01050/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A Resolução do Conselho de Ministros nº 52/2003, de 3 de Abril de 2003 que atribuiu à CARRIS, SA, uma verba a título de compensação financeira como contraprestação do serviço público prestado naquele ano, não traduz uma deliberação que a Administração impôs unilateralmente, adstringindo a CARRIS SA aos efeitos jurídicos respectivos, mas antes reveste a natureza de execução, por parte do Estado, do acordo de vontades que ambos celebraram.

II- A fonte de conformação do direito, no caso, não residiu em hipotética decisão autoritária da Administração que, fora ou independentemente do contexto do contrato de concessão do serviço público, é imposta à empresa, mas no próprio acordo de vontades livremente negociado entre ambos.

III- Contudo, nos casos em que a concessão de serviço público, não tem por fonte um contrato – como é o caso da STCP, SA - não é possível reconduzir a atribuição de indemnizações compensatórias (constantes da mesma Resolução do Conselho de Ministros) a actos de execução contratual. Neste caso e com este âmbito a atribuição de indemnizações compensatórias configura um acto administrativo recorrível.

IV- A legitimidade activa no recurso contencioso de anulação é concedida a quem tenha um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto. Para a legitimidade activa não se exige a invocação da titularidade de um direito subjectivo, mas o também não basta a invocação de um mero interesse geral, sendo necessário que o interesse invocado seja “directo e pessoal”, ou seja um interesse “obviamente diferenciado” do interesse geral.

V- Não têm legitimidade activa as empresas de transportes rodoviárias que laboram na área metropolitana do Porto na anulação de um acto que atribui indemnizações compensatórias à STCP, SA em virtude das obrigações assumidas em termos de exploração de transportes e tarifas, uma vez que não são titulares de qualquer bem jurídico directamente afectado com a atribuição de tais indemnizações.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

ANTROP – ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DE PESADOS DE PASSAGEIROS; ..., LDA, ... & C. LDA; ..., SA e RODOVIÁRIA DE LISBOA, devidamente identificadas nos autos, interpuseram RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO da RESOLUÇÃO DO CONSELHO DE MINISTROS, n.º 52/2003, de 27 de Março de 2003, na parte em que atribuiu à CARRIS – COMPANHIA CARRIS DE FERRO DE LISBOA SA e à STCP – SOCIEDADE DE TRANSPORTES COLECTIVOS DO PORTO SA, as indemnizações compensatórias no valor de € 40.916.478,00 e € 12.376.201,00, respectivamente.

Imputam à Resolução, na parte impugnada, a violação do art. 11º do Dec. Lei 372/93, de 29 de Outubro, a violação do Regulamento de Transportes em Automóvel, aprovado pelo Decreto n.º 37.272, de 31 de Dezembro de 1948, bem como a violação do art. 86º, 1 e 2 CE, do Regulamento 1191/69 e art. 73º CE.

Responderam a entidade recorrida e as recorridas particulares, pugnado pela rejeição do recurso por ineptidão da petição inicial, violação do art. 56º do Regulamento do STA, ilegitimidade das recorrentes e irrecorribilidade do acto. Defenderam, ainda, quanto ao mérito, que a Resolução em causa não continha qualquer vício.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de procederem as excepções da irrecorribilidade e ilegitimidade activa das recorrentes.

Por despacho do relator relegou-se para final o conhecimento das excepções.

Alegaram recorrentes e recorridos, tendo formulado as seguintes conclusões:

Alegações das recorrentes:

“(…)Excepções

I. As Recorrentes indicaram expressa, especificada e repetidamente aquelas que consideram ser as disposições (mais) ostensiva e manifestamente violadas pelo acto recorrido, designadamente o artigo 11º do Decreto-lei nº 372/93, de 29 de Outubro, o Regulamento de Transporte em Automóvel, Decreto 37.272, O Regulamento Comunitário 1191/69 e 1107/70 e os arts. 87.º,1, 88.º e 89.º do Tratado da União Europeia, o que permite às Recorridas, bem como a este Tribunal, enquadrar e apreciar, sem margem para quaisquer dúvidas, a questão jurídica sub judice, pelo que a alegada ineptidão da pi deve ser julgada improcedente.

II. As recorrentes instruíram a sua PI com cópia do acto recorrido, tal como objecto de publicação em Diário da República, dando, assim, pleno cumprimento ao disposto no art. 56.º do RSTA, designadamente de acordo com a (necessária) interpretação actualista deste preceito.

III. A natureza jurídica e o substrato racional de uma Associação, implicam que esta faça seus os interesses dos seus Associados e que por eles norteie a sua actuação, assumindo como mau o que prejudica os direitos e interesses destes e como bom o que os beneficia. Além do mais, a Recorrente ANTROP foi expressamente mandatada pelas suas associadas para reagir contenciosamente contra a situação sub judice, intentando as acções judiciais tidas por convenientes (cfr. cópia da acta ora junta), razões pelas quais deve a mesma ser considerada parte legítima do presente pleito.

IV. As Recorrentes são concorrentes directas das Recorridas particulares, exercendo a mesma actividade comercial que estas e nas mesmas áreas geográficas em que as mesmas a exercem, tendo identificado e especificado expressamente quais as situações em que tal concorrência directa existe e em que se encontra afectada ou desvirtuada pelo acto recorrido, mormente, a das linhas interurbanas ou intermunicipais.

V. A fixação de uma compensação pecuniária pode constituir, dependendo do seu montante, um factor de distorção da concorrência e, por isso, repercute-se directamente na esfera jurídica dos seus concorrentes directos, pelo que a arguida excepção de ilegitimidade das Recorrentes deve ser julgada improcedente.

VI. Ao fixar o montante da indemnização compensatória” atribuída às Recorridas particulares a Administração – embora com a finalidade de executar uma prestação contratual – exerce um poder autoritário, já que de um modo unilateral procede ao cálculo de efectivo custo de prestação, por parte da concessionária dos serviços públicos prestados, de acordo com os princípios nessa matéria fixados, definindo, pois, o modo de execução da prestação em causa no sentido da alínea b) do art. 180.º do CPA, e daí que o faça através de correspondentes actos administrativos. Não há pois, nesta matéria, quantificação por acordo, na fixação pela Administração nos termos da lei.

VII. O facto de um contrato prever expressamente a prática de certos actos por parte da Administração contraente não pode, por si só, determinar a natureza negocial dos mesmos. Pelo contrário, o critério para determinar a natureza jurídica dos actos de execução do contrato não pode assentar apenas nas cláusulas do contrato, sob pena de estar na disponibilidade das partes a definição do próprio conceito de acto administrativo.” Designadamente, importa considerar outros critérios, tais como: (1) o do “carácter exorbitante do acto”; (2) o do exercício, ou não, de “poderes de autoridade consagrados no art. 180.º do CPA”; (3) o da fonte, também legal ou somente contratual, desses poderes; (4) o do potencial e efectivo reflexo das cláusulas contratuais nos direitos dos utentes e de outros terceiros.

