74/05.8IDCBR.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. Só é criminalmente punível a não entrega de prestação tributária de valor superior a € 7.500,00. 2. Por prestação tributária entende-se cada prestação tributária de per si e, não a quantia total em dívida 3. Da conjugação do nº 1 e nº 7 do artº 105 resulta que o que está em causa é a não entrega de cada uma das prestações tributárias.

O Ministério Público, não se conformando com o despacho de não pronúncia das arguidas “M…, Lda” e R..., que considerou nula a acusação e, em consequência ordenou o arquivamento dos autos, vem dele interpor recurso para este tribunal, sendo que na respectiva motivação formulou as seguintes conclusões: I - Os factos imputados às arguidas ocorreram antes da entrada em vigor, em 01.01.2007, da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2(07), a qual veio alterar, em parte, o artigo 105.° do RGIT, aditando ao seu n.º 4 uma nova alínea: II - O artigo 105.° do RGIT passou a ter a seguinte redacção: 1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. ( .. .) 4. Os factos descritos nos números anteriores só seio puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação: b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito; III - Esta alteração veio estabelecer um regime de punição diferenciado para a não entrega à administração tributária da prestação em falta, consoante tal conduta seja ou não acompanhada do incumprimento da correspondente obrigação declarativa. O legislador passou a entender que não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos relapsos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas o regularizem a situação tributária: IV - O legislador fez surgir para a administração tributária a obrigação de notificar o contribuinte em mora (mas que entregou a respectiva declaração) e para este a possibilidade de pagamento da prestação em falta como forma de obviar ao accionamento do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal; V - Importa determinar as consequências que devem ser retiradas da entrada em vigor da transcrita alínea b) relativamente aos processos que já se encontravam pendentes em tribunal à data do seu início de vigência e nos quais, portanto, não foi efectuada a notificação agora exigida; VI - A resposta a tal questão passa, antes de mais, pela qualificação jurídico criminal desta nova circunstância. A este propósito, perfilam-se várias teses, das quais se destacam as que optam por classificá-la como condição objectiva de punibilidade ou condição de exclusão da punibilidade, alargamento ou modificação do tipo de ilícito, condição de possessibilidade ou causa extintiva da possessibilidade criminal; VII - O nosso entendimento vai no sentido de que, e dada a letra da lei – os factos só são puníveis se - a nova circunstância constitui uma condição ou pressuposto da punibilidade - que uns caracterizam como "condição objectiva de punibilidade" e outros como "causa de exclusão da punição", que se situa para além do ilícito e da culpa enquanto categorias da infracção criminal, sendo algo exógeno ao tipo e fora da definição de crime; VIII - As condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação directa com o facto, mas que não pertencem nem ao tipo de ilícito nem ao tipo de culpa, e que, apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte da acção; IX - De acordo com o n.º 1 do artigo 105.° do RGIT, incorre no crime de abuso de confiança fiscal Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos lermos da lei e que estava legalmente obrigado a entrega; X - O bem jurídico aqui tutelado é o património tributário do Estado e mediatamente a necessidade de proteger a confiança da administração fiscal em relação a quem tem a obrigação de deduzir e entregar a prestação tributária. Não está em causa, portanto, a mora, que constitui mera condição de punibilidade, mas a conduta daquele que omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado; XI - O tipo objectivo deste ilícito criminal consiste na não entrega tempestiva da prestação tributária por quem estava obrigado a deduzi-la e entregá-la, originando um prejuízo para o património fiscal e o tipo subjectivo basta-se com o dolo do tipo, ou seja, com o conhecimento do dever de entregar a prestação tributária e a vontade de não o fazer; XII - O crime de abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que, atento o preceituado no n.º 2 do artigo 5.° do RGIT, se consuma com a não entrega dolosa da prestação tributária devida pelo agente; XIII - A alteração legal introduzida deixou intocados os elementos constitutivos do tipo (bem jurídico, objecto da acção, autor da acção/omissão e o resultado) e a infracção prevista no artigo 105.° do RGIT permaneceu tal como se definia anteriormente à sobredita Lei n." 53-A 72006. de 29 de Dezembro; XIV - Como bem acentua o Acórdão n.º 6/2008 que vimos citando, conduzir ao núcleo da ilicitude e da tipicidade o que são condições de exercício da acção penal impressas com o intuito confessado de atribuir uma última oportunidade ao agente de desencadear o procedimento criminal não está de acordo com o espírito da lei; XV - Acresce que as condições objectivas de punibilidade estão abrangidas por todas as garantias do Estado de Direito, designadamente, o respeito pelo princípio da legalidade. Por conseguinte, sendo a lei nova em concreto mais vantajosa para o agente, na medida em que veio acrescentar um segundo pressuposto de punibilidade, deverá ser aplicada retroactivamente aos casos pendentes, em cumprimento do disposto no n.