho nº 505/2001, datado de 09.11.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto” – doc. de fls. 131. P - Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia de Godim, concelho de Peso da Régua, foi ainda prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 28.09.2001 a informação de fls. 133/139, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1633, de 21 de Setembro, adenda essa feita pela INF/1675/2001/DSC1/DGCC, prestada em 28.09.01, onde se referia nomeadamente o seguinte: “Se bem que, em nosso entender, a resposta relativa à audiência escrita tenha sido apresentada fora do prazo legalmente estabelecido, procedeu-se à sua apreciação. No geral, todas as observações do promotor reportam-se à metodologia utilizada, muito especialmente à sua não actualização. Para além deste facto, naturalmente importante, mas que depende de um tratamento específico, consubstanciado num novo diploma, nada parece acrescentar ao que anteriormente se havia informado.” – doc. de fls. 136 a 139 cujo conteúdo se reproduz). Q – A adenda a que se alude em P) foi objecto de concordância, e onde se pôs o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade, na aludida adenda proferido em 22.10.2001 o seguinte despacho: “Concordo com o informado” – doc. de fls. 136. 6 – DIREITO: 6.1 - Através dos despachos contenciosamente impugnados, todos eles exarados ou remetendo para anteriores pareceres ou informações, foram indeferidos os aludidos pedidos de autorização prévia que a recorrente apresentou, ao abrigo do DL 218/97, de 20/8, para a instalação de estabelecimentos comerciais (UCDRs) retalhistas de produtos predominantemente alimentares em diversos concelhos do país. O indeferimento desses pedidos, como resulta das informações que precederam os despachos impugnados nos autos, fundamentou-se essencialmente no facto de a Administração ter concluído, de acordo com cálculos que efectuara, no sentido de estarem os pedidos de instalação prejudicados pela determinação do valor da quota a nível do continente ou mais precisamente, por ter concluído no sentido de que esses cálculos, como se refere nas informações a que se alude nomeadamente nas alíneas E), G), I), L), N) e P), apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” ou ainda, o que acaba por traduzir a mesma realidade, o indeferimento deveu-se ao facto de “se ter atingido o limite da quota nacional” (cfr. nomeadamente al. C), H), J) e M) da matéria de facto), ou por se entender “que o limite de quota, se mantém acima do valor legalmente fixado” (expressão utilizada nomeadamente na informação a que se alude nomeadamente al. E) da matéria de facto) ou ainda, como se refere no despacho 371/2001 (a que se alude na alínea B) da matéria de facto) para o qual alguns dos despachos impugnados acabaram por remeter, por se ter concluído “estar preenchida a quota de 35%”. Efectivamente, o Despacho 371/2001/SEICS, de 11.10.01 do SEICS determinava o seguinte: "De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n.º 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes de referência utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes). Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97 de 20 de Agosto." Ora, como se escreveu no ac. deste STA. de 27.03.2003 – Rec. 297/02, onde se decidiu uma questão idêntica a ora em apreciação e onde na alegação do recurso contencioso foram formuladas “conclusões” que correspondem “ipsis verbis” às conclusões ora formuladas no presente recurso contencioso, “após a emissão deste acto já qualificado como acto interno e genérico (Acórdãos STA de 14.3.02, no recurso 48444 e de 5.2.03, no recurso 48365), os pedidos de instalação de UCDRs a apreciar posteriormente seriam, muito provavelmente, indeferidos por estar já preenchida e ultrapassada a quota de 35% prevista, para o continente, na alínea a) do n.º 11 da Portaria n.º 739/97, de 26.9.”. Tal despacho, embora qualificado como interno e genérico, além de condicionar a própria entidade que o proferira no tocante à concessão de novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais, dava a entender, como se escreveu nesse aresto, ser “evidente que o seu conteúdo iria afectar direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrente e de outros particulares" que eventualmente se dirigissem à administração a solicitar novos pedidos como os ora em questão, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97 de 20 de Agosto. Em suma, o indeferimento dos pedidos formulados pela recorrente deveu-se fundamentalmente ao facto de já se mostrar ultrapassada a quota de 35% prevista, para o continente, na alínea a) do n.º 11 da Portaria n.º 739/97, de 26/9, o que e desde já nos permite concluir que os despachos recorridos se mostram suficientemente fundamentados. Efectivamente, face ao conteúdo das informações supra transcritas em que se fundamentaram os despachos contenciosamente impugnados e ao que se acabou de referir, considerando que a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo e que visa informar o administrado das razões que determinaram a prática do acto e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro, temos de concluir que elas dão a conhecer as razões ou os motivos que determinaram a entidade Administrativa aqui recorrida a indeferir à recorrente os pedidos que esta lhe dirigira, já que elas contém uma exposição suficientemente esclarecedora de tais razões. Os actos impugnados como se referiu foram praticados na sequência das informações e despacho interno donde resulta que o indeferimento dos pedidos da recorrente foi determinado fundamentalmente por ter sido atingido o limite de 35% previsto, a nível do continente, pela Portaria nº 739/97, como resulta nomeadamente do Despacho n.º 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro. Tratou-se, por isso, de fundamentação por remissão, consentida pelo art.º 125, n.º 1, do CPA, e que permitiu à recorrente conhecer, por forma clara, congruente e suficiente a razão desse indeferimento. 6.2 – Importa por conseguinte emitir pronúncia sobre os restantes vícios imputados aos despachos contenciosamente impugnados. E, diga-se desde já que, por serem idênticas as questões como refere o Mº Pº no parecer que emitiu, acompanharemos, no essencial a doutrina perfilhada no ac. de 27.03.2003 – Rec. 297/02, onde e a propósito se escreveu fundamentalmente o seguinte: “1. O que está em causa nos presentes autos é o indeferimento de vários pedidos de autorização prévia formulados ao abrigo do DL 218/97, de 20.8, diploma que, nos termos do seu art.º 1º, "... estabelece o regime de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades comerciais de dimensão relevante." (UCDRs). Os critérios a que a decisão deverá obedecer são os enunciados no seu art.º 8, sendo que, por força do n.º 2, a apreciação do critério estabelecido na alínea a) do n.º 1, respeitará limites a definir por portaria do Ministro da Economia. Essa portaria saiu com o n.º 739/97, de 1.9.97 (DR, II, de 26.9.97), dispondo o seu n.