409/18.3T8BGC-D.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I - Estando a criança no centro do processo decisório, é natural e imperioso que a mesma tenha a possibilidade de nele participar, de ser ouvida e manifestar os seus pontos de vista. II - A criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, deve ser sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, devendo a sua opinião ser tida em consideração na determinação do seu superior interesse.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães I - Relatório AA deduziu incidente de alteração da regulação das responsabilidades parentais, contra BB no que concerne aos filhos de ambos CC e DD, nascidos respetivamente em .../.../2006 e em .../.../2010. Em sede de conferência de pais, por não ter sido possível obter o acordo dos progenitores, foi proferida decisão que procedeu à regulação provisória do regime de visitas, nos seguintes termos: «No que concerne aos convívios e no sentido de afastar o referido pelo progenitor, somos do entendimento que considerando que o regime que se encontrava regulado definitivamente já não se encontrava a ser cumprido desde fevereiro do presente ano; que o progenitor e a jovem não estabeleceram qualquer contacto desde fevereiro de 2022, com a exceção de entrega de um documento e que, relativamente a DD, o regime de convívios também não se encontra a vigorar nos termos acordados, sendo que os mesmos apenas se encontravam nos dias de escola e desde o término das aulas não mais se viram; considerando ainda que até à presente data tanto o DD como a CC não estabeleciam contactos telefónicos, porquanto tinham o contacto do progenitor bloqueado, o Tribunal considera que não seria adequando definir como provisório o regime que se encontrava a vigorar ultimamente pelo que se impõe uma progressiva e adequada retoma dos convívios, de acordo com a vontade aqui expressa do DD e da CC designadamente: O menor DD: O menor janta ou almoça com o pai uma vez por semana; De 15 em 15 dias passa o sábado ou domingo (manhã, tarde ou dia completo) com o progenitor, de preferência acompanhado pela irmã, no entanto, caso esta não possa estar presente, o DD não se importa de ir sozinho; O DD compromete-se a desbloquear o n.º de telemóvel do pai a fim de combinarem os dias e horas dos convívios. A menor CC: A menor janta ou almoça com o pai uma vez por semana, desde que esteja presente outro adulto, nomeadamente os avós ou tio paternos; De 15 em 15 dias passa o sábado ou domingo (manhã, tarde ou dia completo) com o progenitor, desde que esteja presente outro adulto, nomeadamente os avós ou tio paternos; Refere que os convívios com o progenitor seriam preferencialmente nos dias em que o irmão também esteja presente. Pelos dois menores foi dito que não pretendem pernoitar em casa do progenitor nem ir de férias com este.» É desta decisão que o pai BB recorre, formulando as seguintes conclusões: O presente recurso vem interposto da decisão provisória proferida em sede de conferência de progenitores (nos apensos A, B e C) do passado dia 28 de junho, no que se refere à fixação de convívios com o pai. II. O Tribunal procedeu à audição das crianças, conforme resulta da ata da conferência de pais. III. À data de envio do presente recurso, o progenitor não tinha recebido a gravação: nem por correio, nem por e-mail (não obstante o pedido expresso nesse sentido para obviar à demora do envio do correio). Considerando que foram as crianças que definiram a decisão provisória judicialmente decretada, o acesso à gravação afigurava-se absolutamente essencial. A impossibilidade de acesso à gravação configura um comportamento omissivo e parcialmente inviabilizador da prova, dificultando séria e discricionariamente o direito do progenitor ao recurso, o que se afigura especialmente grave num contexto de evidente abuso emocional e de alienação parental. VI. O acesso à gravação foi atempadamente requerido, tendo o progenitor fornecido o suporte técnico necessário, assim cumprindo com o dever de diligência que o onera com o encargo de diligenciar, logo após a diligência, pela rápida obtenção da gravação das declarações das crianças. VII. A intenção do legislador que o