º 4 do artigo 2.° do Código Penal. A garantia da aplicação da lei penal mais favorável implica, nestes termos, que se dê possibilidade ao arguido de, por acto exclusivamente dependente da sua vontade, afastar a punição, notificando-o para proceder ao pagamento da prestação em falta, acrescida dos respectivos juros de mora e coima; XVI - Para que o agente possa, em abstracto, ser punido pelo seu comportamento, não se mostra necessário que não regularize a sua dívida para com a administração tributária, porquanto, não pertencendo a condição a que alude a alínea b) do n.º 4 do artigo l05.º do RGIT nem ao tipo de ilícito nem à culpa, o crime já está plenamente constituído quando a restituição das prestações subtraídas pelo agente ocorre. É-lhe, isso sim, concedida uma última possibilidade de obstar à punição por desnecessidade de aplicação de uma pena, mediante o pagamento da dívida. E esta condição pode/deve ser satisfeita a todo o tempo antes da sentença; XVII - Ao contrário do que é sustentado na decisão recorrida, a mera falta de antecedente notificação do contribuinte para efectuar os pagamentos necessários c a sua consequente não menção na acusação não constituem causa de nulidade desta; XVIII - Contendo o despacho de acusação todos os elementos constitutivos do crime imputado às arguidas (bem jurídico. objecto da acção, autor da acção/omissão e resultado concreto), e verificando-se, assim, in casu, a perfeição do preenchimento da previsão típica (que ocorreu com a não entrega dolosa da prestação tributária), não se poderá concluir pela nulidade da acusação, pelo que não existe fundamento para o arquivamento do procedimento criminal; XIX - Ao assim não decidir, o despacho de que se dissente violou o estatuído nos artigos 105.° do RGIT, 308.°, nºs 1 e 2 e 283.°, nºs 1. 2 e 3. do CPP. Termos em que, com os do douto suprimento de V. Excelências, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho recorrido e ordenando-se a sua substituição por outro que ordene a notificação das arguidas para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das prestações em falta, acrescidas dos respectivos juros moratórios c do valor da coima aplicável, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA! Respondeu, R..., pugnando pela improcedência do recurso. Nesta instância o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se manifesta, embora por outras razões, pela procedência do recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Ás arguidas era imputado a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artº 105º, nº 1 e 5 do RGIT e artº 30º nº 2 do CodPenal. A arguida, R... e, por discordar da acusação requereu a abertura de instrução, na sequência do que foi proferida despacho de não pronúncia por se ter concluído pela nulidade da acusação, por não se encontrar verificada uma condição objectiva de punibilidade à data da prolação da acusação, integradora dos elementos que compõem a conduta típica, ilícita e culposa imputada às arguidas. Dispunha o art 105 do RGIT na redacção anterior à lei 53-A/2006 de 29/12: 1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias. 2 – Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja. 3 – É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente. 4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. 5 - ............................. 6 - .............................. 7 - ............................... Com a redacção conferida pela lei 53-A/2006 de 29 de Dezembro o art 105 do RGIT passou a ter a seguinte redacção: 1 - ........................................... 2 - .............................................. 3 - ................................................. 4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito. 5 - ............................. 6 - .............................. 7 - ............................... Com esta alteração legislativa a solução que se dava aos processos não era uniforme. Para alguns estaríamos e, sem mais, perante uma situação de despenalização. Para outros, teríamos que dar aos arguidos a possibilidade de eventual preenchimento da nova condição objectiva de punibilidade aludida, para que se decida depois nos termos e para efeitos do disposto nos arts 29º, nº 4 da CRP e art 2º nº 4 do CPenal. A questão foi amplamente discutida tendo sido definitivamente resolvida com o acórdão do STJ de 9/4/2008, no qual se decide que: “A exigência prevista na alínea b) do nº 4 do artigo 105 do RGIT, na redacção introduzida pela lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do art 2º, nº 4 do CPenal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do nº 4 do art 105 do RGIT). Entende o STJ que com “esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade”. Assim, entende que “a alteração produzida pelo art 95 da Lei nº 53-A/2006 não implicou qualquer alteração nos elementos constitutivos do crime previsto no art 105º do RGIT (a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado) que permaneceu imodificado na sua tipticidade”. “A alteração legal produzida revela-se tão somente como a previsão de uma outra condição de punibilidade que deve ser equacionada na medida em que configure um regime concretamente mais favorável”. Refere o douto Acórdão do STJ que “foi intenção do legislador conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva. A nova lei é mais favorável para o agente pois que lhe proporciona a possibilidade de, por acto dependente exclusivamente da sua vontade preencher uma condição que provoca o afastamento da punição por