042938 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos contratos legalmente qualificados como administrativos (nº. 2 do artº. 178º., do Cód. Proc. Adm.), a lei é imediatamente fonte dos poderes da Administração Pública (artº. 180º. do mesmo diploma), mesmo que no contrato nada se estabeleça.

II- Daí que em concessão de obras públicas, outorgada por contrato celebrado entre aquela e um particular, a mesma se encontre investida dos poderes estabelecidos nas alíneas a), b), c) e d) do artº. 180º. já referido.

Acordam no pleno da 1ª. Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., melhor identificada nos autos, vem recorrer para este Tribunal Pleno do acórdão da Secção, de 30/9/99 (fls. 562 e segts. dos autos), que negou provimento ao recurso contencioso que aquela mesma havia interposto do despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 16/4/97, que lhe aplicou na sua aludida qualidade de concessionária, a multa de 50.000.000$00 (cinquenta milhões de escudos), com base em incumprimento do contrato de concessão que a ligava ao Estado português.

Nas suas alegações para este Tribunal Pleno formula a ora recorrente as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«1ª - O Tribunal a quo considerou como provados os factos alegados pela recorrente os quais coincidiam basicamente com aqueles que tinham sido invocados pela autoridade recorrida, tendo nomeadamente ficado demonstrado que a execução dos trabalhos pela A... não pôs em causa a correcta execução técnica da obra.

«2ª - A douta decisão recorrida incorreu em erro ao julgar como improcedente o vício de erro sobre os pressupostos de direito, tendo considerado erroneamente que o poder do Concedente emitir ordens de suspensão se inclui no poder de fiscalização.

«3ª - No regime jurídico aplicável ao presente contrato - o disposto no Contrato de Concessão, no DL nº. 168/94 que aprovou as respectivas Bases e no DL nº. 76/94, de 7/3 - atribui-se ao concedente o poder de fiscalização sem se incluir nele expressa ou implicitamente o poder de determinar a suspensão das obras, não se vislumbrando aí qualquer atribuição do poder de direcção.

«4ª - No clausulado do Contrato de Concessão, o poder de determinar a suspensão das obras apenas se encontra previsto na clausula 43°., nº. 2, por motivos alheios à Concessionária e ao modo como é executado o contrato.

«5ª - No presente Contrato de Concessão é atribuída à Concessionária a responsabilidade integral pela concepção, projecto e construção da Nova Travessia e pela segurança e qualidade da mesma.

«6ª - Aliás, a Concessionária mantém-se, mesmo depois da abertura da obra ao publico, responsável pela sua manutenção das condições contratuais pelo que, a qualquer altura, pode o Concedente interpelá-la para proceder à reparação das anomalias detectadas ou obter a sua condenação em tal reparação, ou aplicar sanções pela violação do contrato; em último caso, se no final da concessão, a obra não se encontrar nas condições exigidas, o Concedente pode determinar a sua reparação ou responsabilizar a Concessionária, nos termos da cláusula 98.2 do contrato.

«7ª - Durante a construção, o Concedente não se alheia da obra mantendo por isso o poder de fiscalização que lhe permite conhecer as condições reais de execução da obra a todo o tempo.

«8ª - Através de tal poder o Concedente poderá exigir à Concessionária que realize os ensaios considerados necessários para apurar qualquer anomalia, e em diálogo com esta, procurar resolver tal anomalia.

«9ª - Tal colaboração entre o concedente e a Concessionária é a maior parte das vezes suficiente para resolver os problemas detectados como è alias exemplo o caso em apreço.

«10ª - Para além disso, tal lógica de confiança e colaboração entre quem tem a seu carga tarefas públicas é inerente a qualquer contrato de concessão e a este em particular.

«11ª - Ao contrário do que se parece pressupor no douto Acórdão recorrido através do contrato de concessão de obra pública também o concessionário assume a missão de prosseguir o interesse público.

«12ª - Para além disso, é o concessionário quem tem o principal interesse em corrigir as anomalias detectadas, uma vez que se manterá responsável pela execução e manutenção da obra ao longo de toda a Concessão.

«13ª - O poder de fiscalização tem obviamente utilidade prática sem se incluir nele aquilo que ele não contém: o poder de determinar a suspensão das obras.