º 11 que "Os limites de quotas de UCDRs retalhistas, a que se reporta o n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, são, tendo em conta a definição de quota de mercado nele expressa, os seguintes: a) "A nível do continente, a quota máxima é de 35%".” (...). “... apenas serão apreciados os vícios alegados na petição, mantidos na alegação e levados às respectivas conclusões. Na verdade, como se vê, entre muitos outros, no sumário do acórdão STA de 4.7.02, proferido no recurso 48133, "I - É na petição de recurso que devem ser suscitados os vícios que afectem o acto administrativo impugnado no recurso contencioso. Novos vícios geradores de anulabilidade só podem ser invocados posteriormente se os factos que os integrarem forem de conhecimento superveniente. II - Consideram-se abandonados os vícios alegados na petição de recurso que posteriormente não sejam mantidos na alegação e incluídos nas respectivas conclusões. III - É nas conclusões que o recorrente delimita o objecto do recurso e assim, em princípio, também fixa os poderes de cognição do Tribunal.”. A remissão pura e simples, numa dessas conclusões, para todos os vícios suscitados na petição de recurso (alínea j), ou sequer, para alguns dos seus artigos (alínea k), não é aceitável, não cumprindo o ónus de concretizar, de um modo claro e conciso, o litígio que a parte submete à apreciação do tribunal (art.º 690º do CPC). De todo o modo, sempre se dirá, em relação a esta última conclusão, que a generalidade dos vícios aí referidos constitui uma duplicação dos alegados nas conclusões anteriores, que (...) o suscitado vício de desvio de poder, por ser próprio dos actos praticados no exercício de poderes discricionários, também se não verifica, já que os actos impugnados são actos vinculados (No dizer de Marcelo Caetano ("Manual ", 9ª edição, pag. 482.), «O desvio de poder é o vício que afecta o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes». Este conceito veio a ser plasmado no § único do art.º 19 da LOSTA e contém em si uma atitude psicológica visando prejudicar o destinatário do acto. No caso dos autos, a autoridade recorrida ao indeferir o pedido de autorização apresentado pela recorrente teve em vista cumprir as finalidades assinaladas nas diversas alíneas do art.º 8 do DL 218/97, de 20.8, e em parte posteriormente especificadas na Portaria n.º 739/97, e que no seu conjunto se podem sintetizar na vontade de proteger os interesses referidos nesse DL, de resto bem sublinhados no respectivo preâmbulo). 2. Nenhum dos vícios cognoscíveis procede. Não procede a violação de nenhum dos princípios invocados nas conclusões a) a c). A iniciativa privada pressupõe o respeito pelas regras que sectorialmente definem cada actividade económica. Livre iniciativa não corresponde a fazer-se o que se quer quando se quer. Na situação dos autos essas regras são o DL 218/97, de 20.8, e a Portaria n.º 739/97, de 1.9, diplomas a que a recorrente não imputa inconstitucionalidade ou ilegalidade. Por outro lado, não pode apodar-se um acto administrativo simultaneamente de violador do princípio da legalidade e dos princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade. O primeiro pressupõe o respeito pela lei que define os termos da actuação administrativa em cada caso, enquanto os restantes são próprios do exercício de poderes discricionários e assentam essencialmente na liberdade de decisão (acórdãos STA de 26.11.02, recurso 37811 Pleno e de 13.11.02, no recurso 44846). Se há lei que indica o sentido da actuação administrativa, então não há discricionariedade. No caso dos autos a intervenção administrativa estava condicionada pelos diplomas referidos, sendo os actos recorridos fruto do exercício de poderes vinculados, não sendo figurável a violação de quaisquer princípios próprios dos actos discricionários. Também não procede nenhum dos vícios dos mencionados nas alíneas d) a f). (...) No acórdão STA de 16.1.03, proferido no recurso 337/02, sobre o cálculo da quota a nível do Continente, previsto no n.º 11 da Portaria 739/97, escreveu-se o seguinte: "Só que, como reconhece a própria Recorrente na sua alegação, trata-se aqui de matéria que se reveste "de maior complexidade e que envolve componentes subjectivos na aplicação da lei que, por isso são efectivamente susceptíveis de conduzir a diferentes conceitos e interpretações". ... De facto, o Legislador, em especial, no n° 2 e suas alíneas a) e b ), do artigo 8° do DL 218/97, ao enunciar os critérios da decisão a tomar em sede dos pedidos de autorização prévia de instalação de UCDRs, não definiu especificamente qual o método que se deveria seguir para calcular a quota de mercado. Ou seja, estamos perante uma concreta opção do Legislador, que envolve uma definição normativa imprecisa e a que se terá de dar, na fase de aplicação, uma significação determinada, em face de factos concretos, destarte deixando em aberto uma área de incerteza, que permite uma certa margem de apreciação que a Administração terá de resolver, subsumindo os factos a uma determinada categoria legal contido em conceitos "standard". Ora, sendo este o quadro em que se moveu a Entidade Recorrida, perfilhando o critério que dimana das Informações (...), temos que as razões aduzidas pela Recorrente não permitem, de per si, pôr em crise tal critério, não o infirmando (...) valendo quanto a este as considerações produzidas no ponto IV da alegação da Entidade Recorrida, assim improcedendo a conclusão C da alegação da Recorrente, não se verificando o arguido vício de violação de lei". Sobre a mesma questão, em tudo semelhante à dos presentes autos, pronunciou-se ainda o acórdão de 10.02.2004, rec. 262/02, em termos que nos merecem aceitação plena e que são aplicáveis, com as devidas adaptações a este julgamento. Nesse aresto e no tocante a eventuais erros relativos ao critério utilizado pela Administração na determinação da quota de mercado a que se alude no artigo 8º, nº 2 do DL 218/97, de 20 de Agosto e da Portaria nº 739/97, de 26 de Setembro e na eleição dos parâmetros da sua aferição, escreveu-se além do mais o seguinte: “(...), em face do que, tendo em conta o Decreto-Lei nº 218/97 e a Portaria nº 739/97, as razões invocadas pela recorrente, não permitem concluir que o critério utilizado devia ser diverso do que adoptou a autoridade recorrida, pelo que improcedem os vícios invocados. O método para calcular a quota de mercado é essencialmente um método que a ciência económica na vertente da análise dos mercados não rejeite como inadequado, ou que se não mostre errado ou desadequado. Ora, a entidade recorrida acolheu informações e estudos que utilizaram critérios que o tribunal não tem razões para considerar incorrectos sendo que as razões indicadas pela recorrente também não convencem da existência de erros ou inadequação daqueles critérios, nem os põem essencialmente em crise. De modo que, acolhendo as razões dos ac. deste STA de 27.03.03 Proc. 297/02 e de 16.01.2003, Proc.º 337/02 se considera e decide não existir vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto ao ter sido calculada a quota de mercado tal como o foi.”. Em suma, concordando com argumentação contida nomeadamente nos ac. acs. deste STA de 24.06.2004, rec. 356/02; de 10.02.2004, rec. 262/02; de 16.01.2003, rec. 337/02; de 27.03.03, rec. 297/02 e de 02.12.04, rec 48.142 que se debruçaram sobre situações idênticas e aplicáveis, com as devidas adaptações a este julgamento e para a qual se remete, temos de concluir igualmente pela improcedência das conclusões do recorrente, com a consequente improcedência do presente recurso. 7 – DECISÃO: Termos em que ACORDAM: a) - Negar provimento ao recurso. b) - Custas pela recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça e Procuradoria respectivamente em: 400,00 e 200,00 Euros. Lisboa, 12 de Janeiro de 2005. – Edmundo Moscoso – (relator) – Angelina Domingues – J Simões de Oliveira.