procedimento tendente à obtenção de cópia da gravação pelas partes fosse o mais célere e simples possível, o que se torna especialmente relevante num contexto em que o prazo para recurso da decisão é de, apenas, 15 dias, sem que possa descontar-se o atraso do tribunal na disponibilização efetiva da gravação à parte. VIII. O progenitor foi, assim, injustamente penalizado por ver o seu direito ao recurso severamente limitado/dificultado pelo atraso injustificado no acesso à requerida gravação. A observância do princípio do contraditório, essencial para qualquer processo, apenas se encontra devidamente assegurada com a gravação das declarações dos menores e com a sua imediata disponibilização aos mandatários das partes (especialmente numa situação em que os mandatários dos progenitores não estiveram presentes em imediação física no ato de tomada de declarações aos menores), disponibilização esta que, no caso, não sucedeu, sendo certo que a súmula realizada pela Meritíssima Juiz se afigura, manifestamente, insuficiente. Por conseguinte, não foi devidamente observado o princípio do contraditório, o que configura uma violação do preceituado no artigo 5.º, n.º 7 do RGPTC, que desde já se deixa consignado. XI. O artigo 20.º, nº 4, da Constituição da República estabelece como direito fundamental que todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo XII. Igualmente determina o artigo 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. XIII. No caso, o atraso injustificado no acesso à requerida gravação ao ponto de não ter sido rececionado antes do termo do prazo de recurso nem no decurso do prazo de multa constitui uma violação do preceituado no artigo 20.º, n.º 4, da Constituição da República e do artigo 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o que desde já se invoca. XIV. A partir do dia 14 de fevereiro, o Apelante não mais conseguiu voltar a comunicar com os seus filhos, nem mesmo mediante estabelecimento de contacto telefónico através do telemóvel que o progenitor lhes ofereceu e cujos custos associados são pagos por si, permanecendo o seu contacto, durante vários meses, bloqueado no telemóvel dos filhos, vendo-se portanto o Apelante impedido de estabelecer qualquer contacto, presencial ou telefónico, com a CC e com o DD. XV. Também os familiares paternos, designadamente os avós, se encontram, à data, com dificuldades em conviver com os seus netos, mostrando-se condicionados pelo controlo exercido pela progenitora. XVI. A Requerida comunicou ao Requerente ter decidido suspender, qualquer contacto do progenitor com os menores, em manifesto incumprimento do acordo de regulação de responsabilidades parentais vigente e sem que exista uma decisão judicial expressa que o determine. XVII. O Requerido foi dando conhecimento aos autos das suas dificuldades em contactar os seus filhos, pelo que se impunha que alguma medida tivesse sido tomada pelo Tribunal, destinada a afastar o periculum in mora adveniente do afastamento entre pai e filhos. XVIII. O Requerido informou os autos de que apenas conseguia estar com o seu filho quando se deslocava à escola que o menor frequenta, e por breves momentos, estando com ele no decorrer dos intervalos de 10 minutos entre as aulas para saber se estava tudo bem. XIX. Na realidade, fazendo uso de falsas alegações para, tão-somente, denegrir a imagem do Requerido e, com isso, lograr assegurar a exclusividade da relação com os seus filhos, a Requerente lançou mão, de modo perverso, dos processos e demais expedientes judiciais, escudando-se numa nova acusação de crime de violência doméstica, pondo em causa a idoneidade, honra e bom nome do Requerido, mas sobretudo, as suas competências e capacidades parentais. XX. Foi vedada aos seus filhos a possibilidade de conviver, naturalmente e como deveria ser, com o progenitor e com a sua família paterna, o que, evidentemente, colocou as crianças numa situação de perigo, perturbadora da sua estabilidade emocional. XXI. Aliás, o progenitor soube através do envio das despesas que os seus filhos estariam a ser acompanhados em psicólogos, desconhecendo o nome do profissional que os acompanha e o processo terapêutico que vem sendo realizado, já