VIII. Considerando-se que os actos praticados pela Administração no âmbito da execução dos contratos por si celebrados são meras declarações negociais, a única forma de reagir contenciosamente contra os mesmos é através da acção sobre contratos prevista no art. 71.º da LPTA, cuja legitimidade activa é limitada às partes, de acordo com o art. 825.º do Código Administrativo. Sendo assim, os terceiros afectados não têm ao seu alcance nenhum meio processual para tutelar a sua posição jurídica.

IX. A Resolução de Conselhos de Ministros é um acto administrativo, impugnável autonomamente por terceiros – e pelo próprio co-contratante particular – em sede de recurso contencioso de anulação, nos termos do art. 9.º, n.º 3, do ETAF, sendo esta a única solução consentânea com o princípio da tutela judicial efectiva”, razão pela qual a arguida excepção de irrecorribilidade do acto deverá ser julgada improcedente.

Em matéria de facto

X. Os Rct.es e as duas Rcd.ªs particulares CARRIS e STCP concorrem entre si na exploração de várias carreiras de transporte de passageiros fora das áreas do exclusivo de exploração das duas Rcd.ªs particulares.

XI. No exercício da sua actividade empresarial concorrencial, uns e outros estão sujeitos às mesmas normas de exploração e de sujeição a obrigações de serviço público de exploração, de transporte e de tarifas, previstas designadamente nos artigos 72º, 74º e 127º do Regulamento de Transporte em Automóveis.

XII. Enquanto as empresas particulares retiram dessa exploração os recursos advenientes da venda de títulos de transporte, com sujeição às obrigações tarifárias;

XIII. As Rcd.ªs particulares, para além dessa receita, recebem do Estado todos os anos montantes avultados sob o nome de «indemnizações compensatórias», cuja variabilidade é suficiente para demonstrar que não obedecem a qualquer regra previamente definida de atribuição.

XIV. As Rcd.ªs particulares obtêm ainda do Estado as chamadas «dotações de capital» que por vezes igualam ou excedem as indemnizações compensatórias e que lhes permitem regularmente passar a esponja sobre os seus prejuízos acumulados.

XV. Para além disso, o Estado avaliza-lhes a dívida bancária, o que lhes permite obter crédito que noutras condições não conseguiriam e a taxas de juro que não estão ao alcance das suas concorrentes.

XVI. Os Rct.es desde há anos que se elevam contra estas práticas corrosivas e desvirtuadoras da concorrência, que os obrigam a explorar carreiras perdendo dinheiro e os sujeitam a uma concorrência desleal, mas sem qualquer sucesso.

XVII. O acto impugnado é mais um de entre muitos que permitem às Rcd.ªs particulares manter a sua prática de concorrência desleal e expandir a sua rede em exploração.

XVIII. Como as próprias Rcd.ªs afirmam, “caso não houvesse indemnizações compensatórias, o serviço, tal como prestado não poderia ser assegurado” (V. 121º da contestação STCP).

XIX. Ou seja, é o apoio financeiro que o Estado lhes assegura que lhes permite manter e até expandir a sua prática de concorrência desleal.

XX. Este apoio financeiro, no caso «sub judice» o expresso e constante do acto impugnado, deve ser qualificado como um auxílio de Estado que subverte as condições de concorrencialidade do mercado de transporte de passageiros pela via rodoviária.

Em matéria de direito

XXI. Desta forma o acto impugnado viola o artigo 1º do artigo 11º do Decreto-lei 372/93, de 29 de Outubro, na medida em que “restringe ou afecta de forma significativa a concorrência no todo ou em parte do mercado”.

XXII. A aplicação do nº 1 deste artigo 11º, não fica afastada pela regra prevista no artigo 41º, 2 do mesmo diploma, que apenas se refere no seu âmbito material de aplicação «no caso de serviços públicos... ao âmbito e vigência dos contratos de concessão» - ou seja, à área de exclusivo; e subjectivamente às empresas concessionadas pelo Estado, sendo que a STCP nem sequer dispõe de um contrato de concessão.

XXIII. As regras de concorrência e, designadamente, as previstas no nº 1 do artigo 11º, não podem deixar de se aplicar fora do âmbito e da vigência dos contratos de concessão, como ocorre no caso «sub judice».

XXIV. Em mercado concorrencial, terá de se considerar que há um auxílio de Estado sempre que as empresas beneficiárias de um auxílio não façam prova de que não beneficiam na realidade de uma vantagem financeira e que, portanto, «a referida intervenção não tenha por efeito colocar essas empresas numa posição concorrencial mais favorável em relação às empresas que lhes fazem concorrência» (Acórdão Altmark).

XXV. A existência ou não da referida vantagem concorrencial deve ser aferida pela verificação de quatro condições (nº 89 do Acórdão Altmark), que referimos nos nºs 64, 65, 66 e 67 supra.

XXVI. As Rcd.ªs particulares não cumprem os requisitos de nenhuma destas quatro condições – V. n.ºs 69 a 87 supra.

XXVII. Consequentemente, não existindo um nexo directo e manifesto entre as «indemnizações compensatórias» pagas e obrigações de serviço público claramente definidas; nem estando definidos os critérios (parâmetros) que conduziriam à fixação da indemnização, é inequívoco concluir que ela constitui um auxílio de Estado para os efeitos do artigo 11º do DL 371/93, de 29 de Outubro.

XXVIII. Este auxílio de Estado é ilegal porque as indemnizações compensatórias – que só o são em nome – constituem uma real vantagem financeira para as duas Rcdªs particulares e têm por efeito colocar essas empresas numa situação concorrencial mais favorável em relação às empresas que lhes fazem concorrência, pelo que afectam de forma significativa a concorrência no todo ou em parte do mercado.

XXIX. Nos termos do art.º 90º do Tratado, actual art.º 86 CE, as regras da concorrência são indistintamente aplicadas às empresas privadas e às empresas públicas, pelo que ainda que se pudesse considerar que a STCP e a CARRIS, no exercício das suas missões de transporte estão sujeitas a obrigações de serviço público – por tais missões revestirem, do ponto de vista dos utilizadores, «um interesse económico geral que apresenta características específicas em relação ao que revestem outras actividades económicas» - o pagamento das quantias autorizadas pela decisão impugnada continuaria a ser um auxílio de Estado cuja admissibilidade ficaria sempre sujeita à verificação das quatro condições enunciadas nos artº.s 64, 65, 66 e 67 supra.

XXX. Nos termos dos artigos 72º, 74º e 127º do Regulamento de Transporte em Automóveis (Decreto nº 37.272, de 31 de Dezembro de 1948), os operadores de linhas regulares de passageiros estão todos adstritos às mesmas regras de licenciamento e sujeitos às obrigações de exploração, de transporte e de tarifas.

XXXI. A entrega a algum ou alguns desses operadores de «indemnizações compensatórias», sem recurso à fundamentação prevista no artigo 97º do mesmo RTA (fixação de carreiras de interesse público mediante compensação, o que implicaria um processo concorrencial de adjudicação) viola, evidentemente o RTA

1) por não estar prevista, e

2) por pôr em causa a igualdade de todos os operadores do mesmo mercado.

XXXII. O acto impugnado pode e deve ser sindicado à luz das disposições comunitárias sobre concorrência e auxílios de Estado, designadamente o artigo 87º, 1, CE, nos termos do qual “são incompatíveis com o mercado comum (...) os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou produções”.