Sumário

I- Consideram-se abandonados os vícios alegados na petição de recurso que posteriormente não sejam mantidos na alegação e incluídos nas respectivas conclusões.

II- O indeferimento de um pedido de instalação de uma UCDR não viola o conteúdo essencial do direito à iniciativa privada já que esta pressupões o respeito pelas regras legais que em cada momento e sectorialmente definem a actividade económica.

III- O método de cálculo da quota de mercado, sendo essencialmente um método de ciência económica só é judicialmente sindicável se for manifestamente errado ou desadequado.

IV- Está devidamente fundamentado o despacho que remete para determinadas informações que dão a conhecer a um normal destinatário as razões que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu no sentido em que se decidiu.

Texto Integral

Rec. 148/02 - 4

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A..., id. a fls. 2, interpõe recurso contencioso de anulação dos seguintes despachos do SECRETÁRIO DE ESTADO DA INDÚSTRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS (SEICS):

a) – Despacho nº 460/2001/SEICS, de 31.10.01, bem como do despacho do SEICS datado de 22.10.2001 “exarados sobre as informações da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência (DGCC) com o n.º INF/1817/2001/DSC1/DGCC, de 19 de Outubro e INF/1800/2001/DSC1/DGCC, de 19 de Outubro (doc. 1);

b) - Despacho nº 504/2001/SEICS, de 09.10 (aposto às informações da DGCC com os n.º INF/1816/2001/DSC1/DGCC, INF/1865/2001/DSC1/DGCC e INF/1866/2001/DSC1/DGCC, a primeira datada 19 de Outubro e as outras de 26 do mesmo mês) – doc. 2, 3 e 4 – bem como do despacho do SEIS datado de 22.10.2001, exarado sobre a informação nº INF/1801/2001/DSC1/DGCC, datada de 16 de Outubro (doc. 2 – últimas páginas);

c) - Despacho nº 505/2001/SEICS, de 09.11 (exarado na informação da DGCC com o n.º INF/1906/2001/DSC1/DGCC, de 5/11 (doc. 5); e ainda

d) – Dos despachos do SEICS datados de 22 e 10 de Outubro de 2001 (exarados sobre as informações da DGCC n.º INF/1675/2001/DSC1/DGCC e INF/1633/2001/DSC1/DGCC respectivamente de 28 e de 21 de Setembro – doc. 6 – abreviadamente designado por “despachos de Peso da Régua”.