desnecessidade de aplicação de uma pena. A conclusão da lei nova é iniludível face ao art 2º, nº 4 do CodPenal”. Já neste sentido temos o Ac, desta Relação de 28/3/2007 cit. no parecer do Mº Pº e que aqui vamos referir “…no espírito do legislador não esteve qualquer propósito de descriminalização. Antes, terá estado não só o propósito de incentivar o sujeito passivo relapso a repor a situação tributária dando mais uma oportunidade àqueles que prestaram a declaração tributária – e só a estes – à administração fiscal mas não fizeram a entrega da prestação. Mas agora sem limitação de qualquer valor – em oposição ao nº 6 do dito artigo – para regularizarem a sua situação fiscal, pagando a dívida e dum valor equivalente à coima referida”. Portanto, com o aditamento da al.b) do nº 4 do artº 105º do RGIT só será de incriminar e punir como crime de abuso de confiança fiscal, o agente que, tendo comunicado à Administração Fiscal a declaração deduzida e não entregue, não proceder ao seu pagamento, acrescida de juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação que para o efeito a Administração lhe fizer. Ora, resulta da matéria de facto constante da acusação, que os arguidos enviaram à DGCI as declarações periódicas e já efectuaram alguns pagamentos em dívida à Administração Fiscal. Resulta dos autos que a arguida R…, foi notificada por si e na qualidade de legal representante da arguida “M..., Lda” para, em 30 dias, efectuar o pagamento das quantia em dívida à Administração Fiscal, verificando-se em 20/4/2007 que só se encontravam regularizadas e pagas as quantias referentes ao IRS de Novembro de 2002 e Agosto de 2003 (fls 297 a 300). Portanto, no caso vertente, temos que entre a acusação e a decisão instrutória as arguidas foram notificadas para efectuar o pagamento em 30 dias e não o tendo efectuado, o Sr juiz quando prolata a decisão instrutória verificou que já estava comprovado nos autos a existência da condição objectiva de punibilidade, no que diz respeito às quantias de IVA do ano de 2002 – 2º e 3º Trimestres e de IVA do 1º, 2º e 3º trimestre do ano de 2003. Assim deveriam, as arguidas ter sido pronunciadas pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, pelos factos constantes da acusação e referentes aos montantes de que se apropriaram de IVA do ano de 2002 – 2º e 3º Trimestres e de IVA do 1º, 2º e 3º Trimestre do ano de 2003. Contudo, foi entretanto publicada a lei do Orçamento de Estado – Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro – que introduziu alterações à redacção do artº 105 do RGIT que passou a ter a seguinte redacção: Artº 105 (...) 1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 2- ........................................ 3 - ........................................ 4 - ........................................ 5 -........................................... 6 – (revogado) 7 - ........................................... Para o caso dos autos tem interesse o que estipula o nº 7 deste normativo: “Para efeito do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devem constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”. Da leitura do nº 1 e do nº 7 do artº 105 chegamos à conclusão que temos de considerar que só é criminalmente punível a não entrega de prestação tributária (e, por prestação tributária temos que entender cada prestação tributária de per si e, não a quantia total em dívida) de valor superior a € 7.500,00. Aliás, este já era o entendimento da lei anterior, nomeadamente do artº 24 do DL nº 20-A/90 de 15 de Janeiro e, posteriormente do artº 24 na versão dada pelo DL nº 394/93 de 24 de Novembro. Na verdade, na versão do DL nº 20-A/90 de 15/1 entendia-se que bastava a “não entrega total ou parcial” de cada prestação tributária efectivamente deduzida ou retida pelo sujeito passivo com intenção de obter para si ou para outrem “vantagem patrimonial indevida”, para se prefigurar o crime de abuso de confiança fiscal. Na redacção do DL nº 394/93 de 24/11 tornou-se claro que a “vantagem patrimonial indevida” é a apropriação de cada uma daquelas quantias, com integração na esfera patrimonial do sujeito passivo. A apropriação traduzia-se na simples fruição ou na disposição pelo devedor de cada uma das prestações tributárias deduzidas ou retidas ou liquidadas com obrigação de as entregar ao credor tributário. Da conjugação do nº 1 e nº 7 do artº 105 resulta que este continua a ser o espírito da lei – o que está em causa é a não entrega de cada uma das prestações tributárias. Assim sendo e analisando cada uma das declarações aqui em causa concluímos que as declarações do IVA que foram apresentadas à Administração Fiscal no 3º Trimestre de 2002 (€ 5.938,19) e 2º e 3º Trimestre de 2003 (€ 5.555,21 e € 5.410,88), estão descriminalizadas, com excepção das referentes ao 2º Trimestre de 2002 (€ 8044,83), 1º Trimestre de 2003 (€ 8.332,69), na medida em que estas declarações foram entregues, não foram pagas e são superiores a € 7.500. Do exposto, subsiste a prática pelas arguidas de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, relativamente à entrega da declaração e não pagamento das quantias de IVA referentes ao 2º trimestre de 2002 e 1º Trimestre de 2003. Nesta conformidade, decidem os juizes desta Relação em, dar provimento ao recurso e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida que deverá ser substituída por outra que pronuncie as arguidas pelo crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada e de acordo com o acima exposto. Sem tributação Coimbra, Alice Santos Belmiro Andrade