XXXIII. A condição de aplicação deste artigo, segundo a qual o auxílio deve ser susceptível de afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros, não depende da natureza local ou regional dos serviços de transporte fornecidos nem da importância do domínio de actividade em causa;

XXXIV. Não está de forma alguma excluído que uma subvenção pública concedida a uma empresa que apenas fornece serviços de transporte local ou regional e não fornece serviços de transporte fora do Estado de origem possa, não obstante, ter influência sobre as trocas comerciais entre os Estados-Membros, porque, quando um Estado-Membro concede uma subvenção pública a uma empresa, o fornecimento de serviços de transporte pela referida empresa pode por esse facto ser mantido ou aumentado, o que tem como consequência que as hipóteses de empresas estabelecidas noutros Estados-Membros fornecerem os seus serviços de transporte no mercado desse Estado são diminuídas.

XXXV. Não pode haver qualquer sobreposição da obrigação da prestação de serviço público às regras da concorrência, pois o Regulamento nº 1191/69 que autoriza as autoridades competentes nacionais a adoptarem, no domínio dos transportes rodoviários, todas as medidas cobertas por esse regulamento, incluindo as medidas de financiamento necessárias para esse efeito, instaura um regime de autorização particularmente favorável que exige, em consequência, uma interpretação restritiva.

XXXVI. Este regime de autorização particularmente favorável deve, pois, ser limitado aos auxílios que são directa e exclusivamente necessários ao cumprimento do serviço público de transportes enquanto tal, com exclusão das subvenções destinadas a cobrir os défices causados à empresa de transportes por autocarro por circunstâncias estranhas à sua missão de transporte.

XXXVII. A identificação dos auxílios que são directa e exclusivamente necessários ao cumprimento do serviço público de transportes enquanto tal decorre da aferição feita nos termos das quatro condições estipuladas no nº 89º do Acórdão Altmark e melhor identificadas nos nº.s 64, 65, 66 e 67 supra, e das quais já se concluiu que nenhuma é cumprida no caso «sub judice».

XXXVIII. Desta forma, o Regulamento 1191/69 autoriza os auxílios de Estado que são directa e exclusivamente necessários ao cumprimento das obrigações do serviço público de transportes enquanto tal, mas não autoriza os auxílios que excedam essa ratio, como ocorre no caso «sub judice», pelo que este Regulamento se deve ter por violado.

XXXIX. E tão pouco a aplicação deste Regulamento ou o abuso da sua aplicação está coberto pelo artigo 73º do Tratado CE, uma vez que na sequência da adopção do Regulamento n.º 1107/70, relativo aos auxílios concedidos no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável, os Estados-Membros já não estão autorizados a invocar o benefício do artigo 77.° do Tratado (actual artigo 73.° CE), que prevê que os auxílios que vão ao encontro das necessidades de coordenação dos transportes ou que correspondam ao reembolso de certas prestações inerentes à noção de serviço público são compatíveis com o Tratado, fora dos casos referidos no direito comunitário derivado.

XL. Assim, nas hipóteses em que o Regulamento n.º 1191/69, relativo à acção dos Estados-Membros em matéria de obrigações inerentes à noção de serviço público no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável não seja aplicável e em que as subvenções em causa fiquem sob a alçada do artigo 92.°, n.º 1, do Tratado (que passou, após alteração, a artigo 87.°, n.º 1, CE), o Regulamento n.º 1107/70 enuncia, de maneira exaustiva, as condições em que as autoridades dos Estados-Membros podem conceder auxílios ao abrigo do artigo 77.° do Tratado.

XLI. No caso «sub judice» o auxílio em causa – as indemnizações compensatórias impugnadas – está sob a alçada do artigo 87º, 1 CE, e, não respeitando os preceitos do Regulamento 1107/70, designadamente o seu artigo 2º, é proibido.

XLII. Desta forma o acto impugnado deve ser anulado por violação da lei nacional e da legislação comunitária original e derivada.

Alegações da entidade recorrida (Conselho de Ministros):

I. A recorrente ANTROP carece de legitimidade activa para impugnar o acto objecto do presente recurso contencioso de anulação já que a eventual vantagem derivada da anulação do acto impugnado nunca reverteria directa e imediatamente na sua esfera jurídica mas, quando muito, na esfera jurídica de alguns dos seus associados.

II. A carência de legitimidade activa da ANTROP é reforçada pelo facto de se encontrar estatutariamente limitada à defesa dos interesses comuns dos seus associados e aparecer nos presentes autos a defender interesses individuais de algumas das empresas suas associadas.

III. Por outro lado, todas as recorrentes carecem ainda de legitimidade para a interposição do presente recurso dado fundarem as suas pretensões em interesses eventuais e não concretizados ao invés do que impõe a lei. O interesse subjacente ao recurso contencioso de anulação tem de ser um interesse actual e reconhecível. Ora, as recorrentes fundam a sua posição numa mera ideia abstracta de defesa da concorrência.

IV. Consequentemente, procede a excepção dilatória da ilegitimidade activa, devendo o recurso ser rejeitado e a autoridade recorrida absolvida da instância.

V. Não se verifica a pretendida violação do nº 1 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 371/93, de 26 de Outubro, já que o nº 3 da mesma disposição normativa considera que não são considerados auxílios de Estado «as indemnizações compensatórias, qualquer que seja a forma que revistam, concedidas pelo Estado como contrapartida da prestação de um serviço público». Tal é, efectivamente, o caso.

VI. Devem ser desconsideradas todas a alusões constantes das alegações a uma pretensa violação de disposições específicas do Regulamento de Transporte em Automóvel, já que em violação da alínea d) do nº 1 do artigo 36º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, a recorrente ANTROP não as individualizou na petição de recurso.

VII. O acto impugnado não viola os artigos 87º e 88º do TCE e respectivo direito derivado, já que tais disposições não são aplicáveis ao caso concreto, dado que a inexistência de conexão comunitária remete para a regulação constante do regime nacional de defesa da concorrência.

VIII. Mesmo que vingasse o entendimento da aplicabilidade do regime comunitário ao caso, sempre se deveria considerar que as indemnizações compensatórias impugnadas estão expressamente previstas na legislação nacional e autorizadas pelo Regulamento nº 1191/69, pelo que nunca poderiam ser consideradas como auxílios de Estado

Termos em que deve o presente recurso ser rejeitado, procedendo a excepção dilatória da ilegitimidade activa e absolvendo-se a autoridade recorrida da instância ou, caso assim se não entenda, deve ser-lhe negado provimento por não provado, mantendo-se o acto recorrido na ordem jurídica dado tratar-se de um acto válido.