«14ª - Seria mera ficção distinguir as ordens de suspensão enquanto “directiva sobre o modo de execução dos trabalhos” e as ordens de execução “para garantir a qualidade contratada da obra”: em qualquer caso, e seja sob que fundamento for, a ordem de suspensão de trabalhos significa ordenar que não sejam executados trabalhos, o que é o mesmo que dizer, que constitui sempre uma directiva sobre o modo de execução dos trabalhos.

«15ª - Todas as injunções ou ordens que o Concedente tem poder para emitir nos termos da Cláusula 88 do contrato de Concessão não interferem com a execução dos trabalhos, como é próprio de um verdadeiro poder de fiscalização.

«16ª O poder de fiscalização não inclui o poder de determinar a suspensão das obras como decorre já da sua definição no âmbito da regulação do contrato de empreitada (artº. 1.209°. do Código Civil).

«17ª - Por maioria de razão, no contrato de concessão de obra pública a transferência de responsabilidade que o concedente opera para o concessionário implica que este assuma as faculdades inerentes a tal responsabilidade, nomeadamente o poder de determinar se as anomalias detectadas devem levar à suspensão das obras.

«18ª - A atribuição de poder de direcção ao Concedente - e do inerente poder de suspensão - não decorre do texto do contrato ou das leis que lhe deram origem, sendo que a sua atribuição pelo artº. 180º. do CPA depende da “natureza do contrato".

«19ª - Ora, a natureza do contrato de concessão de obra pública é incompatível com o poder de direcção na esfera do Concedente

«20ª - O contrato de concessão de obra pública é um contrato estruturalmente diferente do contrato de empreitada de obra pública, assumindo-se o concessionário como responsável pela execução e exploração de uma obra e não como executante dessa obra.

«22ª - Esta duplicação implica partilha de poderes a qual ocorre nos termos da correlativa partilha de responsabilidades: ao concessionário é atribuído o poder de direcção do modo de execução das prestações e o concedente mantém o poder de fiscalização.

«23ª - Seria um absurdo entender que concedente e concessionário manteriam simultaneamente o poder de direcção pois tal não só determinaria que a obra fosse ingovernável, como criaria uma relação desequilibrada e injusta entre concessionário e concedente a favor deste último.

«24ª - O DL nº. 59/99, de 2 de Março, confirma este entendimento ao atribuir ao concedente em todos os contratos de concessão de obra pública o direito de fiscalização (artº. 250°.), prescindindo da referência ao poder de direcção.

«25ª - A ordem de suspensão em causa enferma de vício de violação de lei por falta de base legal, uma vez que se trata de um acto para a prática do qual nem a lei nem o contrato atribuem poder ao concedente sendo, por isso, um acto nulo, ao qual não era devida obediência pela recorrente. Em consequência, o acto recorrido é anulável por erro nos pressupostos de direito.

«26ª - Ainda que assim se não entendesse, sempre seria de reconhecer-se que a recorrente não poderia desobedecer a uma ordem que desconhecia, faltando assim um dos pressupostos para que lhe pudesse ser imputada uma violação do contrato, já que os factos demonstram que a concessionária agiu na ignorância da ordem de suspensão de 19 de Julho que só chegou ao seu conhecimento depois da prática dos actos aos quais se atribui desobediência - como o Tribunal a quo julgou provado - sendo o acto recorrido ilegal por erro nos pressupostos de facto.

«27ª - O douto acórdão recorrido apreciou mal esta questão ao considerar que o acto administrativo recorrido se baseou igualmente na desobediência a ordens anteriores à de 19 de Julho, quando a proposta de aplicação de multa, sobre a qual a recorrente foi ouvida, apenas se funda na alegada desobediência à ordem de 19 de Julho e a decisão final não se podia afastar de tal proposta.

«28ª - Caso se admita, o que se admite sem conceder, que a decisão final se baseou também na desobediência a alegadas ordens de suspensão anteriores a 19 de Julho, então dever-se-á considerar o acto recorrido nulo uma vez que a recorrente não foi ouvida sobre uma proposta de aplicação de multa com tais pressupostos, e o acto recorrido é um acto sancionatório.

«29ª - O acto recorrido padece ainda de um outro erro sobre os pressupostos de facto, ao pretender sancionar a recorrente por uma desobediência susceptível de prejudicar a correcta execução técnica da obra, quando o próprio GATTEL veio a concordar expressamente com o reinicio dos trabalhos no dia 29 de Julho seguinte, sem que se tenha procedido a qualquer reparação ou correcção das supostas deficiências, como foi considerado provado pelo tribunal a quo.