que nunca foi envolvido no processo de acompanhamento das crianças. XXII. Este facto não deixa de o preocupar, até considerando a mudança que tem vindo a notar no comportamento do desde que iniciou o acompanhamento. XXIII. Certo é que, como se referiu, desde o final do ano letivo, o Requerido deixou de poder visitar os filhos, nem os filhos visitar o pai ou com ele conviver de qualquer modo. XXIV. Inexistiu até à data qualquer comportamento pró-ativo mínimo que promovesse tal convívio ou sequer o facilitasse; antes pelo contrário, toda a atuação da Requerente foi sempre concertada para afastar, denegrir e impedir o pai e os filhos do seu inalienável direito de conviver, colocando todo o tipo de entraves à relação paterno-filial, a ponto de bloquear o contacto do pai do telemóvel dos seus filhos. XXV. Evidente se torna, portanto, que a progenitora manipula os menores, mormente o DD, exercendo, assim, abuso emocional sobre os mesmos e disso deu nota o progenitor no momento em que propôs a competente ação de incumprimento das responsabilidades parentais, facto que já motivou também a apresentação de uma queixa-crime em que a progenitora é Denunciada, por se entender as condutas da progenitora se subsumem nos elementos objetivos do tipo legal de crime de violência doméstica na sua vertente psicológica. XXVI. Condutas estas que, para além do tipo de crime em que se inserem, são passiveis de constituir, também, alienação parental, fenómeno que, como é sabido, se caracteriza pela interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, levada a cabo ou induzida por um dos progenitores que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, no sentido de provocar uma quebra ou dano relevante nos vínculos afetivos próprios da filiação existentes até então entre o filho e o progenitor visado, sem que para tal haja uma justificação moral ou socialmente aceitável. XXVII. Pelos menores foi dito que queriam estar com o pai (o que acabou por ser uma surpresa, dado o contexto de afastamento prolongado), propondo para o efeito um almoço ou jantar semanal e, quinzenalmente, um sábado ou domingo completo. Referiram que não queriam férias e não queriam pernoitas. A aceita estar com o pai, desde que com supervisão de um adulto (sic). O comprometeu-se a desbloquear o telemóvel (sic). XXVIII. Certo é que o Tribunal a quo decidiu acolher integralmente a vontade expressa pelas crianças. XXIX. Assim: (i) foi negada ao progenitor a possibilidade de com eles passarem férias (apesar de a altura de férias ser muito gratificante para as crianças que sempre exibiram muita felicidade com esses momentos) e (ii) não tem a possibilidade de pernoitar com eles, limitando-se os seus convívios a um sábado ou domingo de quinze em quinze dias. XXX. Tudo isto porque a já não estava com o pai desde fevereiro (com exceção da entrega da autorização para a viagem) e o já não estava com o pai desde o final das aulas. XXXI. A vontade expressa dos menores ditou, assim, os termos da decisão provisória. XXXII. Ora, a vontade e opinião da criança terá como limite o seu superior interesse. XXXIII. Não podemos desde logo deixar de ter presente que se tratam de crianças, não sendo seguro que possuam o discernimento para ajuizar o valor de tais afirmações, bem como a maturidade suficiente para saber o que é melhor para si. XXXIV. Por outro lado, e como desde logo foi alegado no início do processo, os autos evidenciam uma tentativa de manipulação por parte da progenitora. XXXV. Note-se que as crianças vinham com um programa bem definido: o calendarizou as visitas, mostrando-se aparentemente muito assertivo quanto à periodicidade das mesmas (um almoço ou jantar semanal acrescido de, quinzenalmente, um sábado ou um domingo). A introduziu cirurgicamente na equação a supervisão do adulto, assim acolhendo o peticionado pela progenitora em sede de requerimento inicial. XXXVI. Ao decidir como decidiu, o Tribunal acolheu acriticamente esta vontade: aparentemente não problematizou o porquê de não pretenderem pernoitas, de não quererem ir de férias com o pai. O Tribunal foi um mero recetáculo da recusa das crianças, recusa esta que foi sendo habilmente plantada pela interferência negativa