Diz para o efeito e em síntese que tais Despachos, concordando com os pareceres exarados nas informações elaboradas pela DGCC ou remetendo para o anterior despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, indeferiram à recorrente “pedidos de autorização prévia para a instalação de estabelecimentos comerciais retalhistas de produtos predominantemente alimentares nos concelhos de Beja, Coimbra, Paços de Ferreira, Covilhã, Lagoa e Peso da Régua, que lhe foram remetidos pela recorrente, respectivamente em 20/07/2001; 25/07/2001; 06/07/2001; 01.08.2001; 20/07/2001; e 22/06/2001, ao abrigo do DL nº 218/97, de 20 de Agosto”.

No entender da recorrente, os actos recorridos padecem dos seguintes vícios:

a) - vicio de violação de lei - por ofenderem de forma grosseira o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Recorrente à iniciativa privada (artº 61º da CRP), bem como os princípios da igualdade e da proporcionalidade e por isso cominados com a nulidade de acordo com a alínea d) do nº 2 do artº 133º do CPA;

b) vicio de violação de lei - por erro sobre os pressupostos de facto e de direito aplicáveis;

c) – Vício de desvio de poder – por utilizarem a margem de discricionariedade concedida pelo DL 218/97, para atingirem objectivos diferentes dos que aquele diploma prossegue;

d) - Vicio de forma - por falta de fundamentação – por não especificarem os factos que levam a considerar o caso do comércio a retalho de produtos alimentares ou misto, diferente dos casos do restante comércio (despacho 371 para o qual o despacho 504 remete) nem porque razão o critério da alínea a) do nº 1 do artº 8º se sobrepõe aos restantes critérios aí previstos; e ainda

e) – de vício de falta de forma – por não terem sido precedidos de novas audiências de interessados.

2- Respondeu a entidade recorrida, sustentando a improcedência do recurso já que e em seu entender se limitou a cumprir a lei.

3- Em alegações a recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES:

A- A Administração tem precedentes quanto à interpretação extensiva do Despacho 371/2002/SEICS;

B- Essa interpretação extensiva privilegia critérios qualitativos e de razoabilidade em detrimento de limitações formais e de índole meramente quantitativa;

C- Assim, ao confessar a recusa de sequer analisar e ponderar as pretensões da Recorrente numa dimensão qualitativa e de razoabilidade, a Administração violou os princípios da livre iniciativa privada, legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade;

D- A Administração mais confessou que os Serviços empregaram na formação dos actos recorridos certos dados desactualizados, quando já era do seu conhecimento a existência de dados mais recentes;

E- A Portaria 739/97 impõe que sejam sempre empregues informações específicas que permitam uma definição mais rigorosa - e assim, mais actual - dos valores do comércio relevantes;

F- Termos em que, nesta medida, os actos recorridos também padecem do vício de violação de lei;

G- Na sua resposta a Administração nem sequer pôs em causa o facto de os actos recorridos padecerem do vício de forma em virtude de falta de fundamentação;

H- Pelo contrário, revelou que uma das questões chave para o cálculo dos pressupostos que permitem o acesso ao mercado - negada com a falta de fundamentação - é a “metodologia seguida pelos Serviços” e, nessa condição, uma incógnita para a destinatária dos actos Recorridos;

I- Acrescendo que tal falta de fundamentação também cerceia de forma ilegal os direitos de defesa da Recorrente a respeito de decisões que lhe foram desfavoráveis;

J- Quanto ao demais, a Recorrente mantém aqui e não modifica os factos e as consequências legais de tudo o que levou à petição de recurso já que não foram suficientemente abalados ou contraditados na resposta da Administração.

K- A Recorrente, designadamente, mantém que a Administração praticou actos com os vícios descritos nos artigos 317 a 339 da petição de recurso, não se cuidando de aqui os transcrever por razões de economia processual.

Termos em que o recurso deverá ser julgado integralmente procedente.

3- Contra-alegando a entidade recorrida formulou as seguintes CONCLUSÕES:

A- Não há nem houve quaisquer precedentes da procurada interpretação extensiva do Despacho n.º 371/2001 ;

B- A autorização dada ao ... ... para instalação de uma UCDR em Oeiras com encerramento de outra em Faro fundamentou-se no facto de as quotas nacional e da área de influência não serem prejudicadas;

C- Critério esse claramente definido como essencial no despacho nº 371/2001.

D- A pretendida aplicação dos dados reais actualizados em nada alteraria a decisão tomada, conduzindo a um resultado mais gravoso para a R.

E- A fundamentação do acto recorrido é manifestamente conhecida pela R. bem como a metodologia seguida pelos serviços, pelas afirmações e documentos que anexa.

Termos em que o recurso deve improceder.

4- O Ex.mo Magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer a fls. 336 onde, aderindo à orientação perfilhada no ac. deste STA de 27.03.03, Proc. 297/02, entende que ao presente recurso, onde se trata de matéria idêntica, deve igualmente ser negado provimento.