«30ª - Também aqui o Douto Tribunal a quo apreciou mal a questão ao considerar que o acto recorrido apenas se baseou numa alegada desobediência a uma ordem de suspensão sem ter tido em conta as consequências para a correcta execução dos trabalhos que tal desobediência acarretou.

«31ª - Que o acto recorrido teve como pressuposto as consequências para a obra decorrentes da alegada desobediência, prova-o o seu próprio texto onde tal pressuposto é expressamente referido.

«32ª - Tal pressuposto leva à qualificação da desobediência como grave, o que determina a fixação do seu valor em 50.000 contos o qual sempre seria desproporcionado se se tivesse considerado uma desobediência sem quaisquer consequências para a obra.

«33ª - Tratando-se de um acto praticado no uso de poderes discricionários é evidente que a Concedente estava obrigada a ponderar todas as circunstâncias relevantes, entre as quais se contavam necessariamente as consequências para a correcta execução técnica da obra da alegada desobediência, consequências essas já perfeitamente conhecidas no momento em que se praticou o acto.

«34ª - Ao fazer tal ponderação a concedente baseou-se num erro, sendo certo que o acto baseado no uso de poderes discricionários só será válido se se basear na ponderação de circunstâncias reais, pelo que o acto recorrido deve ser anulado.

«35ª - Ao omitir a pronúncia sobre um dos fundamentos invocados pela ora recorrente nas suas alegações em sede de audiência prévia para considerar a proposta de aplicação da multa absolutamente ilegal, o acto ora recorrido enferma de vício de forma por falta de fundamentação.

«36ª - O próprio Acórdão recorrido considerou que a Administração deve apreciar as questões alegadas pelos interessados que se apresentem como alternativas defensáveis do ponto de vista do interesse público, sendo certo que, quanto a estas, deve fundamentar as razões da sua rejeição.

«37ª - Uma vez que a questão da falta de justificação técnica da ordem de suspensão era evidentemente uma questão pertinente e muito relevante para a tomada de decisão não podia o Concedente deixar de se pronunciar sobre ela.

«38ª - O facto de estarmos perante um acto sancionatório torna ainda mais evidente a insuficiência da fundamentação nele expressa.

«39ª - Nestes termos, julgou mal o Acórdão recorrido ao considerar improcedente o vício de forma.»

Contra-alegou a autoridade recorrida, na pessoa do Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas, pugnando pelo improvimento do presente recurso jurisdicional.

E idêntica posição subscreve o Exmº. magistrado do Ministério Público no seu parecer de fls. 452.

Redistribuído que foi o processo ao presente relator, e colhidos que se mostram os vistos legais, cumpre decidir.

Conforme decorre do relato acabado de fazer, o presente recurso jurisdicional, interposto pela “A...”, tem por objecto o ac. da Secção, de 30/9/99 (fls. 562 e segts.).

Acórdão que negou provimento ao recurso contencioso que a mesma recorrente havia interposto do despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, de 16/4/97.

Despacho este que, com base na cláusula do contrato de concessão celebrado entre aquela e o Estado português em 24/3/95 (Pelo DL nº. 220/92, de 15/10, foi aprovada a localização de uma nova ponte sobre o Tejo e estabelecidas normas relativas à respectiva concessão; a Portaria nº. 366-A/93, de 31/3, aprovou a 2ª. Fase do concurso para a atribuição da concessão, fazendo tal atribuição à “ A...”; o DL nº. 168/94, de 15/6, aprovou as bases da mesma concessão; a Resolução do Conselho de Ministros, nº. 121-A/94, de 2/12, aprovou a minuta do respectivo contrato, celebrado, como no texto se diz, em 24/3/95.), tendo por objecto (Objecto da concessão abrange ainda a exploração e manutenção da “ Ponte 25 de Abril ” (nº. 2 do artº. 2º. Do DL nº. 220/92); mas tal segmento da concessão é de todo estranho à controvérsia dos autos, motivo por que se não irá fazer qualquer referência na exposição subsequente.), na parte que agora interessa, “a concepção e projecto, construção, financiamento, exploração e manutenção da nova Travessia sobre o Tejo em Lisboa” (posteriormente designada como “Ponte Vasco Gama”), aplicou à mesma concessionária – com fundamento em desobediência a uma determinação emitida sobre aquela concessionária pelo órgão do Estado com competência para realizar, coordenar e controlar a actividade de promoção da construção da aludida nova travessia rodoviária sobre o Tejo, o GATTEL (O GATTEL (Gabinete da Travessia do Tejo em Lisboa) foi criado pelo DL nº. 14-A/91, de 9/1 (alterado posteriormente pelo DL nº. 76/94, de 17/3).) – aplicou à mesma ora recorrente a multa de 50.000 contos.

