01275/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Estando consolidado, por falta de tempestiva impugnação, o acto que considerou ilegalizável obras construídas sem prévio licenciamento, deve considerar-se suficientemente fundamentado o despacho que ordena a demolição, ao ter entendido que, nessas circunstâncias, se impõe ordenar a demolição.

II- A ordem de demolição é, contudo, precedida de audição do interessado, nos termos do art. 58º, n.º 3 do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro.

III- Pode descaracterizar-se a anulação por preterição do direito de audiência, quando o tribunal possa concluir com inteira segurança que a decisão tomada era a única concretamente possível, independentemente das vicissitudes do procedimento (princípio do aproveitamento do acto).

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A… e outros, devidamente identificados nos autos, recorreram para este Supremo Tribunal da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que negou provimento ao RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO, oportunamente interposto da deliberação do PRESIDENTE SUBSTITUTO DA CÂMARA MUNICIPAL DE ALMADA, formulando as seguintes conclusões:

“CAPITULO A

1ª A sentença recorrida violou o disposto no art. 511º. do CPC (v. art. 1º da LPTA) e no art. 368º do C. Civil, pois não considerou os documentos juntos a fls. 12, 12v., 13 e 15 dos autos, que não foram impugnados pelos recorridos público e particulares;

2ª A douta sentença recorrida violou o disposto nos arts. 511º e 671º e segs do CPC, pois não considerou todos os documentos juntos no processo instrutor (cfr. arts. 369º e segs. do C. Civil), nem o decidido no douto Acórdão do STA, de 1997.02.06, a 145 e segs. dos autos, de que resulta que a ordem de demolição impugnada foi determinada vários anos depois de negada a legalização das obras, na sequência de um requerimento feito pela interessada, que invocava uma inexistente servidão de vistas, bem como da informação proferida após aquele requerimento, e não do pedido dos ora recorrentes, de 94.05.17 – v. anteriores conclusões A1 e A2;

CAPITULO B

3ª Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o despacho sub judice ofendeu os princípios da colaboração da Administração com os particulares e da participação, violando ainda os arts. 267º/4 e 268º/1 da CRP, os arts. 55º/1 e 100º a 105º do CPA e o art. 58º/3 do DL 445/91 de 20 de Novembro, pois:

a) Os ora recorrentes iniciaram os procedimentos de licenciamento de obras referidos na sentença recorrida (v. arts. 2º e segs. do DL 445/91, de 20 de Novembro), mas não foram eles que iniciaram nem tiveram qualquer intervenção no procedimento de demolição (v. art. 58º do DL 445/91), no qual foi praticado o acto em análise (v. Ac. STA de 1997.02.06, a fls. 145 dos autos);

b) O art. 55º/1 do CPA estava em vigor à data da prolação do acto em análise (1994.04.16) e é aplicável in casu, pois o CPA foi aprovado pelo DL 442/91, de 15 de Novembro (v. arts. 12º e 13º do C.Civil);

c) Os ora recorrentes nunca foram notificados para se pronunciar sobre todos os elementos constantes do processo instrutor, como resulta da sua simples consulta;

d) A demolição não era a única decisão possível do procedimento (v. Ac. STA de 1997.02.06, a fls. 145 dos autos) e “o despacho recorrido foi praticado (…) na sequência de um requerimento feito pela interessada que invocava uma servidão de vistas” (v. fls. 145 dos autos), que nem sequer existe, como se encontra também judicialmente decidido (v. fls. 15 e segs. dos autos);

e) Não foi elaborado o relatório final do instrutor, nos termos e com as prescrições impostas pelo art 105º do CPA, nem se verifica nem foi invocado fundamentadamente qualquer dos pressupostos que permitiria a dispensa de audiência prévia dos ora recorrentes (v. art. 103º do CPA) – v. anteriores conclusões B1 a B9;