da progenitora, passando então a escudar-se na recusa daqueles para omitir o cumprimento dos seus deveres parentais. XXXVII. Por outro lado, não nos podemos dissociar do momento temporal em que tais declarações foram proferidas, já que, desde fevereiro que estas crianças foram privadas de estar com o pai. XXXVIII. É inequívoco que, no mínimo, deveria o Tribunal a quo ter mantido o regime em vigor, de modo a permitir reverter a situação emocional das crianças. XXXIX. Não se mostrará nunca possível um progressivo e profícuo estreitar das relações pai filhos se estes continuarem num convívio diário com quem destrói a imagem deste pai. XL. Do núcleo das responsabilidades parentais que compete a cada um dos pais exercer, faz também parte educar o filho no respeito pelo outro progenitor e promover a relação de ambos, pelo que sempre competirá ao outro, guardião, adotar uma atitude que vá no sentido de reverter esse quadro e evitar a quebra dos vínculos que são próprios da filiação, sendo tal postura tão mais esperada quanto consabida é a relação de dependência afetiva que, na generalidade dos casos, a criança estabelece com o progenitor com quem reside e a ascendência que este tem sobre ela. XLI. Não por acaso o artigo 1906.º do Código Civil aponta especificamente, nos seus nºs 5 e 7, como principal objetivo da realização do superior interesse da criança no que respeita ao exercício das responsabilidades parentais, a manutenção de uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, valorizando-se a disponibilidade manifestada por cada um deles para a promover. XLII. Refira-se, a este propósito, que a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) estabelece, em várias normas, a proteção da família. XLIII. O artigo 8.º da CEDH reveste, neste contexto, um valor central, estabelecendo no seu n.º 1 que «qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência». XLIV. O próprio Tribunal Europeu dos Direitos do Homem teve já oportunidade para se pronunciar sobre a necessidade de os legisladores e tribunais nacionais proferirem respostas adequadas à resolução de casos de alienação parental (muitas vezes, condenando os Estados nesse sentido). XLV. A alienação parental constitui um gravíssimo abuso emocional, para o qual os tribunais devem estar atentos, e o sistema de justiça deve reconhecer este fenómeno e dirigir-lhe respostas céleres, adaptadas a cada caso, para salvaguarda do superior interesse da criança concretamente afetada em cada situação. XLVI. Urge então que esta Relação altere a decisão proferida no dia 28 de julho de 2022 pelo Tribunal a quo, ordenando, pelo menos, a imediata reposição do regime. XLVII. A decisão recorrida violou o disposto no artigo 5.º do RGPTC, artigo 1906.º , n.º 5 e 7 do Código Civil , artigos 20.º, 67.º e 69.º da Constituição e artigos 6.º e 8.º da CEDH. Pugna o Recorrente pela revogação da decisão recorrida que deve ser alterada, mediante a imediata reposição do regime de convívios violado. Não foram apresentadas contra-alegações. Foram colhidos os vistos legais. Cumpre apreciar e decidir. Delimitação do objeto do recurso A única questão a apreciar consiste em saber se deve ser revogada a regulação provisória, mantendo-se o regime de visitas antes fixado. III - Fundamentação 3.1. Os factos Os factos a considerar são os seguintes: 1- CC e DD, nasceram, respetivamente, em .../.../2006 e .../.../2010 e são filhos de AA e BB. 2 - Os progenitores estão divorciados desde ... de 2015. 3- Em 10/07/2018, os progenitores celebraram Acordo de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais, tendo, quanto ao regime de visitas, acordado no seguinte: Regime de Visitas Respeitando sempre os períodos de descanso dos menores e as suas obrigações escolares, o pai passará o fim-de-semana de quinze em quinze dias com os menores, devendo para tanto ir buscá-los às 18h00m de Sexta-feira a casa da mãe, bem como entregá-los no mesmo local às 19h00m de Domingo, sem prejuízo do disposto nas alíneas seguintes. Quando o fim-de-semana de visita do pai coincida com exames escolares dos menores na semana seguinte, este deverá entregar os menores, na casa da progenitora, às 17h00m de Domingo. Respeitando