Liminarmente deverá lembrar-se que anteriormente ao acórdão ora impugnado a Secção, pelo seu aresto de 14/5/98 (fls. 327 e segts. dos autos), e já transitado, havia julgado pela improcedência das questões prévias – suscitadas pela autoridade recorrida aquando da sua resposta – da inadequação da presente via de recurso contencioso e da preterição no caso de tribunal arbitral.

Esclarecido este aspecto, importa agora começar por coligir, da matéria de facto fixada no acórdão recorrido – a qual, como é sabido se impõe, em princípio, a este Tribunal Pleno como tribunal de revista que é – aquela matéria de facto necessária à apreciação das questões que vêm colocadas no presente recurso jurisdicional.

Ora, nesse âmbito, o que de essencial há a reter é que a recorrente, na sua qualidade de concessionária nos termos já referidos subcontratou (Ao abrigo da cláusula 37 do contrato de concessão.) à “B...”, o projecto e construção da mesma travessia.

De acordo com o sistema de contrato de qualidade instituído para a execução da obra em questão, em Abril de 1996, “ na sequência da betonagem dos postes de pilares da secção de cota baixa do Viaduto Central, entre o pilar 27 e o pilar 45, o B... detectou a existência de algumas frissuras, tendo sido elaborado, em 15/4/96, o respectivo relatório de não conformidade, remetido à ora recorrente (“A...”) e por esta (também) remetido, em 9/5/96, ao GATTEL”.

Depois de vicissitudes várias, que não importa agora detalhar (Relatadas no acórdão recorrido.), em 11/7/96, representantes do GATTEL e do Laboratório Nacional de Engenharia Civil fizeram uma vistoria às obras em questão e, nesse mesmo dia, a ora recorrente, especificamente em relação ao pilar 38, recebeu do GATTEL a notificação por fax fotocopiada a fls. 149 “ordenando a suspensão de quaisquer actividade que envolvesse tal pilar, nomeadamente a colocação do tabuleiro”.

O mesmo GATTEL, em 19/7/96, por fax dirigido à recorrente, com início de transmissão às 22H21 e termo às 22H23, manteve a notificação anterior de 12/7.

Nos dias 19/7 e 21/7 o B... procedeu à colocação, e em cada um desses dias, “de uma viga no Viaduto Central sobre o mencionado pilar 38”.

Em 22/7, a ora recorrente deu instruções verbais ao B... “para suspensão dos trabalhos, nesse mesmo dia, o que foi acatado”.

“Após diligências várias, nos dias seguintes, por ofício de 29/7/96, o GATTEL autorizou o reinício da colocação das vigas”.

“Por ofício de 10/1/97, o GATTEL notificou a ora recorrente, nos termos e para os efeitos do artº. 100º. do CPA, com vista à aplicação de uma multa de 50 milhões de escudos, ao abrigo da cláusula 91 do Contrato de Concessão, por desobediência ao teor de uma determinação emitida pelo GATTEL, no âmbito dos seus poderes de fiscalização (fls. 193 a 198)”.

“Com data de 16/4/97 foi exarado o despacho ora recorrido, no rosto do relatório elaborado pelo GATTEL ”.

Finalmente há ainda a consignar que o acórdão recorrido, não obstante incluir tal asserção na discussão jurídica da causa a que procedeu, deixou aí expresso – o que sem dúvida integra apuramento da matéria de facto, que este Tribunal Pleno também tem de acatar, como já se disse – que “ [. . .] no final dos exames feitos aos pilares fissurados, a construção pôde ser recomeçada, apenas com adição de algumas resinas especiais, dado o carácter não estrutural das fissuras [. . .] ” ( v. fls. 578 in fine ).

Estamos, agora, em condições para apreciar as questões postas no recurso jurisdicional, e que através da sua procedência a ora recorrente pretende a revogação do acórdão impugnado, com a consequente anulação do despacho recorrido.

Nas conclusões 1ª. a 25ª. das suas alegações, mais acima transcritas, defende a ora recorrente que aquele despacho, ao sancioná-la (multa de 50.000 contos) com fundamento na desobediência a uma ordem de suspensão de trabalhos na obra concessionada (mais precisamente no pilar 38 do Viaduto Central), padece do vício de violação de lei, por falta de base legal.