CAPITULO C

4ª A douta sentença recorrida enferma de erros de julgamento, tendo violado o disposto no art. 268º/3 da CRP, no art. 58º do DL 445/91, de 20 de Novembro e nos arts. 124º e 125º do CPA, pois:

a) No acto em análise não se referem os elementos concretos das obras e normativos aplicáveis que agora se considera inviabilizarem definitivamente o licenciamento em causa (v. art. 58º do DL 445/91, de 20 de Novembro);

b) Não se indica qualquer norma jurídica que permitisse a ordem de demolição em análise, nem se concretiza qualquer norma do RGEU que impossibilite a legalização da construção em causa, o que nem sequer existe;

c) Não se indicaram as razões concretas que pudessem fundamentar a ordem de demolição e impossibilitassem a legalização das obras (v. arts. 124º e 125º do CPA);

d) Não se indicaram as concretas razões de urgência, o processo judicial nem os interesses públicos ou privados que estariam ameaçados e poderiam eventualmente fundamentar a dispensa de audição prévia – v. anteriores conclusões C1 a C5;

CAPITULO D

5ª Em matéria de aprovação de projectos e licenciamento de obras, o regime regra é o do deferimento tácito, estabelecendo-se excepcionalmente o regime de indeferimento tácito apenas quando o processo de licenciamento não esteja instruído com os pareceres, autorizações ou aprovações exigidas por lei (v. art. 61º do DL 445/91, de 21 de Novembro).

6ª O DL 445/91 não exclui em caso algum do seu âmbito de aplicação o licenciamento de obras já executadas, valendo em direito administrativo vale o princípio da legalidade (v. art. 266º da CRP e art. 3º do CPA), não sendo licito ao intérprete ou ao julgador a criação de regimes excepcionais, como se verificou in casu (cfr. art. 108º do CPA);

7ª A pretensão formulada em 94.05.17 pelos ora recorrentes foi tacitamente deferida pela CMA, pelo menos em 94.06.16 (v. arts. 17º/3, 19º/1 e 61º do DL 445/91 e art. 108º do CPA;

8ª Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o despacho sub judice revogou ilegal e intempestivamente aquele acto tácito constitutivo de direitos, bem como o deferimento do pedido de informação formulado em 85.12.31, o que nem sequer se considerou, tendo sido violado o disposto no art. 77º do DL 100/84, de 29 de Março, bem como nos arts. 138º e segs. do CPA– v. anteriores conclusões D1 a D8.

CAPITULO E

9ª A ordem de demolição em análise foi decretada pela CMA na sequência de pretensão que lhe foi dirigida para esse efeito pelas ora recorridas particulares, não tendo sido minimamente atendidos os direitos e interesses legítimos dos ora recorrentes, bem como o acórdão da Relação de Lisboa de 92.11.05, pelo que o despacho em análise enferma de usurpação de poderes e violação de caso julgado, tendo violado os arts. 205º e 208º da CRP e o art. 133º/2/a), b) e h) do CPA;

10ª No acto sub judice não foram indicados quaisquer motivos concretos determinantes de impossibilidade de legalizar as obras em causa, pelo que, também por esse motivo, foram violados os arts. 57/1 e 58/1 do DL 445/91– v. anteriores conclusões E1 a E2.”

Respondeu a entidade recorrida, formulando as seguintes conclusões:

1. Nenhum documento constante dos autos e do procedimento instrutor, relevante para a boa decisão da causa, deixou de ser considerado pela douta sentença recorrida;

2. O procedimento em que foi proferida a decisão recorrida era o mesmo onde foram tramitados os requerimentos apresentados pelos agravantes em 14-3-86 (indeferido em 2-5-86) e em 23-3-87 (indeferido em 22-5-87) para legalização das obras clandestinas e que, uma vez indeferidos, deram causa à decisão de demolição contenciosamente recorrida nestes autos;

3. Por isso, não havia lugar a comunicação de início de procedimento quer porque foram os próprios agravantes que o desencadearam, quer porque à data da apresentação desses requerimentos, em 1986, não vigorava tal obrigação;

4. É abusiva a constante invocação pelos agravantes do Ac. do STA de 1997-02-06, já que este nada decidiu sobre a “validade” do acto administrativo que dá objecto ao recurso contencioso sobre o qual foi proferida a douta sentença recorrida;

5. Decidida a não legalização das obras clandestinas que estão na origem do acto recorrido, e consolidadas na ordem jurídica essas decisões, por ausência de impugnação contenciosa, a decisão de demolição assume natureza de acto-resultado vinculado de acordo com o art. 67º do RGEU, insusceptível de alteração de sentido, o que dispensava a audiência prévia, como vem entendendo a boa jurisprudência – vide por todos Ac. do STA de 26

6- 97, Ac. Dout. 433, pág. 19; de 17-1-2002, recurso 46482 e de 1-7-2003, processo 01429/2003;

6. E tratando-se de acto não sujeito a audiência prévia, a invocação da urgência para a sua dispensa assume natureza de fundamentação não exigível que, por isso, não afecta a validade da decisão devendo aqui funcionar o princípio do aproveitamento dos actos, que preside a todo o procedimento administrativo – Ac. do STA de 17-1-2002, recurso 46482 e STA (pleno) de 8-2-2001, recurso 46660.