Alegações da Carris:

1º Os actos impugnados não enfermam de qualquer um dos vícios invocados pelas recorrentes, pelo que deverão ser mantidos;

2º Os actos impugnados no que à interessada Carris, SA dizem respeito não violaram qualquer disposição do Regulamento do Transporte em Automóveis, quer porque não existe qualquer sobreposição das suas redes com as dos operadores privados, quer porque apenas realiza pequenas extensões de carreiras urbanas de autocarros nos concelhos limítrofes de Lisboa, indispensáveis para o serviço público e em conformidade com o previsto no contrato de concessão, bem como no RTA (artigos 98º e 112º);

3º Nas extensões que a interessada Carris, SA efectua fora dos limites administrativos da cidade de Lisboa, isto é, fora da concessão, encontra-se em pé de igualdade com os operadores privados e sujeita às mesmas regras da concessão previstas no RTA. E caso os operadores privados se sintam lesados com qualquer uma extensão suburbana pedida à DGTT têm ao seu alcance os meios legais que se iniciam com a reclamação prevista no parágrafo 1º do art. 101º do RTA, não sendo pois, esta a forma adequada de eventual defesa dos seus interesses;

4º Os actos impugnados não violaram qualquer legislação sobre auxílios de Estado previstos na legislação comunitária e na Lei da Concorrência, uma vez que a Lei nacional (Dec. Lei 371/93, de 29 de Outubro e Lei n.º 18/2002, de 11 de Junho) não considera auxílios do Estado as indemnizações compensatórias, prevendo a forma de qualquer interessada reagir contra os auxílios concedidos pelo Estado e os preceitos do ordenamento comunitário não são aplicáveis ao caso concreto, por não existir qualquer afectação do comércio entre Estados membros.

Alegações da conta-interessada STCP:

I. Existem muitas e fundadas razões para que esse Venerando Tribunal julgue improcedente o presente recurso contencioso de anulação.

II. Em matéria de excepção, existem quatro razões de improcedência, a saber: (i) ineptidão da petição inicial; (ii) violação do artigo 56º do RSTA; (iii) ilegitimidade activa das Recorrentes; (iv) irrecorribilidade do acto impugnado.

III. Quanto à ineptidão da petição inicial, fica provado que a mesma não cumpre o disposto a alínea d) do n.º 1 do artigo 36º da LPTA, nos termos da qual na petição de recurso, deve o recorrente expor com clareza os factos e as razões de direito que fundamentam o recurso, indicando precisamente os preceitos ou princípios de direito que considere infringidos.

IV. Da análise da petição inicial, verifica-se, de forma evidente, que as Recorrentes não indicam precisamente os preceitos ou princípios de direito que consideram infringidos pela RCM (o alegado acto inválido).

V. O que se demonstra pela simples leitura do artigo 145º do articulado sob resposta - integrado na parte da petição epigrafada «Do Direito» - no qual se escreve o seguinte: "Conforme já ficou referido, a RCM sub judice ao atribuir à CARRIS e à STCP auxílios de Estado em detrimento directo dos seus concorrentes viola o Regulamento do Transporte em Automóveis (Decreto 37.272, de 31 de Dezembro de 1948); viola a legislação aplicável à própria STCP e à CARRIS (Decreto-Lei n.º 90/91, de 23 de Fevereiro), viola a legislação comunitária sobre auxílios de Estado, designadamente os artigos 87º, 88º e 89º do Tratado da União Europeia e os Regulamentos comunitários n.º 1107/70, de 4 de Junho e 1191/69, de 26 de Junho; e viola igualmente o artigo 11º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro (Concorrência)".

VI. A referência é feita de tal modo vago que não se percebe qual a norma ou normas contidas em cada um daqueles diplomas legais que as Recorrentes consideram ter ou terem sido eventualmente violadas pela RCM.

VII. As mesmas alegam que indicaram as normas "que consideram ser as disposições (mais) ostensiva e manifestamente violadas pelo acto recorrido, designadamente os artigos 87º, 88º e 89º do Tratado da União Europeia".

VIII. As Recorrentes não perceberam que a norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 36º não se basta com uma mera indicação em geral de um artigo de um qualquer texto legal, antes exigindo que se especifique em concreto qual a norma do artigo efectivamente violada.

XIX A não ser assim o nosso sistema de direito administrativo seria incoerente, pois, de um lado teríamos uma Administração Pública vinculada - por força do princípio da legalidade - a indicar, quanto à fundamentação de direito, as normas jurídicas em que baseia as suas actuações e, do outro, aqueles que atacando contenciosamente tais actuações gozariam do "privilégio" de o poder fazer por referência a artigos genericamente indicados.

X A indefinição na indicação das normas alegadamente violadas prejudica a defesa quer da Autoridade Recorrida quer das Recorridas Particulares, que, sempre com incerteza, procuram, muitas vezes adivinhando, quais os vícios efectivamente imputados ao acto recorrido pelas Recorrentes (e quais os vícios que estas teriam em mente quando interpuseram o presente recurso)

XI A não indicação precisa de tais normas - que o legislador expressamente exige - prejudica os direitos processuais de defesa da Recorrida Particular que, por desconhecer qual a norma ou normas a que as Recorrentes se podem estar a referir, não pode exercer plenamente tais direitos.

XII A petição não cumpre a exigência do artigo 36º, nº. 2 1, al. d), da LPTA, pelo que deverá ser julgada inepta, nos termos do artigo 193º, n.º 2, al. a), do Código do Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1º da LPTA devendo o presente recurso ser imediatamente rejeitado.

XIII A segunda excepção respeita a violação do artigo 56º do RSTA, a qual determina que "a petição será sempre instruída com o Diário do Governo ou periódico oficial em que foi publicado o acto recorrido ou, na falta de publicação, com quaisquer documentos que comprovem a prática do acto e demonstrem o seu conteúdo, bem como os documentos probatórios dos factos ou direitos que sirvam de fundamento ao recurso (sublinhado nosso)".

XIV. Ora, o artigo 56º do RSTA aplica-se aos presentes autos por força do disposto no artigo 24º, al. b), da LPTA, tendo a RCM sido publicada no Diário da República nº 79, I Série B, de 3 de Abril de 2003. Assim sendo, torna-se evidente que as Recorrentes estavam obrigadas a instruir a petição inicial com uma versão original daquele Diário da República.

XV. Porém, e como expressamente confessa no artigo 124º da petição inicial, a Recorrente apenas "junta cópia como Doc. 3".

XVI. Cópia que, ainda por cima, está incompleta.

XVII. Pelo que fica demonstrado que a petição inicial não está instruída como exige a norma do artigo 56º do RSTA, devendo ser rejeitada com rejeição concomitante do presente recurso.

XVIII. As Recorrentes pretendem "dispensar" a aplicação do artigo 56º da RSTA com a aplicação da alínea c) do artigo 63º da LPTA, sendo que esta última norma nem sequer existe.

XIX. Dizer que a norma do artigo 56º da RSTA está antiquada ou ultrapassada pelo simples facto de ter cerca de sessenta anos de vigência sem mais é totalmente inaceitável, tanto mais que esta norma pretende acautelar as situações em que estão em causa matérias de grande relevância política, económica e social - no caso do acto impugnado que tocam na estrutura e sobrevivência dos sistemas de transportes públicos em Portugal.

XX. A terceira excepção respeita à ilegitimidade activa das Recorrentes, a qual se fundamenta numa simples mas decisiva razão: nenhuma das Recorrentes retira do presente recurso qualquer benefício directo, pessoal e legítimo.