A argumentação jurídica nesse sentido expendida pela recorrente assenta no entendimento segundo o qual tal ordem de suspensão de trabalhos (emitida, como se viu, pelo GATTEL) não encontra apoio nem nas cláusulas do contrato de concessão celebrado com o Estado, nem, tão pouco, no artº. 180º., do Cód. Proc. Adm., preceito no qual se consagram os poderes em que a Administração Pública se encontra investida em geral como parte contratante nos contratos administrativos.

É que, segundo ainda defende a mesma recorrente, a referida ordem de suspensão de trabalhos, emitida pelo concedente (no caso o Estado, através de um órgão especialmente habilitado, o GATTEL), só poderá ser compreendida se e quando emanada no uso de um poder de direcção de que aquele concedente esteja investido sobre a pessoa do concessionário, poder esse que no caso se encontra afastado, por se estar na presença de uma concessão de obra pública: daí que nem o contrato preveja tal poder de direcção, nem se possa lançar mão do preceito do artº. 180º. do Cód. Proc. Adm., que se contempla em geral a Administração Pública com esse poder nos contratos administrativos, afasta-o naqueles (cfr. o nº. 1 do preceito em causa) que pela sua própria natureza o excluam, o que seria o caso do contrato de concessão de obras públicas.

Por outro lado, argumenta ainda a recorrente, se bem que no caso o concedente detenha sobre ela, nos termos contratuais e enquanto concessionária, o poder de fiscalização sobre a obra, a apontada ordem de suspensão de trabalho extravasa de tal poder, integrando antes o poder de direcção que, como vimos que a recorrente defende, o concedente não detém na concessão.

Por tudo isto, o despacho contenciosamente impugnado carece, para a recorrente, de base legal.

O acórdão recorrido já teve ocasião de se pronunciar sobre a questão cujos termos se acabaram sinteticamente de enunciar – e que agora a recorrente reedita perante este Tribunal Pleno, como se viu -, tendo-a julgado improcedente.

Adiante-se desde já que semelhante entendimento não merece agora qualquer censura.

Pelo contrato de concessão de obras públicas fica o particular concessionário investido no encargo de, por sua conta e risco, executar ou de conceber e executar uma obra pública, tendo como contrapartida o direito (exclusivo) à sua exploração.

Ora esse contrato é, por natureza, um contrato administrativo, sendo como tal qualificado legalmente [artº. 178º., nº. 2, al. a), do Cód. Proc. Adm.].

O que, aliás, não vem sequer controvertido nos autos.

Só que semelhante contrato administrativo, para usar uma expressão que ganhou foros de cidade; assume a feição de um contrato de colaboração subordinada (Cfr. Sérvulo Correia, “Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos”, Coimbra, 1987, p. 419.), e isto porque, através da sua celebração o concessionário é chamado a actuar em vez da Administração Pública concedente na prossecução das suas atribuições, mas sujeito aos poderes jurídicos desta, isto como modo de garantir assim que o interesse público visado com a celebração do contrato não só seja integralmente satisfeito, como isso se realize de forma regular e contínua.

É certo que no contrato de concessão de obras públicas o concessionário age perante a obra como coisa sua.

Só que isso não implica que a Administração Pública concedente se demita do dever que lhe incumbe de responder perante a colectividade no sentido de que a obra concessionada satisfaça o interesse público, renunciando aos poderes que a lei lhe atribui, o que aliás nem poderá em princípio fazer.

Ora, a primeira fonte dos poderes da Administração Pública nos contratos administrativos – a sua fonte normativa – é a do artº. 180º. do Cód. Proc. Adm., o qual autoriza que aquela (“pode” refere o corpo do mesmo preceito) modifique unilateralmente o conteúdo das prestações [al. a)], dirija o modo de execução das prestações [al. b)] e fiscalize o modo de execução do mesmo [al. d)] ( Na al. e) do mesmo artº. 180º. fala-se no poder de “aplicar sanções previstas para a inexecução do contrato”, mas trata-se aqui de poder sujeito a expressa previsão contratual).

Só que tais poderes, independentemente da sua previsão no contrato, existem para a Administração Pública quando se trate de qualquer dos contratos qualificados expressamente como administrativos nas diversas alíneas do nº. 2 do artº. 178º., do Cód. Proc. Adm. (Cfr., neste sentido, “Código do Procedimento Administrativo”, Comentado, por M. Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, vol. II, pp. 350–351 e Pedro Gonçalves, “O Contrato Administrativo”, Coimbra, 2003, p. 103.)