7. Para além disso e em qualquer circunstância, o acto contenciosamente impugnado não estava, em caso nenhum, sujeito a “audiência prévia” por ter sido assumido a coberto do regime instituído pelos artigos 149º a 152º do CPA que apenas impõe a “notificação da execução”;

8. O deferimento tácito sustentado pelos agravantes nunca podia formar-se perante um requerimento em que os próprios agravantes solicitam uma “reapreciação” sem instruírem o pedido com os elementos na ocasião exigidos pelo diploma que invocavam e o ónus da prova dessa instrução são aos agravantes competia;

9. Na ausência desses elementos demonstrativos das alterações capazes de sustentarem nova “reapreciação” tal requerimento só podia ser apreciado com a instrução documental já existente no procedimento instrutor e, aí, apenas existiam os elementos que haviam determinado os indeferimentos anteriores inviabilizando sempre a “legalização”;

10. Mesmo que assim se não entendesse, o hipotético deferimento tácito teria caducado por os agravantes não terem requerido em tempo a emissão do alvará-título desse licenciamento de acordo com o art. 20º do Dec. Lei 445/91;

11. Para além disso e ainda a matéria respeitante à constituição ou não de acto tácito sobre o requerimento apresentado em 31-12-85 é estranha a estes autos e não poderá neles discutida em respeito pela natureza do contencioso de mera anulação;

12. Os agravantes não podem agora, neste recurso jurisdicional que apenas tem por objecto a douta sentença recorrida, alargar a discussão a matérias excluídas por lei do próprio recurso contencioso;

13. Mas é isso que fazem quando indirectamente se permitem questionar a validade das decisões que, em 1986, declararam que as obras clandestinas não eram legalizáveis e deviam ser demolidas por atentarem contra as regras urbanísticas aplicáveis;

14. A douta sentença recorrida decidiu bem em todas as situações e não merece censura.

Neste Supremo Tribunal o Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

1. Os recorrentes são proprietários e legítimos possuidores do prédio urbano sito na Av. …, nºs. … e …, Costa da Caparica.

2. Por requerimento entrado em 14.3.86, o recorrente …, solicitou a aprovação das alterações e a legalização das mesmas que levou a efeito no prédio em causa — cfr. fls. 66 do processo instrutor anexo.

3. Em informação lavrada no verso do citado requerimento refere-se que “atendendo a que as alterações propostas com a ocupação dum anexo em dois pisos contraria o disposto no RGEU, informa-se que não é de considerar a pretensão do requerido”.

4. Por despacho de 2.5.86, foi o citado requerimento indeferido, o que foi notificado por ofício nº. 11240, de 16.5.86 – fls. 66v. e 73 do PA.

5. Por requerimento entrado em 23.3.87, o recorrente A… solicita a legalização do piso num anexo, o que foi indeferido por despacho de 22.5.87 do Presidente, dado que a ocupação de um anexo em dois pisos contraria o disposto no RGEU, com referência ao oficio nº. 11240, de 16.5.86, notificado pelo oficio nº. 4552-8, de 27.5.87 -fls. 74 e 75 do PA.

6. Em informação nº. 14/94, de 13.4.94, do Gabinete Jurídico para a Vereadora …, referente às obras executadas sem licença pelos recorrentes no prédio nº. … e … da Av. … na Costa da Caparica, menciona-se que o requerimento de legalização de tais obras foi indeferido em 2.5.86 e 22.5.87, e propõe-se que se ordene a sua demolição — fls. 77-79 do PA.

7. No final de tal informação mostra-se o seguinte despacho: “Concordo, com o parecer do gabinete Jurídico. Ordene-se a demolição no prazo de sessenta dias. Dispenso a audiência prévia por razões de urgência relacionadas com o processo judicial - 94.04.16” - cfr. fls. 77 do PA.