XXI. O recorrente tem um interesse directo quando o seu interesse é actual e não meramente eventual, ou seja, quando a anulação do acto provoca uma satisfação imediata ao recorrente, que o recorrente tem um interesse pessoal quando a anulação do acto se repercute directamente na sua esfera jurídica e que o recorrente tem um interesse legítimo quando o mesmo consubstancia um interesse protegido pela ordem jurídica como interesse do recorrente.

XXII. Nos presentes autos, resulta evidente que as Recorrentes não são titulares de qualquer interesse directo, pessoal e legítimo na anulação da RCM.

XXIII. Tanto assim é que as mesmas se limitaram a aderir ao texto da petição inicial na sua primeira versão, ou, de outro modo, a acrescentar o seu nome no cabeçalho onde se identificam os recorrentes.

XXIV. Sem qualquer preocupação em demonstrar, cada uma por si, no plano dos factos e do direito, um interesse directo, pessoal e legítimo.

XXV. As Recorrentes ..., Lda., ...& Cª. Lda., ..., S.A. e Rodoviária de Lisboa, S.A. estão em juízo a título próprio e, de acordo com a petição inicial corrigida já junta aos autos, não são representadas pela Recorrente ANTROP.

XXVI As Recorrentes não preencheram o ónus da alegação dos factos necessários à demonstração do seu interesse directo, pessoal e legítimo na anulação da RCM, limitando-se a aderir ao texto da petição inicial na sua primeira versão, ou, de outro modo, a acrescentar o seu nome no cabeçalho onde se identificam os Recorrentes,

XXVII. Sem qualquer preocupação em demonstrar, cada uma por si, no plano dos factos e do direito, um interesse directo, pessoal e legítimo.

XXVIII. A Recorrente ANTROP é uma pessoa colectiva de natureza associativa que agrupa pessoas singulares e colectivas que, por efeito de acesso ao mercado, exploram a indústria de transportes públicos rodoviários em automóveis pesados de passageiros (cfr. artigo 3º dos respectivos Estatutos).

XXIX. A Recorrente ANTROP não é destinatária da RCM. Nenhum dos seus associados é o destinatário da RCM.

XXX. No direito português aplicável, uma associação tem legitimidade activa no plano do contencioso administrativo em três situações distintas.

XXXI. A ANTROP não está, nem provou estar, em nenhuma destas situações e que são sinteticamente as seguintes:

XXXII A primeira - quando estão em causa interesses difusos, correspondentes à saúde pública, ao ambiente, à qualidade de vida, à protecção do consumo de bens e de serviços, ao património cultural e ao domínio público e desde que as associações cumpram os requisitos previstos no artigo 3º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (que prevê o direito de participação procedimental e de acção popular).

XXXIII. Os interesses que as Recorrentes pretendem prosseguir nos autos não são interesses difusos.

XXXIV. A segunda - para defesa dos interesses comuns dos seus associados por duas vias possíveis: ou através da representação legal; ou através da representação voluntária.

XXXV. No caso dos autos não se verifica nenhuma das mencionadas formas de representação que pudessem conferir à Recorrente legitimidade para impugnar a RCM.

XXXVI. Terceira - se a Recorrente ANTROP fosse titular de um interesse pessoal, directo e legítimo na anulação da RCM.

XXXVII. São as próprias Recorrentes que, ao longo da petição inicial e, em especial, nos artigos 123º, 125º e 139º, referem expressamente que os alegados danos decorrentes da RCM se projectam na esfera jurídica dos operadores privados de transporte e não na esfera da Recorrente ANTROP.

XXXVIII. A Recorrente ANTROP não tem, pois, um interesse directo na anulação da RCM porque não demonstra qualquer interesse actual próprio na referida anulação, nem identifica qualquer pretensão sua que ficasse imediatamente satisfeita.

XXXIX. Depois, a Recorrente ANTROP não tem um interesse pessoal na anulação da RCM porque esta não se repercute directamente na sua esfera jurídica.

XL. Não sendo destinatária da RCM, não sendo por esta directamente afectada, não tendo qualquer interesse, ou, pelo menos, qualquer interesse juridicamente qualificado, na anulação da RCM, a Recorrente ANTROP não tem legitimidade activa para a interposição do presente recurso.

XLI. Na petição inicial, as restantes Recorrentes não indicam, de forma clara e relativamente a cada uma delas, o interesse actual que pretendem salvaguardar em caso de eventual procedência do recurso,

XLII. Tal como não indicam que cada uma das empresas Recorrentes está em condições de beneficiar na sua própria esfera jurídica dos efeitos decorrentes daquela procedência,

XLIII. Nem indicam ainda as concretas normas jurídicas que tutelam o interesse de cada uma delas individualmente.

XLIV. Nesta linha segue a posição do Ilustre Magistrado do Ministério Público - quando propõe a rejeição do presente recurso porque "a Recorrente não demonstrou em que aspecto ou qual o benefício que lhe poderá advir da anulação do acto. Por outro lado, mesmo em relação às suas associadas o eventual interesse na anulação contenciosa é meramente directa e eventual".

XLV. Donde e como resulta da documentação que instrui o processo, as Recorrentes, em conjunto e per se, não provam que são titulares de um interesse directo, pessoal e legítimo, pelo que se requer a esse Venerando Tribunal se digne rejeitar imediatamente o presente recurso.

XLVI. A quarta excepção respeita à irrecorribilidade do acto impugnado.

XLVII. A concessão de que a Recorrida Particular STCP é titular foi atribuída por força de um acto administrativo, não deixando, porém, de dar origem a uma relação jurídica do tipo administrativo.

XLVIII. A evolução histórica da concessão da STCP, como aliás alegam e reconhecem as Recorrentes, demonstra claramente que a sua origem esteve num acordo de vontades entre a Câmara Municipal do Porto e a Companhia Carris de Ferro do Porto.

XLIX. As duas concessões ora sub judice (em que são concessionárias a Recorrida Particular Carris e a Recorrida Particular STCP) têm sido tratadas de forma igual nunca tendo sido questionada a sua eventual diferente natureza jurídica.

L. Apesar da concessão atribuída à Recorrida Particular STCP ser uma concessão ope legis esta não deixa de ter, à semelhança da concessão atribuída à Recorrida Particular Carris, natureza jurídica contratual, na linha, de resto, daquela que tem sido a posição defendida pela doutrina administrativa.

LI. A RCM não é um acto administrativo mas sim uma declaração negocial.

LII. O pagamento da indemnização compensatória à Recorrida Particular prevista na RCM decorre das obrigações assumidas pelo Estado Português no quadro da relação jurídica administrativa consubstanciada na concessão a que se referiu nos pontos anteriores.

LIII. Ou seja, o pagamento da indemnização compensatória configura-se como uma das contrapartidas a que a Recorrida Particular tem direito em virtude da prestação do serviço público concessionado.

LIV. A RCM não configura - nem pode - uma definição unilateral e imperativa de uma determinada situação jurídica concreta, enquanto característica típica de qualquer acto administrativo.