Cumpre decidir:

5- Com interesse para decisão, resulta dos autos o seguinte:

A- No âmbito da execução do seu plano de implementação, a Recorrente ao abrigo do DL nº 218/97, de 20 de Agosto solicitou ao Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, autorização prévia para a instalação de 6 Unidades de Dimensão Relevante, (UCDR)", da insígnia ..., para comércio retalhista de produtos predominantemente alimentares, nas seguintes datas:

i) - em 20/07/2001, no concelho de Beja (na Freguesia de Salvador);

ii) – em 25/07/2001, no concelho de Coimbra (na freguesia de Eiras);

iii) – em 06/07/2001, na freguesia e concelho de Paços de Ferreira;

iv) – em 01.08.2001, no concelho da Covilhã (freguesia de S. Pedro);

v) – em 20/07/2001, na freguesia e concelho de Lagoa; e

vi) – em 22/06/2001, no concelho de Peso da Régua (na Freguesia de Godim).

B- Em 11.10.01, o SEICS, emitiu o seguinte despacho (Despacho 371/2001/SEICS):

"De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n.º 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes de referência utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes).

Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97 de 20 de Agosto.” – doc. de fls. 213.

C- Com referência a cada um dos pedidos de instalação das UCDR (Beja, Coimbra e Peso da Régua) foi prestada, na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 16.10.2001 uma informação onde se referia, além do mais o seguinte:

“1. A empresa A... – ... solicitou em ..., à DGCC autorização para a instalação de uma UCDR retalhista, com uma área de venda de 800 m2, na freguesia de Salvador, concelho de Beja, (782m2 na Freguesia de Eiras, concelho de Coimbra; e 800m2 na Freguesia de Godim, concelho de Peso da Régua) sob a insígnia “...”, ao abrigo do disposto no DL 218/97, de 20 de Agosto.

2. Relativamente a este pedido de instalação, foi efectuada a informação nº ..., em cujo despacho se propunha a realização da respectiva audiência escrita, por se encontrar ultrapassado o limite de quota, na correspondente área de influência.

3. Por fax de (...), foi dado conhecimento à empresa das conclusões provisórias desta Direcção-Geral e da consequente audiência escrita.

A empresa efectuou a consulta do processo em 27.09.2001. No entanto e embora tenha decorrido o respectivo prazo de 10 dias para o envio de eventuais observações sobre o mesmo, entendeu não responder à audiência escrita.

À consideração superior.” - (docs de fls. 110; 118; 141 cujo conteúdo se reproduz)

D- Com referência aos pedidos a que se alude em C) foi feita uma adenda a essa informação – respectivamente INF/1800/2001/DSC1/DGCC, prestada em 16.10.2001; INF/1801/2001/DSC1/DGCC, prestada em 16.10.2001; e INF/1633/2001/DSC1/DGCC, prestada em 21.09.2001 – onde se propunha o indeferimento do pedido de instalação, a que se segue despacho de “indefiro nos termos propostos”, proferido respectivamente em 22.10.01; 22.10.2001 e 10.10.2001, pela entidade recorrida.

(doc. de fls. 109; 117; e 140 cujo conteúdo se reproduz).

E- Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia de Salvador, concelho de Beja, foi ainda prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 19.10.2001 a informação de fls. 105/108, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1800, de 16 de Outubro, adenda essa feita pela INF/1559/2001/DSC1/DGCC, prestada em 19.09.01, onde se referia nomeadamente o seguinte: “verifica-se, uma vez que a requerente não procedeu a qualquer alteração da área de influência, que o limite de quota anteriormente determinado se mantém acima do valor legalmente fixado. Encontra-se o mesmo pedido prejudicado, em termos de quota a nível do continente, face ao despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado.” – (doc. de fls. 104 a 108 cujo conteúdo se reproduz).

F- A adenda a que se alude em E) foi objecto de concordância, e onde se pôs o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade, na aludida adenda proferido o despacho nº 460/2001, datado de 31.10.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto” – doc. de fls. 104.

G- Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia de Eiras, concelho de Coimbra, foi ainda prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 19.10.2001 a informação de fls. 113/116, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1801, de 16 de Outubro, adenda essa feita pela INF/1816/2001/DSC1/DGCC, prestada em 19.10.01, onde se referia nomeadamente o seguinte: “verifica-se, que a aceitar-se as dificuldades de acesso na Região de Coimbra, na zona de proximidade de instalação desta unidade, se encontraria respeitado o limite de quota a nível da área de influência. De todo o modo encontra-se o mesmo pedido prejudicado ao despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado” – doc. de fls. 112 a 116 cujo conteúdo se reproduz).

H- A adenda a que se alude em E) foi objecto de concordância, tendo-se colocado o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade proferido o despacho nº 504/2001, datado de 09.11.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto, por se ter atingido o limite da quota nacional, conforme meu despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro” – doc. de fls. 111 e 112.

I- Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia e concelho de Paços de Ferreira, foi prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 26.10.2001 a informação de fls. 121/123, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1687, de 2 de Outubro, adenda essa feita pela INF/1865/2001/DSC1/DGCC, prestada em 26.10.2001, onde se referia nomeadamente o seguinte: “Independentemente do informado, designadamente quanto à área de influência, o presente pedido de instalação encontra-se prejudicado, face ao despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado” – doc. de fls. 120 a 123 cujo conteúdo se reproduz).

J- A adenda a que se alude em I) foi objecto de concordância, tendo-se colocado o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade proferido o despacho nº 504/2001, datado de 09.11.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto, por se ter atingido o limite da quota nacional, conforme meu despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro” – doc. de fls. 119 e 120.

L- Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia de São Pedro, concelho da Covilhã, foi prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 26.10.2001 a informação de fls. 126/130, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1655, de 26 de Setembro de 2001, adenda essa feita pela INF/1866/2001/DSC1/DGCC, prestada em 26.10.01, onde se referia nomeadamente o seguinte: “Independentemente do informado, designadamente quanto à área de influência, o presente pedido de instalação encontra-se prejudicado, face ao despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, do Senhor Secretário de Estado” – doc. de fls. 125 a 130 cujo conteúdo se reproduz).

M- A adenda a que se alude em L) foi objecto de concordância, tendo-se colocado o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade proferido o despacho nº 504/2001, datado de 09.11.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto, por se ter atingido o limite da quota nacional, conforme meu despacho nº 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro” – doc. de fls. 124 e 125.

N- Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia e concelho de Lagoa, foi prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 05.11.2001 a informação de fls. 132/135, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda feita pela INF/1906/2001/DSC1/DGCC, prestada em 05.11.2001, onde se referia nomeadamente o seguinte: “Os elementos trazidos ao processo, na sequência da audiência escrita, não se afiguram de molde a modificar o que se havia já informado. Como vem sendo habitual, nas observações expressas por este grupo da distribuição, a maioria das suas críticas respeitam à metodologia utilizada, designadamente à sua não actualização” – doc. de fls. 131 a 135 cujo conteúdo se reproduz).

O- Na adenda a que se alude em N) foi proferido despacho propondo-se o indeferimento do pedido de instalação, tendo-se colocado o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade proferido o despacho nº 505/2001, datado de 09.11.2001, do seguinte teor: “Indefiro como proposto” – doc. de fls. 131.

P- Com referência ao pedido de instalação da UCDR na freguesia de Godim, concelho de Peso da Régua, foi ainda prestada na Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, do Ministério da Economia, em 28.09.2001 a informação de fls. 133/139, onde se alude às conclusões da DGCC que apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” pelo que o pedido “não estaria em condições de merecer uma apreciação positiva”, a que se seguiu uma adenda à informação nº 1633, de 21 de Setembro, adenda essa feita pela INF/1675/2001/DSC1/DGCC, prestada em 28.09.01, onde se referia nomeadamente o seguinte: “Se bem que, em nosso entender, a resposta relativa à audiência escrita tenha sido apresentada fora do prazo legalmente estabelecido, procedeu-se à sua apreciação. No geral, todas as observações do promotor reportam-se à metodologia utilizada, muito especialmente à sua não actualização. Para além deste facto, naturalmente importante, mas que depende de um tratamento específico, consubstanciado num novo diploma, nada parece acrescentar ao que anteriormente se havia informado.” – doc. de fls. 136 a 139 cujo conteúdo se reproduz).

Q- A adenda a que se alude em P) foi objecto de concordância, e onde se pôs o assunto à consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, tendo esta entidade, na aludida adenda proferido em 22.10.2001 o seguinte despacho: “Concordo com o informado” – doc. de fls. 136.

6- DIREITO:

6.1- Através dos despachos contenciosamente impugnados, todos eles exarados ou remetendo para anteriores pareceres ou informações, foram indeferidos os aludidos pedidos de autorização prévia que a recorrente apresentou, ao abrigo do DL 218/97, de 20/8, para a instalação de estabelecimentos comerciais (UCDRs) retalhistas de produtos predominantemente alimentares em diversos concelhos do país.

O indeferimento desses pedidos, como resulta das informações que precederam os despachos impugnados nos autos, fundamentou-se essencialmente no facto de a Administração ter concluído, de acordo com cálculos que efectuara, no sentido de estarem os pedidos de instalação prejudicados pela determinação do valor da quota a nível do continente ou mais precisamente, por ter concluído no sentido de que esses cálculos, como se refere nas informações a que se alude nomeadamente nas alíneas E), G), I), L), N) e P), apontavam para “um valor de quota, na área de influência, superior ao limite legalmente fixado” ou ainda, o que acaba por traduzir a mesma realidade, o indeferimento deveu-se ao facto de “se ter atingido o limite da quota nacional” (cfr. nomeadamente al. C), H), J) e M) da matéria de facto), ou por se entender “que o limite de quota, se mantém acima do valor legalmente fixado” (expressão utilizada nomeadamente na informação a que se alude nomeadamente al. E) da matéria de facto) ou ainda, como se refere no despacho 371/2001 (a que se alude na alínea B) da matéria de facto) para o qual alguns dos despachos impugnados acabaram por remeter, por se ter concluído “estar preenchida a quota de 35%”.

Efectivamente, o Despacho 371/2001/SEICS, de 11.10.01 do SEICS determinava o seguinte:

Ora, como se escreveu no ac. deste STA. de 27.03.2003 – Rec. 297/02, onde se decidiu uma questão idêntica a ora em apreciação e onde na alegação do recurso contencioso foram formuladas “conclusões” que correspondem “ipsis verbis” às conclusões ora formuladas no presente recurso contencioso, “após a emissão deste acto já qualificado como acto interno e genérico (Acórdãos STA de 14.3.02, no recurso 48444 e de 5.2.03, no recurso 48365), os pedidos de instalação de UCDRs a apreciar posteriormente seriam, muito provavelmente, indeferidos por estar já preenchida e ultrapassada a quota de 35% prevista, para o continente, na alínea a) do n.º 11 da Portaria n.º 739/97, de 26.9.”. Tal despacho, embora qualificado como interno e genérico, além de condicionar a própria entidade que o proferira no tocante à concessão de novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais, dava a entender, como se escreveu nesse aresto, ser “evidente que o seu conteúdo iria afectar direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrente e de outros particulares" que eventualmente se dirigissem à administração a solicitar novos pedidos como os ora em questão, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97 de 20 de Agosto.