8. Este despacho foi notificado pelo ofício nº. 8033/94/8, de 14.6.94, subscrito pela Vereadora …., de que se destaca o seguinte: “No uso da competência estabelecida nos termos da alínea 1) do n. 2 do art. 53 do Dec.-Lei 100/84 de 29 de Março, com a redacção da Lei n. 18/91 de 12 de Junho e delegação nos termos do n. 2 do art. 54 do Dec. Lei 100/84 de 29 de Março, fica [...] notificado para, no prazo de 60 dias, a contar da data da recepção do presente oficio proceder à demolição de um primeiro andar sobre a garagem existente no logradouro da sua propriedade sita no lote n. … da Avenida … - Costa da Caparica” – cfr. fls. 11 dos autos.

9. Por requerimento entrado em 17.5.94, o recorrente A… solicita a reapreciação do seu problema, autorizando-lhe a Câmara a obtenção do licenciamento dum edifício em moradia de dois pisos, no lote nº. … da Av. …, na Costa da Caparica —fls. 96-97 do PA.

10. Por despacho nº. 2/95, de 5 de Janeiro, foi subdelegada e delegada na Vereadora … determinadas competências, tal como consta de fls. 77 a 86 dos autos, cujo teor se tem por reproduzido.

2.2. Matéria de direito

Os recorrentes insurgem-se contra a sentença por entenderem que a mesma: (i) viola o art. 511º do C. P. Civil; (ii) viola os princípios da colaboração da Administração com os particulares e da participação; (iii) viola o disposto nos artigos 268º, 3 da CRP e 58º do Dec lei 445/91 de 20 de Novembro e 124º e 125º do CPA; iv) viola um acto de deferimento tácito constitutivo de direitos; v) viola o caso julgado e os direitos dos recorrentes e os artigos 57 e 58º do Dec. Lei 445/ 91.

Vejamos cada um destes tipos ou grupos de vícios, relegando para último lugar a apreciação do vício que a sentença julgou verificado, mas sem eficácia invalidante.

(i) violação do art. 511º do C. P. Civil.

Entendem os recorrentes que a sentença recorrida não considerou os documentos juntos a fls. 12, 12 v, 13 e 15 dos autos, que não foram impugnados e que também não foram considerados todos os documentos juntos ao processo instrutor, de onde resulta que “a ordem de demolição impugnada foi determinada vários anos depois de negada a legalização das obras, na sequência de um requerimento feito pela interessada, que invocava uma inexistente servidão de vistas, bem como da informação proferida após aquele requerimento, e não do pedido dos ora recorrentes de 17-5-94.

Sobre este ponto é verdade que não foram dados como provados os factos suportados pelos documentos de fls. 12, 12 v, 13 e 15 dos autos. Contudo os recorrentes não dizem quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os factos que deveriam dar-se como provados, não cumprindo assim o disposto no art. 690-A, 1 do C. P. Civil, devendo por isso e nesta parte ser rejeitado o recurso.

Na segunda parte desta sua conclusão os recorrentes entendem que não foram devidamente valorizados os documentos juntos ao processo instrutor, pretendendo que se dê como provado que a ordem de demolição impugnada ocorreu muitos anos depois de negada a legalização das obras, na sequência de um requerimento feito por um interessado particular.

É verdade que estão dadas como provadas as datas dos indeferimentos dos pedidos de legalização e a data da ordem de demolição, não sendo assim necessário dizer que entre uma e outra data decorreram vários anos.

Porém, quanto aos termos em que surgiu a ordem de demolição e apesar deste Supremo Tribunal ter deixado claro que “o despacho recorrido foi praticado vários anos depois de negada a legalização das obras e na sequência de um requerimento feito pela interessada que invocava uma servidão de vistas” (fls. 145 dos autos), a verdade é que os factos dados como provados na sentença não explicitam tal sequência. Esta sequência de factos é determinante para a interpretação do acto impugnado, pois só dessa forma podemos compreender todo o seu sentido e alcance. Neste ponto, deve pois dar-se razão ao recorrente e modificar-se a matéria de facto, de forma a dar-se como provada a existência e o conteúdo da informação n.º 14/94, junta a fls. 79 a 77 do apenso, a qual deu origem ao acto impugnado e que passará a ser o ponto 5-A da matéria de facto, com a seguinte redacção:

“5- A)

O Gabinete Jurídico da Câmara Municipal de Almada, elaborou a seguinte informação:

“À consideração da Senhora Vereadora

1. … e … vieram interpor acção contra a câmara Municipal pedindo que fosse ordenada a demolição das obras executadas sem licença por … e mulher …, e A… e mulher …, no prédio n.º … e … da Av. … na Costa da Caparica.