LVI. A RCM, na parte em que prevê o pagamento da indemnização compensatória à Recorrida Particular STCP, limita-se a materializar o princípio da assistência financeira, típico da técnica concessória, devida pelo concedente ao concessionário e estabelece a manifestação da vontade do concedente para tal efeito, desprovida de carácter autoritário.

LVII. Não consubstanciando a RCM a natureza de um verdadeiro acto administrativo, tal como definido no artigo 121º do Código do Procedimento Administrativo, o mesmo não pode ser objecto do presente recurso contencioso de anulação, o qual deverá, pois, ser rejeitado por ter por objecto uma conduta da Administração Pública que não pode ser impugnada através do presente meio processual, exclusivo dos actos administrativos.

LVIII. Sobre esta matéria, recorde-se que esse Venerando Tribunal há muito que se decidiu pela natureza não recorrível das Resoluções do Conselho de Ministros que atribuem indemnizações compensatórias como contraprestação do Estado pelo serviço público realizado (vejam-se, a título de exemplo, os Acórdãos de 23.06.1998 (Proc. nº 032282 - Pleno), de 28.11.2000 (Proc. nº 040847) e de 18.10.2001 (Proc. n.º 037870)).

LIX. As Recorrentes pretendem contrariar a posição firme desse Venerando Tribunal invocando a tese de Alexandra Leitão, a qual, salvo o devido respeito, não só não leva em linha de conta as coordenadas que a jurisprudência desse Venerando Tribunal há muito fixou nos seus diversos acórdãos, como radica numa tese que o legislador expressamente rejeitou aquando da entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2004 dos diplomas que consubstanciam a reforma do contencioso administrativo (com destaque para o novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos e para o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), como não coloca em devido plano o problema em questão.

LX. As Recorrentes não demonstraram, com base em factos e segundo os critérios que normalmente tem sido levados em conta pela jurisprudência e pela doutrina mais autorizadas, que a RCM tem, de modo indiscutível, a natureza de um acto administrativo.

LXI. Também esta excepção é claramente indicada pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público, como resulta do seu douto visto no qual se pode ler "a Resolução do Concelho de Ministros em causa, não traduz uma deliberação que a Administração impôs unilateralmente à Carris e à STCP, adstringindo-a ao efeito jurídico do quantitativo que lhe reservou para o ano de 2003, como pagamento das prestações de serviço público, antes revestindo a natureza de execução para aquele ano e por parte do Estado, de acordo de vontades que ambos antes celebraram. Desta forma, a Resolução em análise é, ela própria e nessa parte, um efeito jurídico dos contratos celebrados. E, os actos praticados pelo Concelho de Ministros decorrendo dessa fonte contratual, têm natureza de acto opinativo, não reunindo as características próprias dos actos administrativos tal como se prevê nos artigos 25º, n.º 1, da LPTA, 268º, n.º 4 da C.R.P. e 186º, n.º 1 do C.P.A.".

LXI. Em matéria de impugnação, o primeiro argumento resulta do facto de o Decreto Lei nº. 371/93 não ser aplicável aos autos

LXII. Nos termos do artigo 41, n.º 2 do Decreto-lei nº 371/93, este diploma não se aplica às empresas concessionadas no âmbito do respectivo contrato de concessão.

LXIII. Daqui resulta que a actividade da STCP, empresa que é concessionária do serviço público de transporte de passageiros, incluindo o respectivo financiamento não está submetida àquele diploma.

LXIV. o segundo argumento resulta da não aplicação do direito comunitário

LXV. O direito comunitário não é aplicável aos factos em discussão visto tanto os artigos 81º e 82º (que visam o comportamento de empresas) como os artigos 87º e ss. (que visam o comportamento dos Estados enquanto entidades que atribuem subsídios) do Tratado são apenas aplicáveis a situações que "sejam susceptíveis de afectar as trocas entre os Estados Membros" (artigos 81º e 82º) ou na medida em que efectivamente "afectem as trocas comerciais entre os Estados membros" (artigo 87º).

LXVI. Cabe a quem alega a aplicação de uma norma demonstrar que a mesma é efectivamente aplicável, isto é, demonstrar que os pressupostos que delimitam o respectivo campo de aplicação estão reunidos, o que as Recorrentes deviam ter feito mas não fizeram.

LXVII. A este respeito, limitaram-se a reproduzir o conhecido acórdão Altmark, cometendo o erro de ignorar que o acórdão foi proferido num reenvio prejudicial feito por um Tribunal alemão, nos termos do artigo 234º (antigo 177º) do Tratado. Nesta via processual, como resulta do próprio artigo 234º, a intervenção do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias ("TJCE") destina-se apenas a firmar a interpretação de um acto comunitário (como foi o caso) ou a pronunciar-se sobre a sua validade, não sendo juiz dos factos.

LXVIII. Interrogado sobre se uma situação abstractamente descrita pode afectar as trocas entre os Estados membros, o TJCE responde apreciando a situação a esse nível de abstracção. No caso em apreço, o TJCE veio a concluir obviamente que sim.

LXIX. Ao afirmar que "não está de forma alguma excluído que uma subvenção pública concedida a uma empresa que apenas oferece serviços de transporte local possa, não obstante, ter influência sobre as trocas", o TJCE não eliminou a necessidade de que se demonstre em concreto que tal ocorre, tarefa que cabe demonstrar a quem alega a aplicação da norma. E é aí que as Recorrentes falham completamente: em todo o processo não há qualquer elemento que demonstre que essa possibilidade aberta pelo TJCE ocorre em concreto.

LXX. Nem na petição inicial (mesmo na versão corrigida), nem nos articulados posteriores se aduziu qualquer elemento de prova neste sentido. No artigo 114º da petição inicial diz-se, de passagem, que "várias das associadas da requerente ANTROP são empresas cujo capital é detido, em parte, por empresas estrangeiras (...)".

LXXI. Antes do mais, a ANTROP não tem legitimidade activa para intentar o presente recurso (cfr. ponto II.c. das presentes contra-alegações). Mesmo assim que assim não fosse, essa afirmação não é suportada por qualquer elemento de prova. Ficamos sem saber qual, ou quais, das associadas da ANTROP, tem no seu capital a referida participação de empresas estrangeiras.

LXXII. Em todo o caso, nenhuma das empresas que alegadamente operam na zona de implantação da Recorrida Particular STCP tem esse capital estrangeiro. A tese das Recorrentes teria como efeito que a actividade de empresas familiares de Vila Nova de Gaia, como a ..., Lda e a ... e C, Lda, a qual está limitada a uma parte do concelho do Porto, afectaria as trocas entre os Estados membros.

LXXIII. Esta tese colide, ainda por cima, com jurisprudência comunitária que as Recorrentes parecem ignorar. No acórdão de 21 de Janeiro de 1999, proferido nos Processos C-215/96 e 216/96, Bagnasco, Colectânea, p.I- 00135, o TJCE declarou que um sistema de acordos limitativos da concorrência, celebrados entre bancos italianos e que abrangiam a totalidade do território daquele Estado Membro, não eram susceptíveis de afectar a concorrência.

