02P3322 - Supremo Tribunal de Justiça

I Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça: 1. No P.º comum n.º 38/02.3PALSB (Colectivo n.º 116/02), da 6.ª Vara Criminal de Lisboa, mediante acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento, com a intervenção do Tribunal Colectivo: "A", solteiro, pedreiro, nascido em Cabo Verde a 23 de Setembro de 1973, de nacionalidade cabo-verdiana, filho de B e de C, residente na Rua da ..., n.° ...- ... - Moita -, actualmente, em prisão preventiva à ordem destes autos, desde 05.02.2002, sob imputação de autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo artigo 21º , n° 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro. Por acórdão de 12 de Julho de 2002, deliberou o Colectivo condená-lo, pela prática daquele crime, na pena de seis anos e seis meses de prisão, condenando-o ainda na pena acessória de expulsão por dez anos do território nacional, ao abrigo do disposto no artigo 34º do mesmo diploma, por não possuir autorização de residência em Portugal e ter violado de forma grave valores sociais dominantes e fundamentais da Sociedade Portuguesa. Recorre o arguido para este STJ, concluindo assim a motivação (transcrição): Pelo exposto, questiona-se a aplicação de tal pena, pois ultrapassa em dois anos e seis meses o mínimo previsto pelo legislador para este tipo de ilícito. O arguido é primário. Dificilmente, em crimes " de vítima auto-infligida" se alcança a finalidade, que a pena putativamente comporta, de prevenção especial positiva. Não se alcança, com tais sanções, a finalidade de prevenção geral, quer na sua vertente positiva, quer na vertente negativa. O único desiderato da pena aqui alcançado é o de prevenção especial negativa, questionando-se, por isso, o porquê de dois anos e seis meses acima do limite mínimo previsto pelo legislador". Termina pedindo a aplicação de uma pena de prisão concomitante com o limite mínimo previsto pelo legislador para o ilícito vertente, pois não se verifica plausibilidade para a pena aplicada. Respondeu o Dig.mo Procurador da República nas Varas Criminais a defender a adequação e proporcionalidade da pena à factualidade dada como provada, bem como às exigências de prevenção e de reprovação, devendo o acórdão ser mantido na íntegra. 2. Neste Supremo Tribunal, nada tendo sido oposto, foi o recurso admitido; colheram-se os vistos legais. Procedeu-se à audiência a que se refere o artigo 423º do Código de Processo Penal , com observância do formalismo respectivo, tendo sido produzidas alegações orais. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto entende que o recurso não deve proceder e a Ex.ma Defensora advoga a posição oposta. Cumpre ponderar e decidir. II Da discussão da causa ficou provada pelo Colectivo a seguinte matéria de facto (transcrição). "No dia 05 de Fevereiro de 2002, por volta das 14H30M, o arguido foi surpreendido por agentes da P.S.P. no interior do bar " Tem-te em Pé ", sito na Rua dos Anjos, n° 6 e 6- B, em Lisboa; quando se apercebeu da presença daqueles agentes, apressou-se a atirar para o chão parte das embalagens de cocaína e heroína que tinha na sua posse, nomeadamente, 16 embalagens de heroína com o peso liquido de 1,703 gramas e 88 embalagens de cocaína com o peso liquido de 11,559 gramas; enquanto efectuava tal operação, foi abordado pelos agentes da P.S.P. e sujeito a revista; na sua posse foi encontrado e apreendido, respectivamente 31 embalagens de heroína, com o peso liquido de 7,941 gramas; 54 embalagens de cocaína, com o peso liquido de 14,061 gramas; um telemóvel Nokia, modelo 8210; dois cartões de telemóvel TMN; 160 Euros em numerário e 500$00; o arguido conhecia a natureza estupefaciente dos referi-dos produtos, que destinava à cedência a indivíduos que o procurassem para o efeito, a troco de quantias em dinheiro não determinadas; agiu livre, deliberada e conscientemente, não ignorando a proibição desta sua conduta; à data dos factos, não era consumidor de produtos estupefacientes. "Mais se provou: em audiência, confessou a detenção da " droga " que lhe