2. Compulsado o processo verifiquei que a Zunor informou no verso do requerimento de fls. 15 534-B de 16-08-93, que embora os referidos … e outros acima referidos, tenham requerido a legalização das obras, tais requerimentos mereceram despacho de indeferimento em 2-5-86 e 22-5-87.

3. Em consequência, de acordo com as informações dos Serviços as obras em causa não se mostram susceptíveis de legalização, pelo que a sua demolição não pode ser evitada, atento o disposto no art. 167º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas.

4. Não sendo admissível a legalização das obras deverá ser, obrigatoriamente ordenada a sua demolição.

5. Do processo administrativo que me foi enviado não consta despacho a ordenar a demolição das obras em causa, pelo que sou de parecer que deverá proferir-se tal despacho fixando-se prazo para a demolição, e disso se notifique o interessado.

6. Com efeito, a produção de tal despacho parece-me indispensável para elaborar a contestação da acção, para além de ser até necessário á reposição da legalidade na presente situação.

7. Após o despacho que ordena a demolição ter sido proferido deverá ser-me enviado o presente processo para elaborar a contestação o mais tardar até 1 de Maio próximo.

Almada, 13 de Abril de 1994.

O consultor Jurídico”.

(ii) violação do disposto nos artigos 268º, 3 da CRP e 58º do Dec lei 445/91 de 20 de Novembro e 124º e 125º do CPA.

Dizem os recorrentes que a sentença violou o disposto nos artigos 268º, 3 da Constituição, 58º do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro e os artigos 124º e 125º do CPA.

O seu primeiro argumento consiste no facto de não se terem referido os elementos concretos das obras e normativos aplicáveis que agora se considera inviabilizarem definitivamente o licenciamento em causa.

O acto recorrido, cuja fundamentação acima transcrevemos, ordenou a demolição por entender que, face a anteriores despachos consolidados na ordem jurídica por falta de impugnação, considerando as obras ilegalizáveis, só havia que determinar a demolição.

O art. 58º do Dec. Lei 445/91 de 20 de Novembro, permite ao Presidente da Câmara que ordene a demolição das obras não licenciadas. De acordo com o entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo “o art. 58º do D-L nº 445/91 não prevê expressamente a alternativa entre a demolição e a legalização, mas é de admitir que o legislador tenha aceite que a respectiva disciplina fosse integrada pelas prescrições do RGEU. Existindo para o órgão autárquico a opção entre considerar a obra sem licença legalizável, num juízo de prognose que tenha em conta (i) as suas características (ii) a disciplina urbanística a que tem de obedecer, então a fundamentação do acto que ordena a demolição deve, em princípio, incluir os motivos por que, no caso, a legalização não se torna possível.” – cfr. acórdão de 14-2-2006, proferido no processo 600/05.

No caso dos autos, porém, o momento da formulação do juízo sobre a legalização das obras já estava feito através de acto consolidado na ordem jurídica. Não era, por isso, necessário voltar a ponderar questão que já estava decidida, tanto mais que, entre a prolação dos despachos de indeferimento e a ordem de demolição não foi feito qualquer outro requerimento de legalização pelos ora recorrentes.

Os termos em que o acto se mostra redigido, tendo em conta a informação para onde remete, mostra-nos que o mesmo se baseou essencialmente, na circunstância de já existirem despachos anteriores (consolidados) decidindo a impossibilidade de legalização das obras.

Assim, estando assente a (i) existência de obras sem licença prévia, (ii) a existência de actos administrativos consolidados na ordem jurídica considerando as obras ilegalizáveis, estão verificados os pressupostos de aplicação do art. 58º do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro, pelo que não tem razão de ser a crítica feita à sentença radicada na violação deste artigo pelo acto impugnado.

O segundo argumento radica no facto de não ter sido indicada qualquer norma jurídica que permitisse a demolição, não se concretizando também as normas do RGEU que impossibilitam a legalização.

Os recorrentes têm razão quanto à falta de indicação das regras do RGEU que implicam a ilegalização das obras e também da norma que permite a demolição.