Pois isso o exigem os interesses que estão na base da expressa qualificação de tais contratos como administrativos, onde a Administração Pública surge dotada de poderes de supremacia face ao outro contratante.

Vejamos agora como tais poderes se encontram modelados no contrato de concessão de obra pública em causa.

Interessam-nos aqui, de modo especial, os chamados poderes de direcção [al. b) do artº. 180º. do Cód. Proc. Adm.], de fiscalização [al. d) do mesmo preceito] e sancionatório [idem, al. e)], uma vez que o despacho impugnado contenciosamente se baliza por estes parâmetros legais.

Ora, no contrato de concessão em causa, no seu Capítulo VII, encimado pela epígrafe “Concepção, Projecto e Construção da Nova Travessia”, depois de se estabelecer (cláusula 36) que “a Concessionária é responsável pela concepção, projecto e construção da Nova Travessia e respeitando o Plano de Trabalhos apresentado nos termos do artº. 38º., o estipulado no segundo Contrato de Concessão e o disposto no volume 2º. do Caderno de Encargos, o qual se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais”, dispõe-se na cláusula 39.1 que a “Concessionária apresentará ao GATTEL, nos prazos constantes do Plano de Trabalho, os projectos – base e os estudos especiais acompanhados dos respectivos pareceres de revisão, tal como requerido no Caderno de Encargos”, para finalmente e no que aqui interessa, se prever na cláusula 41.1 do mesmo contrato que “ a construção de qualquer obra [ . . . ] só pode iniciar-se depois de aprovado o respectivo projecto de execução nos termos dos artigos 39º. e 40º.”.

Do clausulado contratual acabado de transcrever resulta para a ora recorrente, como concessionária, o encargo de apresentar o projecto de execução relativo à construção de toda e qualquer obra a realizar no âmbito da concessão à aprovação do GATTEL (Segundo a cláusula 40.4 do contrato, os projectos – base e os estudos especiais, tal como requerido no caderno de encargos, “ serão submetidos pelo GATTEL à aprovação do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicação ”.), o qual – refira-se ainda – poderá impôr à concessionária “a modificação dos projectos e estudos por ela apresentados”, nos termos da cláusula 43.1.

Significa tudo isto que a execução da obra por parte da concessionária depende da aprovação do respectivo projecto por parte do concedente, o qual – podendo recusar tal aprovação, impondo até a sua alteração – assume assim poderes de direcção sobre a execução da obra, ou seja, sobre a execução das prestações por parte daquela no sentido da já referida al. b) do artº. 180º. do Cód. Proc. Adm., isto apesar de, como já se disse, toda a obra concessionada correr por conta e risco da própria concessionária, sendo esse até o sentido último da concessão.

Vejamos, agora, o que tange ao poder de fiscalização por parte do concedente previsto no contrato.

No seu Capítulo XV, sob a epígrafe “Fiscalização do cumprimento das obrigações da Concessionária”, dispõe-se (cláusula 86.1) que os poderes de fiscalização de tais obrigações “serão exarados pelo Ministro das Finanças para os aspectos económicos e financeiros e pelo MOPTC para os demais”, sendo que durante a fase de construção da nova Travessia (cláusula 86.2) “as competências do MOPTC [ . . . ] serão exercidas pelo GATTEL e as do Ministro das Finanças serão exercidas pela Inspecção-Geral de Finanças ”.

Por sua vez estabelece a cláusula 86.4 que a concessionária facultará ao concedente ou pessoa por ele nomeada “livre acesso a todo o empreendimento Concessionado, bem como a todos os livros de actas, listas de presença e documentos anexos relativos à Concessionária, livros, registos e documentos relativos às instalações e actividades objecto da Concessão, incluindo as estatísticas e registos de gestão utilizados”, dispondo por sua vez a cláusula 86.5 que “poderão ser efectuados, na presença de representante da Concessionária, ensaios que permitam avaliar as condições de funcionamento e características do equipamento, dos sistemas e das instalações que sejam solicitados segundo critério de razoabilidade pelo Concedente à Concessionária [ . . . ].

Por sua vez dispõe a cláusula 86.6 que “as determinações do Concedente que vierem a ser emitidas no âmbito dos poderes de fiscalização serão imediatamente aplicáveis e vincularão a Concessionária [ . . . ].