sempre as obrigações académicas e de acordo com os respectivos horários escolares, o pai almoçará dois dias por semana com os menores, dias da semana esses cuja calendarização será definida, por acordo dos progenitores, no início de cada ano lectivo; o pai jantará ainda com as crianças à Quarta-feira, assegurando, neste caso, a entrega dos menores em casa da mãe até às 21h00 desse dia. No ano de 2018, e no que respeita ao período de férias escolares do Natal, passarão as crianças a semana de 18/12/2018 a 25/12/2018 (até ás 11H00) com a mãe, passando a semana de 25/12/2018 (a partir das 11H00) até 1/1/2019 com o pai. No ano a seguir, a semana que inclui a consoada será passada pelas crianças com o pai, sendo a semana que inclui a passagem de ano passada com a mãe. E assim sucessivamente, de forma alternada. No ano de 2019, as crianças passarão a primeira semana de férias escolares da Páscoa com a mãe, passando a segunda semana de férias escolares nesse período com o pai. No ano seguinte, observar-se-á a ordem inversa, passando as crianças a primeira semana de férias escolares da Páscoa com o pai e a segunda semana de férias escolares nesse período com a mãe. E assim sucessivamente de forma alternada. Os menores passarão a pausa escolar do Carnaval de forma alternada com cada um dos progenitores, com início às 19h00m do Domingo antecedente e fim às 19h00m da Quarta- feira seguinte. Deste modo, no ano de 2019, as crianças passarão o período de Carnaval com a mãe, passando tal período com o pai no ano de 2020 e assim sucessivamente de forma alternada. Os menores passarão o dia de aniversário de cada um dos progenitores com o progenitor aniversariante, pernoitando em casa deste no referido dia e, caso o dia seguinte coincida com dia de aulas, responsabilizando-se tal progenitor por levar as crianças à escola. Os menores passarão o dia do pai com o progenitor e o dia da mãe com a progenitora, observando-se o disposto na cláusula antecedente quanto à pernoita dos menores e a responsabilidade pela deslocação destes à escola no dia seguinte. Em 2019, no dia de aniversário das crianças, os menores almoçarão com o pai, jantando em casa da mãe. Em 2020, observar-se-á a ordem inversa, almoçando os menores no dia do aniversário com a mãe e jantando, nesse dia, com o pai. No caso de, segundo as cláusulas antecedentes, as crianças deverem dormir nesse dia em casa do outro progenitor, o progenitor com quem as crianças jantem nos respectivos aniversários compromete-se a entregar os menores até às 22h30 desse dia. As recolhas e entregas dos menores nas datas referidas nas cláusulas 3.3 a 3.9 serão asseguradas pelo pai. Na eventualidade de um dos progenitores não ter a possibilidade de cumprir o estatuído quanto ao regime de visitas, as partes acordam em comunicar esse facto entre si, com uma antecedência de 3 dias, para que quem não esteja com os menores possa com eles ficar. 4 – Em fevereiro de 2022, a progenitora veio requerer a alteração da regulação das responsabilidades parentais, alegando que “4.º no passado dia 12 de Fevereiro corrente, pelas 21h15m, depois de ter ido buscar os menores a casa da requerente no âmbito da execução da regulação ajustada, dentro do automóvel que conduzia e em que transportava os seus dois filhos, o requerido envolveu-se numa discussão fútil com a CC. 5.º A dado momento, o requerido parou o veículo a mandou a CC sair. 6.º Na sequência do que a esbofeteou na face com grande violência, provocando a sua queda no solo, de forma desamparada. 7.º O DD assistiu a esse acto do interior do veículo.” (…). Pede a final a regulação das responsabilidades parentais no que ao regime de visitas concerne em termos diferentes dos vigentes, o que, no entendimento da requerente, apenas será possível conformar adequadamente após a realização de uma exaustiva avaliação psicológica do requerido, da própria requerente e dos menores, no sentido de avaliar do risco provável da repetição de tais comportamentos e das suas possíveis consequências. 5 – Desde então a requerente deixou de executar o regime de visitas estabelecido. 