Em suma, o indeferimento dos pedidos formulados pela recorrente deveu-se fundamentalmente ao facto de já se mostrar ultrapassada a quota de 35% prevista, para o continente, na alínea a) do n.º 11 da Portaria n.º 739/97, de 26/9, o que e desde já nos permite concluir que os despachos recorridos se mostram suficientemente fundamentados.

Efectivamente, face ao conteúdo das informações supra transcritas em que se fundamentaram os despachos contenciosamente impugnados e ao que se acabou de referir, considerando que a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo e que visa informar o administrado das razões que determinaram a prática do acto e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro, temos de concluir que elas dão a conhecer as razões ou os motivos que determinaram a entidade Administrativa aqui recorrida a indeferir à recorrente os pedidos que esta lhe dirigira, já que elas contém uma exposição suficientemente esclarecedora de tais razões.

Os actos impugnados como se referiu foram praticados na sequência das informações e despacho interno donde resulta que o indeferimento dos pedidos da recorrente foi determinado fundamentalmente por ter sido atingido o limite de 35% previsto, a nível do continente, pela Portaria nº 739/97, como resulta nomeadamente do Despacho n.º 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro. Tratou-se, por isso, de fundamentação por remissão, consentida pelo art.º 125, n.º 1, do CPA, e que permitiu à recorrente conhecer, por forma clara, congruente e suficiente a razão desse indeferimento.

6.2- Importa por conseguinte emitir pronúncia sobre os restantes vícios imputados aos despachos contenciosamente impugnados.

E, diga-se desde já que, por serem idênticas as questões como refere o Mº Pº no parecer que emitiu, acompanharemos, no essencial a doutrina perfilhada no ac. de 27.03.2003 – Rec. 297/02, onde e a propósito se escreveu fundamentalmente o seguinte:

“1. O que está em causa nos presentes autos é o indeferimento de vários pedidos de autorização prévia formulados ao abrigo do DL 218/97, de 20.8, diploma que, nos termos do seu art.º 1º, "... estabelece o regime de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades comerciais de dimensão relevante." (UCDRs). Os critérios a que a decisão deverá obedecer são os enunciados no seu art.º 8, sendo que, por força do n.º 2, a apreciação do critério estabelecido na alínea a) do n.º 1, respeitará limites a definir por portaria do Ministro da Economia. Essa portaria saiu com o n.º 739/97, de 1.9.97 (DR, II, de 26.9.97), dispondo o seu n.º 11 que "Os limites de quotas de UCDRs retalhistas, a que se reporta o n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, são, tendo em conta a definição de quota de mercado nele expressa, os seguintes:

a) "A nível do continente, a quota máxima é de 35%".”

(...).

“... apenas serão apreciados os vícios alegados na petição, mantidos na alegação e levados às respectivas conclusões. Na verdade, como se vê, entre muitos outros, no sumário do acórdão STA de 4.7.02, proferido no recurso 48133, "I - É na petição de recurso que devem ser suscitados os vícios que afectem o acto administrativo impugnado no recurso contencioso. Novos vícios geradores de anulabilidade só podem ser invocados posteriormente se os factos que os integrarem forem de conhecimento superveniente.

II- Consideram-se abandonados os vícios alegados na petição de recurso que posteriormente não sejam mantidos na alegação e incluídos nas respectivas conclusões.

III- É nas conclusões que o recorrente delimita o objecto do recurso e assim, em princípio, também fixa os poderes de cognição do Tribunal.”. A remissão pura e simples, numa dessas conclusões, para todos os vícios suscitados na petição de recurso (alínea j), ou sequer, para alguns dos seus artigos (alínea k), não é aceitável, não cumprindo o ónus de concretizar, de um modo claro e conciso, o litígio que a parte submete à apreciação do tribunal (art.º 690º do CPC). De todo o modo, sempre se dirá, em relação a esta última conclusão, que a generalidade dos vícios aí referidos constitui uma duplicação dos alegados nas conclusões anteriores, que (...) o suscitado vício de desvio de poder, por ser próprio dos actos praticados no exercício de poderes discricionários, também se não verifica, já que os actos impugnados são actos vinculados (No dizer de Marcelo Caetano ("Manual ", 9ª edição, pag. 482.), «O desvio de poder é o vício que afecta o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes». Este conceito veio a ser plasmado no § único do art.º 19 da LOSTA e contém em si uma atitude psicológica visando prejudicar o destinatário do acto. No caso dos autos, a autoridade recorrida ao indeferir o pedido de autorização apresentado pela recorrente teve em vista cumprir as finalidades assinaladas nas diversas alíneas do art.º 8 do DL 218/97, de 20.8, e em parte posteriormente especificadas na Portaria n.º 739/97, e que no seu conjunto se podem sintetizar na vontade de proteger os interesses referidos nesse DL, de resto bem sublinhados no respectivo preâmbulo).