Ora o poder de fiscalização atribuído pelas cláusulas do contrato acabadas de transcrever na sua parte útil ao concedente revela-se bastante lato, já que o mesmo poderá não só inspeccionar livremente a obra, bem como todos os registos da concessionária, podendo mandar efectuar ensaios sobre o equipamento e instalações da mesma, como até emitir determinações dirigidas aquela, as quais a vincularão de imediato [al. d) do artº. 180º. do Cód. Proc. Adm.].

Aliás neste último aspecto está-se claramente já no domínio do poder de direcção (A conceituação dos poderes de direcção e de fiscalização, como aliás entre todos os poderes do concedente, apresenta zonas de sombra, por vezes difíceis de qualificar, o que, para efeitos práticos-jurídicos, revela escasso interesse no caso dos autos.) do concedente, que especifica em que termos as obrigações em que se encontra constituída a concessionária devem por ela ser executadas (as respectivas prestações).

Finalmente e no que se refere ao poder sancionatório [al. c) do artº. 180º., do Cód. Proc. Adm.] estabelece-se na cláusula 91.1 que “sem prejuízo das situações de incumprimento que poderão dar origem a sequestro ou rescisão da Concessão nos termos referidos nos artºs. 95º. e 96º., o incumprimento pela Concessionária dos deveres e obrigações emergentes do Segundo Contrato de Concessão ou das determinações do Concedente emitidas no âmbito da lei ou deste contrato, originará a aplicação de multas contratuais pelo Concedente, cujo montante variará entre um mínimo de Esc. 1.000.000$00 (um milhão de escudos) e um máximo de Esc. 100.000.000$00 (cem milhões de escudos), conforme a gravidade das infracções cometidas”.

Repare-se que na cláusula acabada de transcrever se fala, de modo expresso, das “determinações do concedente emitidas no âmbito da lei ou do contrato” (sublinhado nosso), prevendo-se assim também o sancionamento pelo incumprimento das determinações feitas pelo concedente ao concessionário nos termos da lei, ou seja, naturalmente, nos termos do já referido artº. 180º., do Cód. Proc. Adm

Do excurso acabado de fazer pelo clausulado no contrato de concessão em causa retira-se que no mesmo se atribuem, nos termos mais acima explicitados, poderes de direcção, fiscalização e sancionatórios ao concedente.

Há, agora, que os aproximar da realidade da matéria de facto apurada pela Secção, também já mais acima transcrita na sua parte útil, para que se possa fazer a necessária subsunção jurídica.

Ora, o que decorre dessa mesma matéria de facto é que a concedente, em 12/7/96, ciente através da entidade a quem a concessionária subcontratara o projecto e a execução da obra, que o pilar 38 do viaduto central da mesma apresentava fissuras, ordenou à mesma concessionária a suspensão da colocação de qualquer viga sobre o referido pilar, isto até que se determinasse a natureza de tais fissuras. nomeadamente se as mesmas eram de natureza estrutural (o que poderia, a confirmar-se, colocar em perigo a solidez da obra e assim, também, a sua contratada durabilidade).

Semelhante ordem do concedente destinava-se pois a que a mesma se pudesse habilitar, através de inspecção e exames a fazer (nomeadamente pelo Laboratório Nacional de Engenharia Civil) durante o período de suspensão da obra no seu segmento já referidos, a saber com a necessária segurança da natureza das fissuras que o dito pilar 38 apresentava.

Podendo a concedente, nos termos da cláusula 86.5 do contrato, acima transcrito, no âmbito dos seus poderes de fiscalização, proceder a ensaios com vista a avaliar as condições do “equipamento, sistemas e instalações”, é evidente que poderá também, na estrita medida em que isso se torna necessário para a realização de tais ensaios, que são exames, ordenar a suspensão da obra no que tange ao seu segmento a sujeitar aos mesmos ensaios.

Trata-se de uma decorrência do princípio da boa fé contratual.

Aliás, como decorre também da matéria de facto fixada pela Secção no acórdão recorrido, e mais acima já transcrita, o concedente, uma vez feitos os exames ao referido pilar 38 e concluído pela natureza não estrutural das fissuras que aquele apresentava, logo levantou a ordem de suspensão de trabalhos sobre o mesmo pilar.

Significa tudo isto que a ordem de suspensão de trabalhos dada pela concedente à concessionária é legitima porque apoiada não só no contrato de concessão como na lei.