6 – No âmbito desse processo foi proferida a seguida decisão: «No que concerne aos convívios e no sentido de afastar o referido pelo progenitor, somos do entendimento que considerando que o regime que se encontrava regulado definitivamente já não se encontrava a ser cumprido desde fevereiro do presente ano; que o progenitor e a jovem não estabeleceram qualquer contacto desde fevereiro de 2022, com a exceção de entrega de um documento e que, relativamente a DD, o regime de convívios também não se encontra a vigorar nos termos acordados, sendo que os mesmos apenas se encontravam nos dias de escola e desde o término das aulas não mais se viram; considerando ainda que até à presente data tanto o DD como a CC não estabeleciam contactos telefónicos, porquanto tinham o contacto do progenitor bloqueado, o Tribunal considera que não seria adequando definir como provisório o regime que se encontrava a vigorar ultimamente pelo que se impõe uma progressiva e adequada retoma dos convívios, de acordo com a vontade aqui expressa dos DD e da CC designadamente: O menor DD: O menor janta ou almoça com o pai uma vez por semana; De 15 em 15 dias passa o sábado ou domingo (manhã, tarde ou dia completo) com o progenitor, de preferência acompanhado pela irmã, no entanto, caso esta não possa estar presente, o DD não se importa de ir sozinho; O DD compromete-se a desbloquear o n.º de telemóvel do pai a fim de combinarem os dias e horas dos convívios. A menor CC: A menor janta ou almoça com o pai uma vez por semana, desde que esteja presente outro adulto, nomeadamente os avós ou tio paternos; De 15 em 15 dias passa o sábado ou domingo (manhã, tarde ou dia completo) com o progenitor, desde que esteja presente outro adulto, nomeadamente os avós ou tio paternos; Refere que os convívios com o progenitor seriam preferencialmente nos dias em que o irmão também esteja presente. Pelos dois menores foi dito que não pretendem pernoitar em casa do progenitor nem ir de férias com este.» 2. O Direito O Recorrente começa por suscitar a inobservância do principio do contraditório, por não lhe ter sido disponibilizada atempadamente cópia da gravação das declarações dos menores. Todavia, de tal vicio não assaca qualquer consequência. Concorda-se que a observância do princípio do contraditório, essencial para qualquer processo, apenas se encontra devidamente assegurada com a gravação das declarações dos menores e com a sua disponibilização aos mandatários das partes, apesar da súmula realizada pela Meritíssima Juiz no decurso da diligência. Todavia, quanto a tal nada vem pedido, apenas se “consignando” o ocorrido. Donde, este segmento das alegações não constitui em si objeto de recurso. Isto posto. Iniciaram-se os presentes autos com o pedido da Requerente, mãe dos menores, de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais, que estabelecera, em suma, que o pai passaria o fim-de-semana de quinze em quinze dias com os menores e almoçaria com eles dois dias por semana e jantaria às quartas feiras, com fundamento em agressão à filha CC denotativo de um atual comportamento instável e agressivo. Mercê de tal situação os menores estiveram sem contactar o pai durante cerca de 4 meses. Na conferência, os menores foram ouvidos e de acordo com a vontade por estes manifestada, foi estabelecido um regime cautelar passando os menores a jantar ou almoçar com o pai uma vez por semana; de 15 em 15 dias passam o sábado ou domingo com o progenitor, sendo que os convívios com a CC deverão ocorrer com a presença de outro adulto, nomeadamente os avós ou tio paternos. Decorre do disposto no artigo 42.º , n.º 1, da Lei 141/2015 , de 8 de Setembro (Regime Geral do Processo Tutelar Cível, doravante RGPTC), quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais. A possibilidade de alteração é assegurada pela natureza de jurisdição voluntária dos procedimentos tutelares cíveis – artigo 12.º do RGPTC –, jurisdição que se caracteriza pela alterabilidade das resoluções – artigo 988.º , n.º 1, do Código de Processo Civil . A regulação do exercício das responsabilidades parentais é feita de harmonia com os interesses da criança – artigo 40.º, n.º 1, do RGPTC -, visando a promoção do desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos – artigo 1885.º , n.