LXXIV. O terceiro argumento resulta do facto de que a doutrina do Acórdão Altmark não é aplicável por ser posterior à RCM impugnada

LXXV. O argumento essencial das Recorrentes sobre a suposta contrariedade entre a RCM e o direito comunitário é o da violação dos princípios do Acórdão Altmark, o qual foi proferido em 24 de Julho de 2003. No entanto, sendo o acto impugnado pelas Recorrentes a Resolução do Conselho de Ministros n.º 52/2003, de 3 de Abril.

LXXVI. Daqui resulta que o acórdão em questão é posterior ao acto cuja anulação as Recorrentes pretendem. Não se percebe pois como poderia este violar a doutrina definida naquele acórdão.

LXXVII. A pretensão dos Recorrentes é pois manifestamente infundada, tanto mais que a jurisprudência Altmark foi inovadora.

LXXVIII. O Regulamento (CEE) n.º 1191/69 estabelece que os Estados Membros têm, a faculdade de adoptarem determinadas transportes, nomeadamente de financiamento, desde que respeitem as formalidades previstas no mesmo.

LXXIX. O Regulamento autoriza igualmente, no seu artigo 1º, segundo parágrafo, os Estados Membros a excluírem do âmbito de aplicação respectivo as empresas cuja actividade se limita exclusivamente à exploração de serviços urbanos, interurbanos e regionais. Como resulta do seu artigo 17º e foi reconhecido pela jurisprudência as compensações pagas no domínio da aplicação do Regulamento estão dispensadas das obrigações de notificação previstas nos artigos 87º e 88º do Tratado.

LXXX. Questão que ficou sempre em aberto foi a do destino das indemnizações compensatórias de serviço público que não estejam sujeitas ao Regulamento n.º 1191/69. Esta questão está associada a uma outra, mais vasta, que é a de saber qual a relação entre as regras sobre auxílios de Estado, que em princípio interditam que se efectuem pagamentos a empresas que estejam em relação de concorrência, e a do direito que os Estados Membros têm de manutenção dos serviços públicos, ou serviços de interesse económico geral, hoje acolhido no artigo 16º do Tratado CE.

LXXXI. A este respeito, a doutrina identificou desde cedo duas interpretações alternativas: ou a compensação dos sobre custos associados à prestação de um serviço público eram um auxílio, sujeito a deveres de notificação e, quando muito, objecto de uma decisão casuística de compatibilidade com o mercado comum, tomada pela Comissão após a necessária notificação, nos termos do art. 88º;

LXXXII. ou, em alternativa, a compensação desses sobre custos era em si mesma justificada e, portanto, não violaria as regras comunitárias visto que se limitaria a repor a empresa beneficiária pelas consequências da prestação do serviço público. Esta última tese, dita teoria da compensação, permite que o Estado não fique sujeito ao dever de notificar.

LXXXIII. A questão só foi resolvida pelo TJCE no acórdão de 22 de Novembro de 2001, C- 53/00, Ferring, Colectânea, p.I-09067, onde o Tribunal Comunitário reconheceu pela primeira vez com clareza que a tese da compensação era a que melhor correspondia às necessidades de equilibrar dois princípios em confronto, a tutela da concorrência e as necessidades de protecção de serviços públicos.

LXXXIV. O acórdão Ferring nada tinha a ver com questões de transportes, visando uma regulamentação francesa sobre as limitações ao regime de preços de medicamentos impostas com o objectivo de assegurar a distribuição dos mesmos em todo o território daquele Estado. Tanto a questão era nova que o processo Altmark foi suspenso para que as partes se pronunciassem sobre o referido acórdão Ferring (vejam-se os parágrafos 71 e 72 deste último acórdão). A questão de saber quais os limites da jurisprudência Ferring, e nomeadamente a questão de saber se a mesma é extensível ao sector dos transportes, estava pois em aberto no momento em que o acórdão Altmark foi proferido.

LXXXV. Daqui resulta que o acórdão Altmark veio resolver uma questão que não estava resolvida em direito comunitário. A interpretação fixada nesse aresto foi substancialmente inovadora, definindo uma interpretação das regras do Tratado, e do regulamento n.º 1191/69 que resolveu a incerteza anterior.

LXXXVI. Assim, e em conclusão, é completamente absurdo tratar os critérios do acórdão como se fossem lei em vigor, vinculando o executivo português no momento da adopção da RCM. Não somente se trata de matéria de interpretação como, e sobretudo, à data em que a RCM foi proferida essa interpretação judicial não tinha ainda sido proferida, pelo que não é possível censurar o Governo pelo facto de a não ter tido em conta. Por esta razão, portanto, a doutrina do acórdão Altmark não é invocável na apreciação da legalidade da RCM.

LXXXVII. O quarto argumento resulta de que o direito nacional não foi violado, visto que o Decreto Lei n.º 371/93 autoriza o pagamento de indemnizações compensatórias

LXXXVIII. O artigo 112, n.º 3 do Decreto Lei n.º 371/93 exclui da noção de auxílio o pagamento de compensações de serviço público. As Recorrentes vêm afirmar, nos pontos 61 a 68 das alegações, que há quatro condições para a aplicação dessa excepção, mas essas condições são copiadas do acórdão Altmark: Essas condições são indicadas com detalhe e pormenor: (i) necessidade de a empresa beneficiária ser incumbida de funções de serviço público; (ii) definição clara e transparente dos parâmetros de compensação; (iii) proporcionalidade entre a compensação e as obrigações; (iv) necessidade de atribuição por concurso ou, se assim não for, (v) definição de um padrão de referência face a empresas bem geridas.

XC. As recorrentes não explicam no entanto porque é que tais critérios são aplicáveis em direito interno. É evidente que pretender que tais regras se aplicam sem mais em direito interno é perfeitamente absurdo. O âmbito de aplicação material de uma norma, e por conseguinte da jurisprudência que a interpreta, é uma realidade normativa, que não pode ser determinada pelas conveniências de momento das recorrentes.

XCI. Assim, os pretendidos critérios aos quais está sujeita a aplicação do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 371/93 não têm qualquer aplicabilidade neste caso, nem resultam de qualquer regra de direito nacional. A norma do artigo 11º vale nos seus exactos termos e é aplicável tal como o legislador a formulou. Assim sendo, não há qualquer obrigação, em direito nacional, de aplicação dos requisitos elencados pelos Recorrentes.

XCII. Para mais, esses critérios, tal como formulados pelas Recorrentes levariam a um resultado em tudo repugnante às regras de direito processual nacional: a inversão do ónus da prova, uma vez que as Recorrentes pretendem que caberia à administração e às empresas beneficiárias demonstrar que os critérios (por si inventados) estão preenchidos.

XCIII. Assim admitindo que o Decreto-Lei n.º 371/93 fosse aplicável, o seu artigo 11º, n.º 3, exclui da proibição do n.º 1 as indemnizações compensatórias concedidas pelo Estado como contrapartida da prestação de um serviço público.

XCIV. Daqui resulta que a RCM atacada não pode ter violado o Decreto-Lei n.º 371/93 em matéria de auxílios, já que as indemnizações compensatórias que constituem o seu objecto estão excluídas da proibição contidas no respectivo artigo 11º, n.º 1.