O despacho contenciosamente impugnado, ao assentar na legitimidade (legalidade) daquela ordem não padece de erro nos pressupostos, como bem julgou o acórdão da Secção.

Improcede assim a matéria das conclusões 1ª. a 25ª. das alegações.

Nas conclusões 26ª. e 27ª. defende a recorrente não se lhe poder opôr a apontada desobediência, uma vez que, como também defende, não ter tido conhecimento da ordem cujo não acatamento se encontra na base daquela.

Só que o acórdão ora recorrido, no domínio da matéria de facto que apurou, como acima se deixou já transcrito, deu como assente que a ora recorrente teve conhecimento da ordem de suspensão de trabalhos em 12/7/96.

O que leva, por si, à improcedência da matéria das referidas conclusões 26ª. e 27ª

Na conclusão 28ª. da mesma peça processual alega a ora recorrente que, a ser certo que a desobediência que se lhe imputou tem na sua base a ordem de suspensão de trabalhos de 12/7/96, então a mesma não foi ouvida nesses termos aquando da sua audiência prévia nos termos do artº. 100º. do Cód. Proc. Adm., o que envolve a nulidade do despacho recorrido, atenta a sua natureza sancionatória.

Ora, independentemente da questão de saber se a preterição da audiência da recorrente enquanto interessada no procedimento em causa poderia, no caso, ser geradora da nulidade do despacho sancionatório, a verdade é que a Secção, ao pronunciar-se sobre a mesma questão – que também foi suscitada perante ela pela ora recorrente – interpretou o conteúdo do instrumento através do qual o GATTEL ouviu, por escrito (fls. 193 e segts. dos autos), a ora recorrente, como referindo, também, a aludida ordem de suspensão de 12/7/96, bem como todo o circunstancialismo que a rodeou.

Trata-se de ilações de facto, da competência da Secção, que este Tribunal Pleno não pode censurar.

Improcede a matéria da conclusão 28ª

Na conclusão 29ª. volta a recorrente a suscitar, em idênticos termos aos que apresentara perante a Secção, a questão consistente em que o acto recorrido padece ainda de um outro erro sobre os pressupostos de facto, “ao pretender sancionar a recorrente por uma desobediência susceptível de prejudicar a correcta execução técnica da obra, quando o GATTEL veio a concordar expressamente com o reinício dos trabalhos no dia 29 de Julho seguinte, sem que se tenha procedido a qualquer reparação ou correcção das supostas deficiências” (cfr. também conclusões 30ª. a 34ª.).

Também aqui se concorda com o acórdão recorrido que, ao pronunciar-se sobre a questão acabada de equacionar, que perante a Secção foi já suscitada, considerou que a ora recorrente foi apenas punida por ter desobedecido a ordem legítima da concedente (através do GATTEL), como mais acima se referiu.

Improcede pois também a matéria das conclusões 29ª. a 34ª

Finalmente, nas conclusões 35ª. a 38ª. das suas alegações volta a defender a recorrente mostrar-se carecido de fundamentação o despacho recorrido.

Isto porque a Administração, no termo do procedimento em questão, ao proferir o despacho impugnado, não ter apreciado um dos três fundamentos contidos na resposta da ora recorrente, apresentada aquando da sua audiência prévia no aludido procedimento administrativo.

Mas também aqui carece de razão a recorrente.

Na verdade, tal como se ponderou no acórdão da Secção, citando-se Vieira de Andrade (“ O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos ”, p. 248.), as razões indicadas na fundamentação terão que ser apenas as que forem determinantes, justificativas e decisivas, não tendo que se indicar outras, mesmo que subjectivamente mais importantes ou reputadas pelo particular, até, como essenciais.

Como igualmente se ponderou ainda no acórdão recorrido, são coisas diferentes a ponderação de interesses, por um lado, e, por outro a fundamentação do acto, que não tem de conter uma resposta integral às alegações do interessado produzidas em sede da sua audiência prévia.

Improcede do mesmo modo a matéria das conclusões 35ª. a 38ª

Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: € 500.

Procuradoria : € 250.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2004

Pedro Manuel de Pinho de Gouveia e Melo (Relator) - António Fernando Samagaio - Fernando Manuel Azevedo Moreira - João Pedro Araújo Cordeiro

- José Manuel da Silva Santos Botelho - Rosendo Dias José - Américo Joaquim Pires Esteves - Maria Angelina Domingues