º 1, do Código Civil -, o qual pode exigir a modificação do estabelecido, nomeadamente quando as circunstâncias da criança se alterem. A procedência do pedido de alteração decorre, pois, da prova de que o regime estabelecido deixou de ser adequado a promover os fins visados pelo exercício das responsabilidades parentais. Não chegando a acordo os progenitores é obrigatória a decisão provisória – artigo 38.º, do RGPTC - decisão tomada em função dos elementos já processualmente adquiridos e que caduca quando for revogada, alterada ou quando for proferida a decisão final. Tratando-se de uma decisão provisória, fundada nos poucos elementos até essa data recolhidos, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, atuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses dos menores e só depois os dos progenitores, evitando que a decisão agudize o conflito e assim impeça um acordo, que ainda poderá vir a ser obtido na segunda fase da conferência (Cf. art.º 39º nº 1 do RGPTC) [i] . Não cumpre aqui analisar e decidir se ocorreram circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração da regulação das responsabilidades parentais estabelecida. Apenas, determinar, face às circunstancias atuais e concretas, qual o melhor regime provisório para o DD de 13 anos e para a CC de (quase) 17 anos. O critério decisório primordial na tomada de decisões relativas a crianças e jovens é o do superior interesse da criança. Estando a criança no centro do processo decisório, é natural, diremos imperioso, que a mesma tenha a possibilidade de nele participar, de ser ouvida e manifestar os seus pontos de vista. É hoje pacífico o entendimento, estando ademais consagrado na lei interna e nas convenções internacionais, a audição da criança, devendo ter-se em conta a sua idade e grau de maturidade e capacidade de discernimento. O princípio da audição da criança tem como pressuposto a consideração de que a mesma deve ser ouvida nas decisões que lhe dizem respeito, pelo respeito pela sua personalidade. Nesta conformidade, “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse - artigos 4º nº 1, al. c) e 5º, nº1 do RGPTC, Ouvir a criança implica permitir que a mesma possa expor os seus pontos de vista acerca do conflito parental e das medidas que podem vir a ser adotadas pelo Tribunal com vista à proteção dos seus direitos enquanto criança, e que lhe digam diretamente respeito. Por outro lado, tomar em consideração a opinião da criança significa incluir a sua voz no processo de tomada de decisão judicial, ou seja, ponderar os seus pontos de vista, do mesmo modo que o Tribunal pondera as posições manifestadas pelos pais, enquanto partes do processo [ii] . Quando o legislador refere que a opinião expressa deve ser tomada em consideração revela uma preocupação pela importância e seriedade com que a voz da criança deve ser encarada em todas as questões que lhe digam respeito. O julgador terá, sob pena de reduzir este direito a uma mera formalidade, de refletir sobre a vontade e opinião expressamente transmitidas pela criança e valorá-la. [iii] Neste sentido, “exceto na presença de provas de que a opinião expressada pelo menor é desadequada, podendo colocá-lo numa situação de risco, o tribunal deverá considerá-la em prol do seu melhor interesse”, sendo “importante atender às suas experiências e pontos de vista de forma a assegurar a sua inclusão na tomada de decisão” [iv] . Como se decidiu no acórdão desta Relação de 20.03.2018, “no âmbito da regulação das responsabilidades parentais, é em prol da criança que a decisão deve ser proferida, é no futuro da criança que a decisão se vai reflectir – ela é o sujeito no centro de todo o processo conducente à decisão –, pelo que a sua vontade, desde que não sujeita a distorções externas, nem reveladora da falta de perceção adequada de riscos visíveis para o julgador – isto é, depois de devidamente valorada no contexto em que foi assumida e em função do seu superior interesse –, deve ser acolhida na decisão a proferir” [v] . Todavia, sendo embora a opinião da criança um elemento fulcral, o critério decisório não pode ser outro senão o do seu (superior) interesse. Por isso aquela não se sobrepõe a este, embora possa conduzir à mesma conclusão. No caso, tendo o DD 12 anos e a CC 16 anos, na data em que foram ouvidos em tribunal, e tudo indiciando terem os mesmos um normal grau de desenvolvimento e inteligência, não sendo percetíveis, nesta fase, fatores de persuasão externa que influenciem a sua vontade, é de considerar que a sua manifestação de vontade no sentido de estarem com o pai ao almoço ou ao jantar uma vez por semana e de 15 em 15 dias passar o sábado ou domingo, corresponde a uma vontade livre e esclarecida, assumida por quem já possui maturidade para a escolha em causa. Não se acompanha, assim, a alegação do recorrente no sentido de que o tribunal foi um mero recetáculo da recusa das crianças, recusa que foi sendo habilmente plantada pela interferência negativa da progenitora. Ao invés, em face da maturidade do DD e da CC, a qual resulta realçada pelo progenitor ao longo das suas alegações, a vontade destes foi considerada e acolhida, em função do seu superior interesse, na tomada da decisão provisória. Não se olvida que para os progenitores e para os filhos a possibilidade de estarem juntos é uma parte essencial da vida familiar – como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem decidido, em muitas ocasiões. Assim sendo, o direito fundamental de um filho a não ser separado dos pais e de com ambos os progenitores manter uma relação de afetividade será tanto melhor concretizado quanto mais próximo e efetivo for o seu convívio com cada um deles. É sabido que a residência com apenas um dos progenitores exige um esforço acrescido pelo outro para a manutenção de uma relação estável, afetiva, cúmplice e próxima com os filhos. Cada decisão que seja tomada, deverá promover esse são relacionamento. As circunstâncias de cada caso ditarão, em cada momento, o regime que melhor serve o interesse da criança e o seu bem-estar. No caso, a decisão provisória, não sendo claramente a que satisfaz o desejo do pai é a que melhor defende o interesse dos menores, traduzido na vontade claramente manifestada por estes, e como tal deverá ser considerada de modo a permitir-lhes a adaptação à relação e a vivência dela com sentimentos de segurança e bem-estar essenciais ao seu desenvolvimento. O tempo decorrido de afastamento entre os menores e o pai, a relação mais conturbada com a jovem CC, não permitem decidir já e sem mais pela retoma do regime antes estabelecido. Estamos perante uma situação em que a relação pai/filha, pai/filho, pai/mãe precisa de ser avaliada (reavaliada) de modo a restabelecer a confiança, a naturalidade e o respeito. Esta decisão provisória é no momento a que melhor se adequa aos interesses dos menores, enquanto se aguarda pelo resultado das diligências que melhor habilitarão o tribunal a decidir sobre a pretendida alteração da regulação das responsabilidades parentais. Nestes termos, terá de improceder a apelação. SUMÁRIO (artigo 663º n º7 do Código do Processo Civil) I - Estando a criança no centro do processo decisório, é natural e imperioso que a mesma tenha a possibilidade de nele participar, de ser ouvida e manifestar os seus pontos de vista. II - A criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, deve ser sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, devendo a sua opinião ser tida em consideração na determinação do seu superior interesse. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando a decisão recorrida. Custas pelo Recorrente. Guimarães, 16 de Fevereiros de 2023 Assinado digitalmente por: Rel. – Des. Conceição Sampaio 1º Adj. - Des. Elisabete Coelho de Moura Alves 2º - Adj. - Des. Fernanda Proença Fernandes [i] Neste sentido, Ac. Relação de Guimarães, de 07.02.2019, disponível em www.dgsi.pt. [ii] Neste sentido, Ac. da Relação de Lisboa de 1.11.2020, disponível em www.dgsi.pt. [iii] Parecer da Ordem dos Advogados nº 29/PP/2018-G, disponível em https://portal.oa.pt/media/128231/29-pp-2018-g-versao-final.pdf [iv] Bárbara Santa Rosa, Francisco Corte – Real e Duarte Nuno Vieira, in O Respeito pela Autonomia da Criança na Regulação das Responsabilidades Parentais, artigo publicado na Revista Científica da Ordem dos Médicos, pags. 639 e 642, acessível in www.actamedicaportuguesa.com. [v] Disponível em www.dgsi.pt.