foi apreendida, aquando da revista efectuada, referindo que a encontrara dentro de uma bolsa e no interior do bar, bolsa que outros indivíduos se esqueceram junto ao local onde se encontrava; negou os restantes factos; conforme resulta do conteúdo do relatório social junto a fls. 136, que se reproduz, encontrava-se em Portugal há cerca de 3 meses, como emigrante e sem autorização válida de residência; trabalhava na construção civil como pedreiro, e auferia em média, cerca de 900$00, por cada hora de trabalho; tem como habilitação o 6° ano de escolaridade; declarou ter companheira e um filho menor, em Cabo Verde; do C.R.C. junto a fls. 57,não resultam quaisquer antecedentes conhecidos; quando restituído á liberdade, manifestou vontade de continuar a trabalhar na construção civil; antes de preso, declarou que vivia em casa dos pais do cunhado. "Factos não provados: não se provou que, aquando da detenção do arguido no interior do bar supra referido, estivesse a entregar doses de heroína e cocaína a indivíduos que se lhe dirigissem; que estes lhe entregassem quantias em dinheiro, correspondentes à qualidade e quantidade do estupefaciente adquirido; que a P.S.P. o tivesse abordado depois de ter efectuado diversas transacções; que o telemóvel; os cartões e o dinheiro apreendido, fossem resultado de anteriores vendas de estupefacientes". Fundamentação da convicção do Colectivo: "Para o apuramento desta factualidade, foram determinantes: as declarações do arguido, quanto á "droga" que lhe foi apreendida, aquando da revista, pese embora tivesse negado a sua propriedade. os depoimentos isentos, claros e merecedores de credibilidade dos agentes da P. S. P. captores, D e E, tendo referido que se dirigiram ao bar onde o arguido se encontrava, sozinho numa mesa, bar onde estavam mais cinco pessoas em mesas diferentes e que, quando o arguido se apercebeu da presença dos agentes da P.S.P., levantou--se, atitude que lhes pareceu suspeita e por isso o abordaram. Enquanto o agente D o revistava e lhe apreendia dentro do bolso a "droga" que o arguido detinha, o agente E, verificou que o mesmo arremessou para o chão a restante "droga", que igualmente lhe foi apreendida. Surpreendido com a intervenção dos agentes da P.S.P., o arguido não deu qualquer explicação para a posse da "droga". Referiram que a operação policial foi rotineira, dado o afluxo de traficantes naquela zona de Lisboa, e que ambos os agentes se encontravam à civil, embora com colete da P.S.P. quanto á situação sócio-económica do arguido, o conteúdo do relatório social junto e já referido, bem como as declarações que prestou em audiência, ambos valorados em sede deliberativa; determinantes, foram ainda o conteúdo dos documentos de fls. 6 - auto de apreensão -, fls. 3 e 8 - guias de entrega - e fls. 68 a 70 - exame toxicológico ao estupefaciente apreendido". III Circunscrito o objecto do recurso pelas conclusões, e assente a matéria de facto, não só por falta de impugnação como por não se detectar qualquer vício, a questão posta é a de saber se: - Sendo o arguido primário, a medida da pena aplicada - superior em dois anos e meio ao limite mínimo - se apresenta como realizando as finalidades da prevenção geral (positiva e negativa) e da prevenção especial? 1. Atentemos no que se disse no acórdão recorrido. Cuidou-se primeiramente de afastar - com boas razões, diga-se -, o comportamento do arguido como integrante de crime de tráfico de menor gravidade, pp. pelo artigo 25 , n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93 , após confronto com as exigências desse preceito. Para se dizer de seguida: "O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstracto, bastando para a sua consumação, a mera detenção do produto estupefaciente - excluída que se mostre, como se demonstrou a sua afectação exclusiva ao consumo -, já que se visa salvaguardar a danosidade social imanente a certas condutas, punindo-se o perigo de perigo. A mera exposição de produtos estupefacientes é susceptível de desencadear o resultado que a lei pretende evitar, precisamente, o