Porém, quanto à omissão das regras do RGEU que impossibilitam a legalização, o acto recorrido limitou-se a entender que tal situação estava definida por acto consolidado, o que era verdade. Se já estava assente não ser possível a legalização, não era necessária uma nova fundamentação. A situação jurídica em causa já não era a da legalização das obras, mas a dos efeitos jurídicos do acto que as considerou ilegalizáveis. Esse acto não foi tempestivamente impugnado, e, portanto, a Administração poderia fazer valer os seus efeitos.

Quanto à falta de indicação da norma que permite a ordem de demolição, o acto recorrido apesar de não a indicar concretamente deixou claro o quadro jurídico em que actuou: a obra era ilegal e era ilegalizável e apesar disso não fora ainda emitido o acto ordenando a demolição. Um destinatário normal compreendia qual o quadro legal que fundamentou a demolição, e os recorrentes compreenderam-no perfeitamente pois enquadraram a sua reacção jurisdicional sem qualquer ambiguidade, em torno do art. 58º do Dec. Lei 445/91, cuja violação de resto alegaram.

É entendimento corrente que para a suficiência da fundamentação dos aspectos jurídicos, basta que o acto evidencie o quadro jurídico que aplicou, pelo que, também neste ponto, os recorrentes não têm razão – cfr. entre muitos outros o Acórdão deste STA de 09.05.95, proferido no Recurso 36.072, considerando fundamentado o acto que, “embora sem citar as normas ou princípios jurídicos que motivaram o decidido, pela valoração dos factos a que procede e pelo teor das exposições antecedentes do destinatário, a este permite o conhecimento inequívoco do quadro legal em que assenta” e, entre muitos outros, os Acórdãos de 27.02.97, Recurso 36.197; de 02.12.97, Recurso 41.206, e de 17.05.98, Recurso 32.694.

iii) violação um acto de deferimento tácito constitutivo de direitos;

Os recorrentes alegam que a pretensão formulada em 17-5-94, pedindo a reapreciação da situação e legalização das obras em causa, foi tacitamente deferida, pelo que o despacho recorrido violou aquele deferimento tácito, constitutivo de direitos.

É manifesta a falta de razão (e de sentido) deste argumento.

O acto recorrido é de 16-4-94, e os recorrentes pretendem que o mesmo seja revogatório de um acto constitutivo de direitos, formado pelo deferimento tácito do seu pedido de legalização que deu entrada nos serviços em 17-5-94, ou seja um mês depois. Trata-se de manifesto lapso dos recorrentes, uma vez que, por definição o acto revogatório nunca pode ser anterior ao acto revogado.

iv) violação o caso julgado, os direitos dos recorrentes e os artigos 57 e 58º do Dec. Lei 445/ 91

Defendem os recorrentes que a ordem de demolição foi decretada na sequência de pretensão que foi dirigida para esse efeito pelos recorridos particulares, sem que se tivessem em conta os direitos dos ora recorrentes, e o acórdão da Relação de Lisboa, pelo que o despacho recorrido enferma de usurpação de poderes e violação do caso julgado, bem como dos artigos 205º e 208º da CRP.

O acto impugnado surgiu, como dele consta, na sequência de uma acção proposta contra a CMA pedindo a demolição da obra dos ora recorrentes. Contudo, como vimos, a fundamentação do acto não se prendeu com qualquer direito, designadamente a servidão de vistas, que os recorridos particulares se arrogavam e que a Relação de Lisboa lhes não reconheceu. O acto impugnado fundamentou-se exclusivamente em regras estritamente de direito público, e no âmbito da competência do Presidente da Câmara em matéria urbanística, ou seja, a falta de licenciamento de obras consideradas ilegalizáveis. Não houve, assim, qualquer intromissão na esfera de competência dos tribunais, pelo que não procede o argumento fundado na usurpação de poder.

E também não procede o argumento invocando o caso julgado, face ao Acórdão da Relação de Lisboa. Com efeito, não se tomou, através do acto e mais tarde através da sentença que o não anulou, qualquer posição sobre os direitos apreciados no Acórdão da Relação de Lisboa. O facto dos recorridos particulares não serem titulares dos direitos que julgavam possuir, não confere licença ao projecto urbanístico dos recorrentes, nem transforma as obras realizadas em obras legalizáveis.

É assim óbvio que não tem sentido falar na ofensa de caso julgado.

Os recorrentes voltam a referir neste capítulo a falta de indicação dos motivos concretos determinantes da ilegalização (ao referirem a violação dos artigos 57º e 58º do Dec. Lei 445/91) mas como já acima referimos, o acto impugnado tomou como ponto de partida actos anteriores, não impugnados, onde se decidira a ilegalização das obras. A falta de fundamentação de tais actos – a existir – não se comunica aos actos posteriores. Pelo contrário, se um acto anulável não é impugnado no prazo legal, o vício deixa de poder ser invocado pelos interessados afectados.

(v) violação dos princípios da colaboração da Administração com os particulares e da participação e aproveitamento do acto.

Os recorrentes consideram que houve violação dos apontados princípios, por não terem sido notificados do início do procedimento de demolição de obras, pelo que foi violado o art. 51º do CPA e não foram notificados para se pronunciar sobre todos os elementos constantes do processo instrutor, violando-se desse modo o art. 100º do CPA, sendo que a demolição não era a única alternativa possível, não tendo sido invocado qualquer dos pressupostos que permitia a dispensa de audiência.

Como decorre da matéria de facto aditada e acima transcrita, a ordem de demolição surgiu na sequência de uma acção intentada contra a Câmara Municipal de Almada, pelos interessados particulares pedindo que fosse ordenada a demolição das obras executadas sem licença.

O despacho recorrido surgiu, nesse contexto, mas não foi proferido num procedimento autónomo para esse fim, porque o parecer jurídico, com a concordância do autor do acto recorrido, entendeu que perante a existência de dois indeferimentos das obras ilegais, considerando que as obras não se mostravam susceptíveis de legalização, se impunha ordenar a demolição. A acção interposta pelos interessados particulares colocou a Câmara Municipal de Almada na contingência de apresentar uma contestação e, ao rever, nessa altura o procedimento, notou que só faltava emitir a ordem de demolição. Não havia assim que dar conhecimento do novo procedimento, porque não houve um novo procedimento.

Quanto à violação do dever de audiência, adiantando desde já a solução, os recorrentes têm razão.

Os interessados, ora recorrentes, não foram ouvidos antes de ser proferido o despacho a ordenar a demolição, sendo que nos termos do art. 58º, n.º 3 do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro: “a ordem de demolição e ou de reposição a que se referem os números anteriores é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 8 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma.”

Ora, este artigo não foi cumprido.

É certo que, no despacho recorrido foi invocada a urgência na necessidade de proferir tal despacho, em virtude de estar pendente uma acção contra a C. M. Almada. A audiência prévia foi dispensada “por razões de urgência relacionadas com o processo judicial” - cfr. fls. 77 do processo instrutor apenso.

Julgamos, contudo, que tais razões não são bastantes para justificar o incumprimento do art. 58, n.º 3 acima transcrito.

Por um lado, são razões estranhas ao procedimento iniciado com vista à legalização das obras, ou à urgência na concretização da demolição das obras (v.g. razões de segurança, saúde ou higiene pública). Por outro lado, não faz qualquer sentido, à luz das regras normais da vida em sociedade, invocar urgência, de um dia para o outro, quando decorreram vários anos, sem que a situação de facto se tivesse modificado.

A sentença recorrida, também considerou de resto e a nosso ver bem, que não foi cumprido o art. 100º do CPA – equivalendo no procedimento geral ao concreto dever de audiência previsto no art. 58º, 2 do Dec. Lei 445/91 - entendendo, todavia, que a preterição em causa não era invalidante uma vez que “apesar dos argumentos que os recorrentes pudessem avançar, nessa prévia audiência, nem por isso outra poderia ser a decisão final, atentas as decisões de indeferimento do pedido de legalização, datadas de 2-5-86 e 22-5-87, certamente que os argumentos se revelariam, como se revelaram, nestes autos, infrutíferos…”.

Vejamos, então, se, no presente caso, o apelo ao aproveitamento do acto justifica que se não anule o acto, apesar de ter sido, como vimos acima, preterido o direito de audiência previsto no art. 58º, n.º 3 do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro.

É entendimento, actualmente, pacífico que o Tribunal pode recusar relevância invalidante do acto à preterição dessa audiência, quando, através de um juízo de prognose póstuma, conclua, com inteira segurança, que a decisão tomada era a única concretamente possível, independentemente das vicissitudes do procedimento - v. entre outros, ac. do Pleno de 1.2.01, recurso 46.825, de 8.2.01, recurso 46.660 e de 27.9.00 recurso 41.191.