2. Nenhum dos vícios cognoscíveis procede. Não procede a violação de nenhum dos princípios invocados nas conclusões a) a c). A iniciativa privada pressupõe o respeito pelas regras que sectorialmente definem cada actividade económica. Livre iniciativa não corresponde a fazer-se o que se quer quando se quer. Na situação dos autos essas regras são o DL 218/97, de 20.8, e a Portaria n.º 739/97, de 1.9, diplomas a que a recorrente não imputa inconstitucionalidade ou ilegalidade. Por outro lado, não pode apodar-se um acto administrativo simultaneamente de violador do princípio da legalidade e dos princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade. O primeiro pressupõe o respeito pela lei que define os termos da actuação administrativa em cada caso, enquanto os restantes são próprios do exercício de poderes discricionários e assentam essencialmente na liberdade de decisão (acórdãos STA de 26.11.02, recurso 37811 Pleno e de 13.11.02, no recurso 44846). Se há lei que indica o sentido da actuação administrativa, então não há discricionariedade. No caso dos autos a intervenção administrativa estava condicionada pelos diplomas referidos, sendo os actos recorridos fruto do exercício de poderes vinculados, não sendo figurável a violação de quaisquer princípios próprios dos actos discricionários.

Também não procede nenhum dos vícios dos mencionados nas alíneas d) a f). (...) No acórdão STA de 16.1.03, proferido no recurso 337/02, sobre o cálculo da quota a nível do Continente, previsto no n.º 11 da Portaria 739/97, escreveu-se o seguinte: "Só que, como reconhece a própria Recorrente na sua alegação, trata-se aqui de matéria que se reveste "de maior complexidade e que envolve componentes subjectivos na aplicação da lei que, por isso são efectivamente susceptíveis de conduzir a diferentes conceitos e interpretações". ... De facto, o Legislador, em especial, no n° 2 e suas alíneas a) e b ), do artigo 8° do DL 218/97, ao enunciar os critérios da decisão a tomar em sede dos pedidos de autorização prévia de instalação de UCDRs, não definiu especificamente qual o método que se deveria seguir para calcular a quota de mercado.

Ou seja, estamos perante uma concreta opção do Legislador, que envolve uma definição normativa imprecisa e a que se terá de dar, na fase de aplicação, uma significação determinada, em face de factos concretos, destarte deixando em aberto uma área de incerteza, que permite uma certa margem de apreciação que a Administração terá de resolver, subsumindo os factos a uma determinada categoria legal contido em conceitos "standard".

Ora, sendo este o quadro em que se moveu a Entidade Recorrida, perfilhando o critério que dimana das Informações (...), temos que as razões aduzidas pela Recorrente não permitem, de per si, pôr em crise tal critério, não o infirmando (...) valendo quanto a este as considerações produzidas no ponto IV da alegação da Entidade Recorrida, assim improcedendo a conclusão C da alegação da Recorrente, não se verificando o arguido vício de violação de lei".

Sobre a mesma questão, em tudo semelhante à dos presentes autos, pronunciou-se ainda o acórdão de 10.02.2004, rec. 262/02, em termos que nos merecem aceitação plena e que são aplicáveis, com as devidas adaptações a este julgamento. Nesse aresto e no tocante a eventuais erros relativos ao critério utilizado pela Administração na determinação da quota de mercado a que se alude no artigo 8º, nº 2 do DL 218/97, de 20 de Agosto e da Portaria nº 739/97, de 26 de Setembro e na eleição dos parâmetros da sua aferição, escreveu-se além do mais o seguinte:

“(...), em face do que, tendo em conta o Decreto-Lei nº 218/97 e a Portaria nº 739/97, as razões invocadas pela recorrente, não permitem concluir que o critério utilizado devia ser diverso do que adoptou a autoridade recorrida, pelo que improcedem os vícios invocados.

O método para calcular a quota de mercado é essencialmente um método que a ciência económica na vertente da análise dos mercados não rejeite como inadequado, ou que se não mostre errado ou desadequado.

Ora, a entidade recorrida acolheu informações e estudos que utilizaram critérios que o tribunal não tem razões para considerar incorrectos sendo que as razões indicadas pela recorrente também não convencem da existência de erros ou inadequação daqueles critérios, nem os põem essencialmente em crise.

De modo que, acolhendo as razões dos ac. deste STA de 27.03.03 Proc. 297/02 e de 16.01.2003, Proc.º 337/02 se considera e decide não existir vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto ao ter sido calculada a quota de mercado tal como o foi.”.

Em suma, concordando com argumentação contida nomeadamente nos ac. acs. deste STA de 24.06.2004, rec. 356/02; de 10.02.2004, rec. 262/02; de 16.01.2003, rec. 337/02; de 27.03.03, rec. 297/02 e de 02.12.04, rec 48.142 que se debruçaram sobre situações idênticas e aplicáveis, com as devidas adaptações a este julgamento e para a qual se remete, temos de concluir igualmente pela improcedência das conclusões do recorrente, com a consequente improcedência do presente recurso.

7- DECISÃO:

Termos em que ACORDAM:

a) - Negar provimento ao recurso.

b) - Custas pela recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça e Procuradoria respectivamente em: 400,00 e 200,00 Euros.

Lisboa, 12 de Janeiro de 2005. – Edmundo Moscoso – (relator) – Angelina Domingues – J Simões de Oliveira.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 218/97 DE 1997/08/20 ART8 N2.
PORT 731/97 DE 1997/09/26 N11 A.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC356/02 DE 2004/06/24.; AC STA PROC262/02 DE 2004/02/10.; AC STA PROC337/02 DE 2003/01/16.; AC STA PROC297/02 DE 2003/03/27.; AC STA PROC48142 DE 2004/02/12.; AC STAPLENO PROC 37811 DE 2002/11/26.

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7- DECISÃO:

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional