0510/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A possibilidade de livre demissão dos gestores públicos, que resulta do art. 26º do DL n.º 71/2007, de 27/3, não está isenta de respectiva fundamentação mas está dispensada de audiência prévia.

II- A mera referência como fundamento de demissão de gestor público à “conveniência de serviço” não permite a um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa, ficar em condições de saber o motivo que esteve na base do mesmo.

III- Estamos perante uma situação de causa legítima de inexecução, por impossibilidade jurídica de cumprir o dever de executar novo acto, a que alude o art. 45º do CPTA, quando já decorreu o prazo dos mandatos a que se reportam as nomeações dos autores que foram alvo de Resolução de demissão por mera “conveniência de serviço”.

RELATÓRIO

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, inconformada com o Acórdão proferido neste STA, em 19.01.2017, que julgou parcialmente procedente a acção movida por A…………….. e B……………., requerendo a anulação do acto administrativo contido na Resolução nº 7-A/2015, publicada no DR II série, de 29/01/2015, que procedia à sua demissão do Conselho de Administração do OPART, vem interpor recurso ordinário para o Pleno desta secção, invocando o disposto nos art.s 25º, nº1, al. a) do ETAF e 142º, nº1 e 144º, nºs 1 e 2 do CPTA.

1. Para tanto conclui as alegações da seguinte forma:

“A) Pelo Acórdão da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 19 de janeiro de 2017, foi decidida a anulação do ato impugnado (Resolução do Conselho de Ministros n.º 7-A/2015, de 29 de janeiro de 2015), determinando-se a condenação da Recorrente a pagar as remunerações que, não fora o ato impugnado, os Recorridos teriam auferido entre as suas demissões e a data do termo dos mandatos;

B) A fundamentação do Acórdão recorrido assenta, designadamente, no entendimento de que uma interpretação do art. 26º do Estatuto do Gestor Público que dispense os deveres gerais de fundamentação e de audiência prévia, previstos no CPA, é contrária à Constituição;

C) Porém, é entendimento do Tribunal Constitucional (TC), nos seus acórdãos nºs 160/92 e 99/10, que na demissão por mera conveniência de gestores públicos (art. 26.º do respetivo Estatuto) não é de exigir “uma obrigação de fundamentar o acto para além da invocação da mera conveniência de serviço.”

D) Para o TC, ao vínculo do gestor público é inerente uma precariedade resultante das relações de confiança que devem existir entre entidade tutelar e gestor, o que se traduz na possibilidade de, perdida a confiança no gestor, a invocação de “mera conveniência” preencher a obrigação de fundamentação do ato que determina a cessação do vínculo, não colidindo tal interpretação com quaisquer ditames constitucionais;

E) É que esta modalidade de demissão livre do art. 26.º distingue-se da demissão por condutas imputadas ao gestor, prevista no art. 25º do Estatuto do Gestor Público, a qual naturalmente no seu n.º 2 impõe a fundamentação da decisão de demissão;

F) O caráter irrestrito desta demissão por mera conveniência do art. 26º do Estatuto do Gestor Público decorre da natureza da função exercida pelo detentor do capital social (equivalente à função acionista) e da relação de gestão (que pressupõe, para além da competência técnica, uma confiança qualificada no gestor);

G) Do mesmo modo, tão-pouco se impõe na demissão por mera conveniência prevista no art. 26º do Estatuto do Gestor Público a realização de audiência prévia dos interessados;

H) Desde logo, atenta a natureza específica da demissão por mera conveniência, o legislador não consagrou na letra do art. 26º o dever de audiência prévia, ao invés do expressamente consagrado no nº 2 do art. 25º do mesmo diploma, respeitante à demissão por imputação de condutas ao gestor, em que impôs a dita audiência prévia;

I) O regime é especial, pela natureza do vínculo, como defende o TC, pelo que é de aceitar uma interpretação segundo a qual a dispensa da fundamentação e da audiência prévia no art. 26º do Estatuto do Gestor Público não contraria quaisquer ditames constitucionais;

J) Em conformidade, o ato impugnado não padece de qualquer dos vícios que o acórdão recorrido lhe imputa;

K) A não se entender assim quanto à falta de audiência prévia, sempre se dirá que, como defende o STA na sua jurisprudência, não tendo sido realizada a audiência prévia, mas sendo inequívoco que a sua realização não alteraria o sentido do ato impugnado, opera o princípio do aproveitamento do ato administrativo, impondo-se in casu a não produção do efeito anulatório.

L) Ao invés do que se decidiu no Acórdão recorrido, não contando os Recorridos com 12 meses seguidos de exercício de funções, não têm direito a qualquer indemnização a título de demissão por mera conveniência do órgão competente — a qual, aliás, sempre teria como limite os 12 meses previstos no n.º 3 do artigo 26º do Estatuto do Gestor Público;

M) Mesmo, porém, que assim não fosse, ficaram por demonstrar os prejuízos concretos que para os Recorridos possam ter advindo da sua demissão por mera conveniência das funções que desempenharam no Conselho de Administração do Organismo de Produção Artística, E.P.E.;

N) Em conformidade, também quanto ao dever de pagamento das retribuições, o Acórdão recorrido a latere do regime legal aplicável.

Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente, absolvendo-se a Recorrente dos pedidos formulados.”

2. Os RECORRIDOS deduzem as suas contra-alegações, sem apresentar conclusões, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação do Acórdão recorrido, defendendo resumidamente o seguinte:

- A alegação do Recorrente contraria o Acórdão do Pleno proferido neste processo, em 7.7.2016, que classificou como acto administrativo a Resolução impugnada - e assim, a proceder, violaria o caso julgado.

- O acto administrativo sob impugnação padece efectivamente das ilegalidades assacadas, no respeitante à falta de fundamentação, (que, passou a ter consagração constitucional a partir da Revisão Constitucional de 1982) assim resultando nomeadamente a violação do art. 268º, nº2/3 da CRP e art. 124º, nº1, a) a e) do CPA (de 1991/96) e o consequente vício de forma. Por outro lado, não tendo existido audiência dos interessados, decorreria a violação dos art.s 100º e 104º CPA (então vigente), e art.s 267º, nº5 “in fine” e 268º, nº3, ambos da CRP.

- Quanto à alegação de factos que demonstrassem efectivo prejuízo, dizem os Recorridos, que tal não faria sentido, pois, sendo o acto anulado, impende o dever de reconstituir a situação jurídica que existiria se o acto não tivesse sido praticado (art. 173º, nº1, CPTA).

3. Notificado o EMMP, ao abrigo do art. 146º, nº1 do CPTA, não foi emitido parecer.

4. Com dispensa de vistos, cumpre decidir.

FACTUALIDADE

A decisão recorrida considerou a seguinte matéria de facto:

1- A RCM n.º 6/2014, publicada na 2.ª Série do DR de 18/2/2014, nomeou o 1.º autor como presidente e o 2.º autor como vogal do Conselho de Administração do OPART-EPE, «para o mandato 2014-2016».

2- A RCM n.º 7-A/2015, datada de 29/1/2015, publicada na 2.ª Série do DR desse dia e cujo teor aqui se dá por reproduzido, demitiu, «por mera conveniência», os autores desses cargos, para os quais nomeou logo outras duas pessoas com vista a «completar o mandato em curso de 2014-2016».

3- Esta RCM produziu «efeitos desde a data da sua aprovação».

4- Aquela demissão dos autores não foi precedida da sua audiência sobre o assunto.

O DIREITO

1. Pretende a recorrente que o acórdão recorrido interpretou de forma errada o art. 26º do DL 71/2007 de 27/3 já que o caráter irrestrito da demissão por mera conveniência de serviço a que alude o art. 26º do Estatuto do Gestor Público não impõe a realização de audiência prévia dos interessados nem a fundamentação do acto.

Pelo que, deve o mesmo ser revogado e manter-se na ordem jurídica a Resolução n.º 7-A/2015, datada de 29/1/2015, publicada na 2.ª Série do DR desse dia, que demitiu, «por mera conveniência», os aqui recorridos.

2. Em 1º lugar cumpre interpretar o citado art. 26º do DL n.º 71/2007 de 27/03 na redacção dada pelo DL n.º 8/2012, de 18/01, aqui aplicável, que dispõe:

“Dissolução e demissão por mera conveniência

1- O conselho de administração, a comissão executiva, o conselho de administração executivo ou o conselho geral e de supervisão podem ser livremente dissolvidos, ou o gestor público livremente demitido, conforme os casos, independentemente dos fundamentos constantes dos artigos anteriores.

2- A cessação de funções nos termos do número anterior pode ter lugar a qualquer tempo e compete ao órgão de eleição ou designação.

3- Nos casos previstos no presente artigo e desde que conte, pelo menos, 12 meses seguidos de exercício de funções, o gestor público tem direito a uma indemnização correspondente ao vencimento de base que auferiria até ao final do respectivo mandato, com o limite de 12 meses.

4- Nos casos de regresso ao exercício de funções ou de aceitação, no prazo a que se refere o número anterior, de função ou cargo no âmbito do sector público administrativo ou empresarial, ou no caso de regresso às funções anteriormente desempenhadas pelos gestores designados em regime de comissão de serviço ou de cedência especial ou ocasional, a indemnização eventualmente devida é reduzida ao montante da diferença entre o vencimento como gestor e o vencimento do lugar de origem à data da cessação de funções de gestor, ou o novo vencimento, devendo ser devolvida a parte da indemnização que eventualmente haja sido paga.

A propósito da interpretação da lei, diz o artigo 9º nº1 do CC que esta não deve cingir-se à sua letra, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

E, continua o nº2 que não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, terminando o nº3 que na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

Tenhamos então presente, para além da literalidade do preceito, a razão de ser inerente à situação que urge interpretar assim como o elemento sistemático de unidade do sistema jurídico.

Ora, tendo precisamente em conta este elemento sistemático, na interpretação deste preceito há que ter presente o que o antecede, ou seja, o art. 25º que dispõe:

“Demissão

1- O gestor público pode ser demitido quando lhe seja individualmente imputável uma das seguintes situações:

a) A avaliação de desempenho seja negativa, designadamente por incumprimento dos objectivos referidos nas orientações fixadas ao abrigo do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, ou no contrato de gestão, desde que tal possibilidade esteja contemplada nesse contrato;

b) A violação grave, por acção ou por omissão, da lei ou dos estatutos da empresa;

c) A violação das regras sobre incompatibilidades e impedimentos;

d) A violação do dever de sigilo profissional.

2- A demissão compete ao órgão de eleição ou nomeação, requer audiência prévia do gestor e é devidamente fundamentada.

3- A demissão implica a cessação do mandato, não havendo lugar a qualquer subvenção ou compensação pela cessação de funções.”

Da leitura destes preceitos resulta, assim, que existem duas formas de demissão do gestor público.

A prevista no art. 25º expressamente refere que quando seja imputável uma das situações ali tipificadas a demissão “requer audiência prévia e é devidamente fundamentada”.

E, a prevista no art. 26º, com a epígrafe “dissolução e demissão por mera conveniência” refere que o gestor público pode ser livremente demitido, independentemente dos fundamentos constantes do artigo anterior.

Neste artigo 26º não existe qualquer referência ao dever de fundamentação nem à audiência prévia enquanto a mesma estava prevista na situação do art. 25º .

Tendo em conta a literalidade destes dois preceitos, vejamos como interpretar o citado artigo 26º do referido DL n.º 71/2007, de 27/03, na redacção dada pelo DL n.º 8/2012, de 18/01, relativamente à imposição de audiência prévia e fundamentação do acto aí previsto.

Ora, relativamente à audiência prévia, formalidade imposta pelo art. 100º do CPA na redacção então vigente, podemos concluir que no art. 26º se pretendeu dispensá-la.

Na verdade, o art. 267º, nº 5 da CRP ao estabelecer que o processamento da atividade administrativa será objeto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito constitui uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito garantido, visando assegurar-lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses.

Trata-se de uma manifestação do princípio do contraditório entendido pela doutrina e pela jurisprudência como um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, na medida em que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do administrado, e que a referida disposição visa assim dar cumprimento à directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” .

Mas, aquele preceito constitucional invocado não deixa de remeter para o legislador ordinário o processamento da actividade administrativa e nomeadamente a concretização dos moldes em que aquele princípio se deve concretizar.

E, assim possibilita que o legislador o dispense em certas situações nas suas vertentes dos princípios da necessidade e da proporcionalidade.

Na verdade, o direito que é consagrado no actual artº. 267, nº.5, da C.R.P. e está concretizado nos artºs.100, e seguintes do C.P.A., é um direito de participação na formação da decisão e não um direito de impugnar, administrativa ou judicialmente, decisões já elaboradas.

Pelo que, não fere este princípio constitucional “mitigado” que o legislador entenda que, em certas circunstâncias, não se justifica que o administrado participe na decisão.

Aquele preceito constitucional deixa, pois, ao legislador ordinário o poder de afastar aquele princípio em circunstâncias que o justifiquem.

A decisão recorrida entendeu que o art. 26º interpretado de acordo com o art. 267º nº5 não podia prever a demissão sem auscultar antecipadamente os interessados.

Mas, a nosso ver, tal será possível desde que se encontrem fundamentos para o efeito.

E, se está em causa uma tal liberdade na demissão apenas controlada no âmbito da constitucionalidade da fundamentação não se vê porque não podia o legislador prescindir dessa audiência dos interessados no pressuposto de que o administrado não teria qualquer direito a participar na decisão.

Mas, a questão já não será assim relativamente à falta de fundamentação impondo-se, antes, fazer uma interpretação da lei de acordo com a Constituição desde que a mesma o comporte.

Ou seja, devemos presumir que o legislador na sua função legislativa teve em vista cumprir a CRP a que estava obrigado.

Ora, o art. 268º, 3º da CRP exige o dever de fundamentação dos actos administrativos “quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos”.

Assim, nos casos em que o interessado não é titular de um direito ou interesse legalmente protegido afectado pelo acto, o mesmo não carece de fundamentação.

A questão que começa por se colocar é, portanto, a de saber se o gestor público tem ou não um direito ou interesse legalmente protegido na manutenção do cargo, quando a lei diz que o mesmo pode ser a todo o tempo livremente demitido.

E, entendemos que sim.

Na verdade, os gestores, alvo do acto impugnado, têm um interesse legalmente protegido relativamente à garantia da legalidade e constitucionalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio.

Daí que, por inúmeras vezes o Tribunal Constitucional se tenha pronunciado no sentido de que o dever de fundamentação dos actos administrativos de eficácia externa passou a ter, com a revisão constitucional de 1982, dignidade constitucional, e esse dever existe quer a Administração exerça um poder vinculado quer um poder discricionário.

E também se pronunciou no sentido de que o artigo 268º, nº 3 da CRP, impõe tão-só que se trate de uma fundamentação expressa, não impondo um modelo de fundamentação concretamente determinado que haja de valer para todo e cada um dos actos administrativos de eficácia externa que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Vários acórdãos do STA se pronunciaram, também, no sentido de que a alegação de “mera conveniência de serviço” não esclarece a motivação do acto, constituindo fundamentação insuficiente e equivalendo à falta de fundamentação.

Neste sentido ver os acórdãos deste STA Proc. n.º 040173 de 23.9.1997, Proc. n.º 040650 de 7/10/1998 e, bem assim, o Ac. do Pleno Proc. n.º 042057 de 21.2.2002, entre outros.

A este propósito extrai-se do Ac. do STA de 15 de Maio de 1997, proferido no recurso 37225 :

“(...)A existência de margem de autonomia decisória por parte da Administração, ou a menor intensidade de controlo jurisdicional inerente ao tipo de acto, não constituem, por si só, factor determinante da menor densidade exigível da fundamentação. Em princípio, valerá até a regra inversa, sendo os actos de mais estrita vinculação em todos os seus elementos aqueles que são mais compatíveis com o alassamento do grau de exigência de explicitação de fundamentos de facto, ou com redução dos efeitos invalidantes do incumprimento desse dever.(...)

Não se ignora que em certas situações o conteúdo da fundamentação se há-de bastar com critérios mais genéricos, ou referências factuais mais discutíveis ou menos concretas. Como diz Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pág. 261 “costumam referir-se a este propósito três modalidades de juízos administrativos, por vezes combinados entre si: os juízos pessoais sobre pessoas ou coisas, que se baseiam em “impressões” do decidente; os juízos de experiência, que se formam ao longo do tempo ou que pressupõem uma capacidade global adquirida; os juízos de prognose, que implicam a responsabilidade e o risco de uma antecipação do futuro”.

A exoneração do pessoal investido em cargos dirigentes da Administração Pública, sobretudo ao nível de director-geral ou equiparado, pelo carácter programático da função confiada e da prestação esperada desses dirigentes pela tangencialidade das tarefas de alta administração pública à esfera do político pelo inarredável vínculo de confiança pessoal que é inerente ao chamamento para exercício dessas funções, inscreve-se nesse tipo de actos relativamente aos quais o juízo de eficiência da fundamentação tem de bastar-se com uma menor densidade do discurso fundamentador. Porém, impondo a lei o dever de fundamentação formal (art. 7º/2-a), “por despacho fundamentado”, nunca pode descer-se daquele grau de densidade mínima, abaixo do qual o discurso fundamentador se resume a meras fórmulas passe-partout, destituídas de aptidão para o esclarecimento concreto do motivos determinantes da actividade administrativa considerada.

Ora, a referência à “necessidade de imprimir uma nova orientação à actividade e gestão do Departamento de Educação Básica, tornando mais eficaz a sua actuação” é uma fórmula factualmente vazia, que nada diz sobre os traços essenciais da nova orientação ou os padrões de eficácia a atingir, ou sobre a desadequação do “perfil” do recorrente no contexto dessa evolução projectada.”

Assim, como resulta de tudo quanto supra se referiu, não é pelo facto de os actos administrativos dizerem respeito ao exercício de um poder discricionário, que ocorre qualquer inoperância dos preceitos relativos à fundamentação do acto administrativo tal como previsto no artigo 268º nº3 da CRP.

E, sendo a “conveniência de serviço” um conceito que impõe um preenchimento fáctico, impõe-se para os aqui recorridos assegurar que não estiveram na base da sua demissão motivações ilegais e/ou inconstitucionais.

Sendo que tal não é afectado pela alusão a livre demissão já que o “livre” se reporta a uma oportunidade que nem por isso significa arbitrariedade.

O que não significa que a lei por vezes conceda à Administração poderes mais amplos exigindo uma menor densificação na fundamentação.

Mas, existe uma densidade mínima, abaixo da qual a fundamentação será formalmente insuficiente e, por isso, equiparada a falta de fundamentação.

Tal será o caso da mera invocação da “conveniência de serviço” que não poderá ser considerada uma fundamentação suficiente, por corresponder a uma fórmula vaga, que não informa das razões da decisão.

Não basta, pois, que se diga que ocorre liberdade de demissão e se invoque a conveniência de serviço para que os recorridos não tenham qualquer interesse protegido a assegurar, de que essa liberdade de demissão não contenda com os seus interesses.

Daí que, porque existe um interesse protegido nos termos supra referidos, se imponha uma motivação/fundamentação que elucide se efectivamente estiveram em causa factos integráveis em motivos de conveniência de serviço e não qualquer tipo de motivação ilegal e/ou inconstitucional.

Como é evidente, a livre demissão não pode ter por fundamento a cor da pele ou o sexo /orientação sexual, a religião, ou convicções políticas ou ideológicas, ou a ascendência.

E se forem invocados estes factos como integradores do conceito de “conveniência para o serviço” não deixa de existir ilegalidade na demissão, apesar da ampla discricionaridade prevista na lei com o conceito de “livre demissão.”

Ou seja, quer a livre demissão quer a invocação de “conveniência de serviço” quando afectam direitos ou interesses legalmente protegidos não desoneram ou eliminam a exigência constitucional da fundamentação que permita o controle da constitucionalidade e legalidade da decisão.

Assim o impõe o preceito constitucional supra referido e a interpretação a fazer do art. 26º do DL 71/2007 em conformidade com o mesmo preceito constitucional.

E, no caso sub judice, tanto mais se impõe aferir se está mesmo em causa uma situação de conveniência de serviço, que o demitido não terá direito a qualquer indemnização por não ter decorrido o prazo de 12 meses a que se refere o nº3 do art. 26º do referido DL.

Sendo que, a mera indicação ou invocação de “conveniência de serviço” não permite a um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa, ficar em condições de saber o motivo porque se entendeu que os autores e aqui recorridos foram demitidos e outro vogal, como os mesmos invocam, permaneceu em funções.

A “conveniência de serviço”, em si mesma, não deixa de ser um juízo de valor que impossibilita os destinatários do acto de saberem se foram tomadas em consideração os acontecimentos que realmente se verificaram e até se com base neles se pode chegar à conclusão que se enunciou.

Em suma, sendo a Resolução 7-A/2015 impugnada um acto lesivo dos interesses protegidos dos aqui recorridos, e não obstante a liberdade que o Governo detinha para a demissão dos recorridos, impunha-se uma fundamentação nos termos do citado art. 26º interpretado em conformidade com o art. 268º nº3 da CRP.

Pelo que, a Resolução aqui impugnada ao não fundamentar a conveniência de serviço violou o art. 26º e o art. 268º nº3 da CRP, sendo de manter a decisão recorrida, nesta parte, com a referida fundamentação.

6.3. Invoca a recorrente a existência de dois acórdãos do Tribunal Constitucional no sentido de não ser necessária a fundamentação de actos que invoquem a conveniência de serviço.

Ora, ao tempo da prolacção do acórdão do Tribunal Constitucional nº 160/92 de 5/05/1992, citado pela recorrente, que entende não ser necessário fundamentar a “conveniência de serviço”, estava em vigor o Decreto-Lei nº 356/79, de 31 de Agosto nos termos do qual:

“Artigo 1.º Os actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, e se refiram a funcionários nomeados discricionariamente, consideram-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado for o da conveniência de serviço.

Art. 2.º O presente diploma vale como lei interpretativa do Decreto-Lei 256-A/77, de 17 de Junho.”

E, o que estava em causa nesse acórdão do TC era apenas aferir da constitucionalidade desta norma, nomeadamente tendo em consideração anterior Acórdão do T. Constitucional nº 266/87, de 8 de Julho de 1987 (in Diário da República, I Série, de 28 de Agosto de 1987) onde foi formulada a seguinte «síntese conclusiva»:

“a) As normas dos artigos 1º dos Decretos­Leis n.ºs 356/79 e 10­-A/80, consequentemente em toda a extensão da sua vigência, não violam o disposto nos artigos 269º, n.º 2, 17.º, 18.º e 167.º, alínea c), da versão originária da CRP;

As mesmas normas violam, supervenientemente, o disposto no artigo 268.º, n.º 2, da CRP, na versão agora vigente;

c) A parte da norma em apreço que se reporta aos «actos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública» violou o disposto no artigo 167.º, alínea m), da versão primitiva da CRP, até à data da publicação da Resolução da Assembleia da República n.º 180/80, em 2 de Junho.”

E, apenas se considerou que não era inconstitucional aquele preceito porque:

“(...) 8.2 — A problemática do presente processo prende­se com o regime legal da fundamentação dos actos administrativos e a respectiva dimensão jurídico­constitucional.

Até à publicação do Decreto­Lei nº 256­A/77, de 17 de Junho, inexistia qualquer preceito que impusesse à Administração o dever de fundamentar as suas decisões; a protecção dos direitos individuais dos cidadãos e o reforço das garantias da legalidade administrativa levaram a que o legislador, no artigo 1º daquele diploma, estabelecesse quais os actos administrativos que deviam ser fundamentados e qual a forma que devia revestir tal fundamentação.

Esta norma, porém, logo em 1979, veio a ser explicitada pelo Decreto­Lei nº 356/79, pretendendo­se pôr «cobro a dúvidas surgidas na sua aplicação, designadamente no respeitante a actos de transferência e exoneração praticados legalmente no uso de poderes discricionários relativamente a funcionários de escalão superior da Administração Pública, dos institutos públicos autónomos e das empresas públicas» (preâmbulo do diploma). E, de acordo com o artigo 1.º deste diploma e daquele que o repristinou, a motivação do acto da administração deveria considerar­ se suficiente, naqueles casos, se o fundamento invocado fosse a conveniência de serviço.

Esta dispensa de motivação expressa estaria em conflito com o direito de acesso aos tribunais (artigo 20º, nº 1, da CRP de 1976) e com o direito ao recurso contencioso (artigo 269º, nº 2, do mesmo diploma)?

Parece que não existindo, então, na Lei Fundamental um preceito tal como hoje existe o artigo 268º, nº 3, das normas referidas (artigo 20º, nº 1, artigo 48º, nº 3, e artigos 267º e 269º, nº 2) não se pode extrair a existência de um princípio constitucional que impusesse à Administração a obrigação de fundamentar, por forma expressa, os seus actos de natureza administrativa...”

Ou seja, este acórdão do T.C. citado pela recorrente não põe em causa anterior acórdão do T. C., o Acórdão nº 266/87, que expressamente refere que, após a versão de 1982 do artigo 268º, nº 2, da CRP, ocorre inconstitucionalidade superveniente do referido preceito, já que a situação aí em causa se reportava a um momento anterior à nova versão de 1982 dada ao referido preceito constitucional.

Pelo que, não existe qualquer controvérsia constitucional de que, após a consagração do princípio constitucional da fundamentação do acto administrativo no referido art. 268º da CRP na versão de 1982, não se pode considerar como fundamentado qualquer acto que aluda unicamente à conveniência de serviço, assim como da constitucionalidade de qualquer preceito que dispense a fundamentação.

E, no mesmo sentido se vieram a pronunciar posteriormente outros acórdãos do mesmo Tribunal Constitucional.

Assim, o acórdão citado pela recorrente vai precisamente em sentido contrário ao que a mesma aqui pretende concluir, já que não declara inconstitucional do referido preceito apenas por a resolução aí em causa ser anterior ao art. 268º da CRP na versão de 1982.

O que significa que, caso não tivéssemos feito a interpretação do art. 26º que fizemos no sentido de o mesmo não deixar de exigir a fundamentação do acto, então colocar-se-ia, precisamente, e nos termos dos acórdãos supra citados, a questão da constitucionalidade do preceito.

7. Relativamente ao facto de os recorridos não terem direito a qualquer indemnização a título de demissão por mera conveniência do órgão competente até ao limite de 12 meses, tal pressupõe a legalidade do acto.

8. Quanto à invocação pelos recorrentes da necessidade de os recorridos demonstrarem quaisquer prejuízos concretos que para si possam ter advindo da demissão por mera conveniência, das funções que desempenharam no Conselho de Administração do Organismo de Produção Artística, E.P.E. tal implica aferir das consequências jurídicas que advêm da prática de acto ilegal de demissão ainda que por falta de fundamentação.

E ainda do que concretamente constitui a reconstituição da situação actual hipotética nos termos do art. 173º do CPTA sempre tendo presente os pedidos formulados pelos autores.

A reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado passa pela prática dos actos e operações necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal anulado não tivesse sido praticado.

Ora, no caso sub judice os autores pedem, para além da anulação do acto que determinou a sua demissão, a condenação na reconstituição da situação jurídica que existiria se o acto não tivesse sido praticado, por via da sua readmissão nos cargos de que foram demitidos e no pagamento integral das remunerações que deixaram de auferir entre a sua demissão e a readmissão.

Desde logo não é possível a prática de novo acto fundamentado com eficácia retroactiva nos termos do art. 173º do CPTA e também não é possível readmitir os autores atento o decurso do prazo dos mandatos a que se reportam as nomeações dos autores_o 1.º autor como presidente e o 2.º autor como vogal do Conselho de Administração do OPART-EPE, RCM n.º 6/2014, publicada na 2.ª Série do DR de 18/2/2014, _ por os mesmos dizerem respeito ao período de 2014 a 2016.

Pelo que, estamos perante uma situação de causa legítima de inexecução por impossibilidade absoluta na invocada readmissão.

E, tendo sido questionado pelos recorrentes que os prejuízos dos autores podem ser inferiores às remunerações que deixaram de auferir, a reconstituição da situação patrimonial dos autores privados do seu vencimento devido a acto anulado, há-de ser feita através de indemnização dos prejuízos concretamente sofridos em consequência do acto ilegal.

Assim, à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade que há que reconhecer, tendo, por isso, a reconstituição da sua situação patrimonial de passar apenas pelo direito dos autores a uma indemnização.

Daí a necessidade de modificação objectiva da instância nos termos do art. 45º do CPTA, convidando-se as partes acordarem “no montante da indemnização devida”.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA Pleno em conceder parcial provimento ao recurso e em consequência determinar a baixa dos autos à secção para que, termos do art. 45º do CPTA, as partes acordem no montante da indemnização devida.

Custas na proporção de 2/3 para o recorrente e 1/3 para os recorridos.

Notifique.

Lisboa, 23 de Novembro de 2017. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Augusto Araújo Veloso – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Maria do Céu Dias Rosa das Neves – António Bento São Pedro, vencido nos termos da declaração de voto que junto. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (voto e acompanho a decisão, subscrevendo, todavia, o afirmado na declaração de voto do Exmº Sr. Juiz Conselheiro António São Pedro quanto à fundamentação alusiva à aplicação do artº 45º do CPTA e fixação das indemnizações, alias, em consonância com o decido no Ac. deste Supremo de 17-05-2005 (proc.040650)).

Voto de vencido.

Declaração de voto 510/15.

Votei vencido pois a meu ver não existia, no presente caso, dever de fundamentação.

Vejamos porquê.

A leitura dos artigos 25º e 26º do Dec. Lei 71/2007, de 27 de Março mostra-nos que existem duas formas de demissão do gestor público. A prevista no art. 25º quando lhe seja imputável umas das situações ali tipificadas. O n.º 2 do mesmo artigo diz claramente que essa demissão "requer audiência prévia e é devidamente fundamentada". Existe, todavia, outra forma de demissão prevista no art. 26º, com a epígrafe "dissolução e demissão por mera conveniência". Nos termos do n.º 1 do mesmo preceito o gestor público pode ser livremente demitido, independentemente dos fundamentos constantes do artigo anterior. Neste artigo 26º não existe qualquer referência ao dever de fundamentação, nem à audiência prévia.

Qual o sentido da lei ao exigir o dever de fundamentação e de audiência prévia no art. 25º e não o fazer no art. 26º?

A resposta só pode ser uma: o legislador para os casos de demissão livre não exigiu, nem dever de audiência, nem de fundamentação. De outro modo, não teria distinguido as situações, ou teria em ambos os preceitos exigido a audiência prévia e o dever de fundamentação. Exigir audiência prévia e fundamentação no artigo 25º e não o fazer no art. 26º só pode ter uma leitura coerente: no art. 26º não exigiu nem uma coisa nem a outra. Creio que esta leitura do art. 26º, no sentido de não exigir o dever de fundamentação é indiscutível. Não o exige expressamente, nem permite uma interpretação extensiva nesse sentido, e muito menos uma aplicação analógica.

É certo que o CPA exige a audiência prévia. Todavia, perante uma lei geral (CPA) e uma lei especial (o Estatuto do Gestor Público) prevalece esta última. Portanto, o art. 26º do Dec. Lei 71/2007, de 27 de Março, ao não exigir o dever de fundamentação, sobrepõe-se à lei geral.

Deste modo, podemos concluir com toda a segurança que a lei ordinária aplicável ao caso - o art. 26º do Dec. Lei 71/2007, de 27 de Março - não impõe o dever de fundamentação.

Resta saber se tal norma, interpretada neste sentido é constitucional, tendo em conta os artigos 267º, n.º 5 (para o dever, de audiência prévia) e o art. 268º, 3 (para o dever de fundamentação).

Creio, todavia, que não existe qualquer inconstitucionalidade.

Deve dizer-se, desde logo, que o art. 268º, 4º da CRP exige o dever de fundamentação dos actos administrativos "quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos". Nos casos em que o interessado não é titular de um direito ou interesse legalmente protegido afectado pelo acto, o mesmo não carece de fundamentação. A questão que este processo coloca é, portanto, a de saber se o gestor público tem ou não um direito ou interesse legalmente protegido na manutenção do cargo, quando a lei diz que o mesmo pode ser a todo o tempo livremente demitido.

Como diz VIEIRA DE ANDRADE (O dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, Coimbra, 1991, pág. 96), não será difícil saber quando um particular tem, face à Administração, um direito subjectivo. Difícil é estabelecer um critério para determinar em que casos, esse particular é titular de um interesse legalmente protegido, cuja lesão implique o dever constitucional de fundamentação. Considera o mesmo autor que não podemos confundir o direito ao recurso com a imposição da fundamentação: a lógica da imposição do dever de fundamentação é antes de tudo material; a lógica do direito ao recurso é sempre processual. Daí que (pág. 108) o referido autor entenda que a obrigatoriedade da fundamentação emerge de "posições jurídicas já existentes como tais na esfera dos particulares, que merecem tutela no próprio procedimento administrativo e que devem ser tidas em consideração pelos órgãos da Administração quando tomam decisões, porque correspondem a interesses que a lei (o direito) material quer promover ou defender, ainda que em segunda linha ou sem prejuízo da prevalência de interesses públicos concretos".

Julgo que é, efectivamente, assim.

Não basta, pois, que o acto seja lesivo, ou produza efeitos externos com repercussão na esfera jurídica do interessado. Esses aspectos conferem ao acto a qualidade de ser impugnável e ao interessado lesado, legitimidade para o impugnar. O dever de fundamentação que a CRP exige emerge de posições jurídicas já existentes na esfera do particular, merecedoras de tutela no próprio procedimento.

É, pois na lei que regulamenta a situação jurídica concreta (o Estatuto do Gestor Público) que se encontra (ou não) essa posição de vantagem conferida ao gestor, merecedora de tutela no próprio procedimento. A meu ver, tal situação de vantagem não existe, nas situações previstas no art. 26º do Estatuto do Gestor Público. A demissão ocorre aí por razões exclusivamente de interesse público, e daí a possibilidade da mesma ocorrer livremente. Não prevê a lei qualquer posição jurídica do gestor que deva ser ponderada e, portanto, não se garante a este o interesse legalmente protegido de ver essa sua posição jurídica melhor ponderada - cfr. o acórdão do STA de 17-5-82, AD, 251, pág. 1354, citado por Vieira de Andrade, ob. cit. pág 115), entendeu que não carecia de fundamentação a revogação de uma autorização a um funcionário para acumular funções, "por se tratar de um acto precário, de mera tolerância, não constitutivo de direito, livremente revogável e condicionado às necessidades de serviço".

Daí que, a meu ver, não exista nos casos previstos no art. 26º do Estatuto do Gestor Público a consagração de qualquer direito ou interesse legalmente protegido do interessado e, consequentemente, não existe o dever constitucional de fundamentação dos respectivos actos de demissão.

Relativamente à aplicação, no presente processo, do art. 45º do CPTA, acompanho a decisão que fez vencimento, uma vez que me parece inequívoca a impossibilidade de praticar novo acto (agora fundamentado), com efeitos retroactivos.

Na verdade, o art. 173º, 2, do CPTA (então em vigor) impedia a prática de actos administrativos com eficácia retroactiva, porque restritivo de direito e interesses legalmente protegidos (na tese do acórdão) e não era juridicamente possível praticar um novo acto fundamentado para valer apenas para o futuro, pois já tinha decorrido o tempo da comissão de serviço. A verificação antes da decisão final de uma situação de impossibilidade absoluta da satisfação dos interesses do autor implica que o tribunal julgue a acção improcedente, com a importante consequência do acto de demissão permanecer válido na ordem jurídica, e convide as partes a acordarem uma indemnização (art. 45º, 1, do CPTA).

A indemnização a que se refere o art. 45º, 1, não é a mesma a que se refere o n.º 5 do mesmo preceito legal que se refere expressamente ao ressarcimento dos “resultantes da actuação ilegítima da Administração”. Há que saber, antes de mais, se esta indemnização pelos danos emergentes da actuação ilegítima e os danos resultantes da impossibilidade de satisfação dos interesses do autor, segue a tramitação dos n.ºs 2 e 3 do art. 45º; ou se, a mesma é apurada (como no regime actualmente em vigor), nos termos gerais da acção administrativa.

Por outro lado, a meu ver, o montante global da indemnização a fixar ao gestor demitido nunca poderá ir além daquela a que o mesmo tinha direito se fosse livremente demitido - com a respectiva fundamentação - nos termos do art. 26º, n.ºs 2 e 3, isto é “(...) o gestor público tem direito a uma indemnização correspondente ao vencimento de base que auferiria até ao final do respectivo mandato, com o limite de 12 meses (...)” devendo ainda ter em conta os vencimentos, entretanto auferidos, no lugar de origem.

Assim, ainda que fosse possível neste momento fixar, desde já, a indemnização a que se refere o art. 45º, 5 do CPTA, ficando apenas por apurar a do n.º 1, o montante da indemnização deve ter em conta os vencimentos entretanto auferidos pelo gestor (depois da demissão) e como limite máximo de doze meses.

Lisboa, 23 de Novembro de 2017

(António Bento São Pedro)