O incumprimento do dever de audiência pode, de resto, levar à degradação ou descaracterização do vício de duas formas distintas: (i) há casos em que audiência pode ser dispensada, sendo então legítimo fundamentar a degradação de tal omissão no facto da situação real ser subsumível a um caso de dispensa de audiência (desnecessidade legal); e (ii) há casos em que apesar de preterido o direito de audição a decisão final do procedimento só poderia ser idêntica à decisão do acto.

Vejamos então o caso dos autos.

Está assente (definitivamente assente) que as obras construídas ilegalmente não eram legalizáveis. Os despachos indeferindo o pedido de legalização das obras foram proferidos em 2-5-86 e 22-5-87, embora o acto a ordenar a demolição fosse proferido apenas em 14-6-94.

Tendo em atenção o disposto no art. 9º, n.º 2 do CPA é possível ao interessado pedir a reapreciação da situação.

Todavia, o ressurgimento de um dever de decisão, neste caso, não implica a possibilidade de uma decisão diversa da ordem de demolição das obras ilegalizáveis.

É que, nesse caso, existem actos administrativos consolidados considerando as obras ilegalizáveis, e, portanto, subsiste, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, uma vinculação legal da Administração a emitir a ordem de demolição. E, como se disse no Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 24-10-2002, proferido no recurso 0783/02 : “Relativamente às obras executadas sem licença ou em desconformidade com ela, tem a jurisprudência predominante admitido que, embora discricionário quanto ao momento de agir (cfr. ac. 19/5/98, Proc. 43.433) a decisão de ordenar a demolição surge vinculada se a autoridade tiver concluído pela inviabilidade da legalização das obras. Isto é, relativamente à falta de licença de construção ou à construção em desconformidade com a licença, a câmara ou legaliza ou procede à demolição. Todavia, esta conclusão adquire-se mediante análise conjugada dos art.ºs 165º e 167º do RGEU, sendo suportada pela disposição deste último preceito que estabelece que "a demolição das obras referidas no art.º 165º só poderá ser evitada desde que a câmara municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconheça que são susceptíveis de vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e salubridade". No mesmo sentido o citado acórdão de 19-5-98, proferido no processo 43.433: “I - O poder de escolha entre a demolição e a legalização de obras levadas a cabo sem o necessário licenciamento prévio, por parte da câmara municipal ou do seu presidente, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 165 e 167 do RGEU (aprovado pelo DL n. 38382, de 7/8/51), é discricionário quanto ao tempo da decisão, pois que a mesma pode em tal matéria ser tomada a todo o tempo. II - O apontado poder de escolha funciona porém na base de um pressuposto vinculado, já que a demolição só pode ter lugar se a autoridade houver previamente concluído pela inviabilidade da legalização das obras, por estas não poderem satisfazer aos requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade. III - Nesta última hipótese a decisão no sentido da demolição surge como vinculada.”

Deste modo, aceitando esta jurisprudência, o acto a ordenar a demolição, obtido depois de consolidados na ordem jurídica os actos considerando as obras ilegalizáveis, foi proferido no exercício de um poder estritamente vinculado, sendo que os demais vícios imputados ao acto, foram apreciados na sentença recorrida e reapreciados no presente recurso, concluindo-se pela sua inexistência.

Assim, (i) não sofrendo o acto que ordenou a demolição de nenhum dos outros vícios (materiais e formais) que lhe foram imputados pelos recorrentes, (ii) tendo o mesmo sido proferido em obediência a uma vinculação legal quanto ao seu conteúdo e (iii) estando consolidados na ordem jurídica os actos administrativos que consideraram as obras ilegalizáveis é evidente que deve degradar-se o incumprimento do dever de audiência. Mesmo que esta formalidade fosse cumprida, em execução do julgado, a decisão a proferir – por força da aludida vinculação legal – seria inelutavelmente idêntica.

Deste modo, bem andou a sentença pelo que deve negar-se provimento ao recurso.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes, fixando a taxa de justiça em 400 €. Procuradoria: 50%.

Lisboa, 26 de Abril de 2006. – São Pedro (relator) – António Samagaio – J Simões de Oliveira.