da protecção da saúde pública e não a dos consumidores individuais...". Passando à medida da pena: "Na determinação da medida concreta da pena, ter-se-ão de ponderar as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo incriminador, deponham a favor e contra o arguido, reportadas a três núcleos essenciais, ou sejam, a gravidade da ilicitude; a culpa deste, bem como a influência da pena sobre o mesmo, tendo-se em conta o fim de prevenção geral e especial que esta visa acautelar, tudo de acordo com o disposto no artigo 71º do C Penal. Ponderando todas estas circunstâncias, e, nomeadamente, a intensidade do dolo manifestado - dolo directo - a primariedade do arguido; a elevada ilicitude dos factos praticados; a não assumpção dos mesmos, com a consequente ausência de arrependimento; a sua situação sócio-económica - modesta -, bem como as razões de prevenção geral - a difusão ilícita de estupefacientes com o seu cortejo interminável de dramas e infortúnios individuais, familiares e sociais, que põe em causa a estabilidade social -, e especial, que a aplicação da pena visa acautelar, justificam a aplicação de pena ajustada á culpa do arguido, pena que, face á gravidade do crime praticado, se graduará acima do limite mínimo previsto naquele tipo incriminador. 2. Temos com algo exagerada a medida da pena, em face do circunstancialismo verificado. Não pelo arrazoado em que o recorrente se enreda. Com efeito, no seu ponto de vista, A gravidade da ilicitude ínsita no tráfico de estupefacientes só advirá principalmente da adulteração dos produtos estupefacientes (como se os não adulterados fossem recomendáveis); Colocar em perigo a saúde pública "deve-se, sobretudo, a comportamentos omissivos por parte do Estado" (aligeirando o sentido de responsabilidade de cada um); Em vez da culpa do agente deve culpar-se a sociedade, já que é esta que erige o dinheiro no "deus do quotidiano", pois que "do estrato social donde é originário (o arguido), difícil é conhecer pessoas que respeitem o ordenamento instituído pela moral dominante" (o que dilui por uma comunidade de invisíveis o apego aos valores que o legislador tem como correctos). Não surpreende que conclua pela descrença na função das finalidades da pena, em todos os planos. Mas não é esta a postura que podemos adoptar. E em contrário do recorrente, o objectivo não será apenas o da prevenção especial negativa. Há muito se propugna o dever de reintegrar e de recuperar os infractores, a partir de uma punição justa. Como se dizia em aresto recente deste STJ (1): "No estádio actual da doutrina que subjaz aos preceitos do Código Penal, especialmente aos artigos 40º e 70º, n.º 1, vem-se entendendo que sobre a função retributiva da pena, como momento de expiação ou compensação da culpa do agente, devem prevalecer as finalidades "relativas" da prevenção geral e especial. "Não em todo o caso, a prevenção geral negativa ou de intimidação, mas a prevenção geral positiva, de integração ou reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de confiança no direito... (n) a expressão de Jakobs, a prevenção geral no sentido de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada" - como se lê em Figueiredo Dias (2). Embora logo a seguir, este Professor se distancie de uma função simbólica para que se poderia resvalar. "Função social primária do direito penal é, na verdade, a tutela dos bens jurídicos, sendo a ideia de estabilização das expectativas comunitárias apenas uma forma plástica de tradução daquela ideia essencial". Concepção esta que privilegiaria a um "normativismo idealista" (o de Jakobs) um "realismo" ou mesmo "sociologismo" axiológico (3). E mais próximo da determinação da medida da pena, acrescenta (4) ser o melhor modelo "aquele que comete à culpa (5) a função ( única, mas nem por isso menos decisiva) de limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma "moldura de prevenção", cujo limite é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é considerado pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis da defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dentro da referida "moldura de prevenção" que melhor sirva as exigências de socialização (ou em casos particulares, de advertência ou de segurança) do agente". Ainda que a lei penal procure fixar os parâmetros em que o aplicador se deve mover na escolha e determinação da pena - acrescentava-se -, à luz do pensamento doutrinário dos inspiradores da lei vigente, é bem claro que ao juiz continua a pertencer uma larga margem de liberdade/responsabilidade no encontrar da sua medida concreta. As dificuldades são bem visíveis, pelo lado da determinação da culpa, vista nos sinais da actuação de cada um, das representações feitas pela vontade manifestada; pelo desconhecimento que o Tribunal em regra possui sobre a personalidade do arguido; pelo "barómetro" das expectativas comunitárias na validade das normas, pois constitui um bordão impreciso cuja elasticidade acaba por relevar menos do que se pensa ser o sentimento comunitário em dado momento - nem sempre captável pelos mais atentos - do que do bom senso do homo prudens não apenas in jure, mas sobretudo na experiência que entronca nas situações comparáveis e na própria evolução que ocorre no conjunto do sistema jurídico, desde logo pelos sinais de mudança do legislador constitucional". 3. Transpondo para o caso concreto, depara-se com um cidadão estrangeiro, de menos de 30 anos de idade, em situação irregular de imigração, a quem se impôs a pena acessória de expulsão (6) pelo período de 10 anos, e que foi encontrado numa situação isolada de tráfico - não é lícito admitir para sancionar que tivesse efectuado vendas em outras ocasiões. O que mais briga contra si são as 9,644 gramas de heroína e as 25,620 gramas de cocaína (peso global líquido) que lhe foram encontradas, quantidades que já o indiciam como um "retalhista" de alguma dimensão. Mas o quadro recortado pelas autoridades policiais e que o Tribunal deu como assente não o projecta para além de um traficante avulso que lança mão da venda da droga como modo fácil de obter proventos (não é consumidor). A pena de prisão de seis anos e seis meses ultrapassa o limite da culpa, pelo que se reduz para cinco anos. Tem-se presente, em particular, que foi determinada a expulsão, não impugnada, e que o recorrente declarou ter companheira e um filho menor, em Cabo Verde (7) . Procede, assim, parcialmente o recurso. IV Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso interposto por A, fixando-lhe a pena em cinco anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo artigo 21º , n° 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, confirmando em tudo o mais o douto acórdão recorrido. De taxa de justiça pagará 2 UCs, com 1/4 de procuradoria. À Ex.ma Defensora fixa-se de honorários o montante de 5 URs, a adiantar pelo CGT. (Texto processado em computador pelo relator, que rubrica as restantes folhas). Lisboa, 4 de Dezembro de 2002 Lourenço Martins Pires Salpico Leal Henriques Borges de Pinho (1) De 12.12.01-P.º n.º 3047/01-3.ª; idem no ac. de 29.05.02 - P.º n.º 1075/02, do mesmo Relator. (2) "O Código Penal Português de 1982 e a sua Reforma", in RPCC, Ano 3, Abril/Dez. 93, p. 169. Mais recentemente, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, 3º Tema, "Fundamento, sentido e finalidades da pena criminal", maxime, pp. 104 a 111. (3) "Temas básicos...", cit., pp. 106/7. (4) "O Código...ibidem, p. 186. (5) Princípio da culpa que não irá buscar o seu fundamento axiológico a uma concepção retributiva da pena mas ao princípio da "inviolabilidade da dignidade da pessoa" - loc. cit., p. 172. (6) Sobre as disposições que hoje fundamentam a expulsão, os artigos 101º , alínea a) do Decreto-Lei n.º 244/98 , de 8 de Agosto, com as alterações decorrentes da Lei n.º 97/99 , de 26 de Julho, e do Decreto-Lei n.º 4/2001 , de 10 de Janeiro, diploma este de conteúdo geral mais favorável aos estrangeiros e suas famílias- cfr. ac. de 23.10.02 - P.º n.º 1890/02-3.ª. (7) No relatório social terá declarado quatro filhos, todos com menos de seis anos, confiados às suas três companheiras.