XCV. O mesmo regime resulta, aliás, do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro que contém o regime do sector empresarial do Estado e que estabelece, no seu artigo 9º, que as empresas públicas encarregues da gestão de serviços de interesse económico geral beneficiam de regimes derrogatórios sempre que a aplicação das regras de concorrência seja susceptível de frustrar a boa execução desses regimes.

XCVI. Assim, a conclusão, tanto face ao Decreto-Lei n.º 371/93 como ao Decreto - Lei n.º 558/99 é necessariamente a mesma: as empresas que estão sujeitas a obrigações especiais por prestarem serviço público beneficiam de um regime especial, o qual incluía, no domínio do diploma de 1993, uma muito ampla discricionariedade do Estado para atribuir indemnizações compensatórias a empresas como a STCP, em prossecução da necessidade de compensar as obrigações de serviço público.

XCVII. Em todo o caso, as Recorrentes não demonstraram a atribuição de qualquer vantagem indevida à STCP

XCVIII. A Recorrida Particular STCP, não dispõe de 3 vantagens face à Recorrente.

XCIX. Em 1º lugar, a STCP não "beneficia" de um exclusivo de exploração de determinada zona concessionada.

C. Pelo contrário, suporta, em nome do Estado e em execução do interesse público, a prestação de um serviço que não é, nem pode ser, efectuado em condições normais de mercado.

CI. Com efeito, as condições em que essa prestação de serviços é feita são as de uma verdadeira imposição pelo Estado concedente. Assim:

CII. Não é a STCP que decide da frequência das carreiras;

CIII. Não é a STCP que decide se tem interesse em efectuar serviços nocturnos;

CIV. E, por último, não é a STCP que decide qual a tarifa cobrada aos passageiros.

CV. Quando as Recorrentes acusam a STCP de beneficiar de exclusivos, estão, na realidade, a referir-se a verdadeiras obrigações que são impostas à empresa. Essa imposição é feita contra o seu interesse comercial, pelo que constitui uma verdadeira obrigação de serviço público.

CVI. Dadas as suas características, esse serviço é prestado em condições necessariamente deficitárias. É o que não ocorre com as Recorrentes, visto que têm total liberdade para decidir sobre os horários que praticam, do tipo de autocarros e do nível de serviço.

CVII. O alegado facto de a Recorrida Particular STCP poder beneficiar da atribuição de carreiras sem concurso só seria uma vantagem se essas carreiras estivessem sujeitas às mesmas condições de oferta - de qualidade de autocarros, de frequência - aplicáveis às Recorrentes. Todavia, na medida em que a Recorrida Particular STCP é obrigada a prestar essas carreiras exactamente nas mesmas condições aplicáveis às restantes carreiras, a concessão sem concurso a que as Recorrentes se referem não constitui uma vantagem.

CVIII. Pelo contrário, prestadas nas mesmas condições aplicáveis à operação regular da Recorrida Particular STCP, essas carreiras são, tal como as outras, estruturalmente deficitárias. Os supostos auxílios mais não fazem, se o fizerem, do que compensar esse défice.

CIX. Assim, não há qualquer benefício para a Recorrida Particular STCP pela prestação de carreiras nas condições referidas.

CX. O quinto argumento resulta de que a RCM não viola o direito comunitário

CXI. As Recorrentes, em matéria de aplicação do direito comunitário, ora visam o facto de a RCM atribuir compensações à Recorrida Particular STCP premiando uma gestão supostamente ineficaz; ora atacam as economias de escala que advêm do uso dos meios da zona concessionada nos serviços ditos concorrenciais.

CXII. A primeira afirmação não está demonstrada e, em todo o caso, as Recorrentes não teriam nunca legitimidade para impugnar essa atribuição de indemnizações na parte em que ela visa os serviços prestados na zona de exclusivo.

CXIII. Quanto à segunda tese, contida no ponto 39 das alegações, não está demonstrada nem as Recorrentes aduziram qualquer elemento de prova nesse sentido.

CXIV. Para haver qualquer dificuldade face ao direito comunitário teria de haver, nos termos do artigo 97º, um benefício concedido a uma empresa em condições que não seriam as normais de mercado.

CXV. O sexto argumento resulta da não violação do Regulamento dos transportes automóveis

CXVI. Nos termos da sua concessão, a Recorrida Particular STCP mantém o exclusivo da exploração no perímetro do Concelho do Porto.

CXVII. Fora do perímetro do Concelho do Porto, a Recorrida Particular STCP tem "prioridade" no estabelecimento e na exploração de novas e tem o exclusivo de exploração das carreiras em modo troleicarro ou carro eléctrico, dentro e fora do concelho do Porto.

CXVIII. Por outras palavras, seja dentro seja fora do perímetro do Concelho do Porto, a Recorrida Particular STCP está rodeada, ope legis, de um circunstancialismo que determina que tenha, por parte do Estado Concedente e ao abrigo do princípio da igualdade conforme consagrado no artigo 266º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, um tratamento diferente relativamente aos restantes concessionários de transportes colectivos (onde se incluem as Recorrentes ..., Lda., ...& C. Lda., ..., S.A. e Rodoviária de Lisboa, S.A).

CXIX. O fundamento legal para a atribuição das indemnizações compensatórias do tipo da indemnização compensatória sub judice encontra-se não no RTA mas sim no artigo 22º do Decreto-Lei n.º 54/2003, de 28 de Março.

CXX. Atendendo à natureza do serviço prestado pela Recorrida Particular STCP, cai por terra a tese da ilegalidade das Recorrentes fundamentada na alegada violação do RTA por a "indemnização compensatória" atribuída por forma da RCM (e no âmbito da relação concessória) não ter necessariamente de estar prevista no RTA.

CXXI. No caso em apreço, a situação que torna efectivamente distintas as recorridas particulares, em especial a Recorrida Particular STCP, e as Recorrentes decorre directamente do seu especial estatuto, consagrado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 379/98, de 27 de Novembro. Note-se desde já, a este respeito, que a Recorrida Particular STCP "está obrigada a assegurar o tráfego normal que se verifique no percurso onde efectue o serviço público" e "está sujeita a itinerários, horários e tarifas" administrativamente determinadas" (cfr. ponto 98 das alegações das Recorrentes).

CXXIII. Todavia, a exploração exclusiva do transporte público de passageiros no Município do Porto, bem como a exploração (i) exclusiva, no âmbito dos troleicarros ou carro eléctrico e (ii) preferencial do transporte público de passageiros em determinadas carreiras fora da cidade do Porto determinam necessariamente acrescidas e, principalmente, mais custosas obrigações de serviço público para a Recorrida Particular STCP do que para qualquer uma das Recorrentes.

CXXIV. Donde, ao abrigo do princípio da igualdade constitucionalmente consagrado, o tratamento diferenciado a que a Recorrida Particular STCP está sujeita encontra justificação cabal nas disposições da nossa Constituição. Interpretação contrária a esta, como por exemplo, a sustentada pelas Recorrentes nas suas alegações, seria sim contrária à nossa Constituição e, essa sim, enfermaria de erro de direito.

Nestes termos, e sempre com o douto suprimento de Vs. Exas. Requer - se que seja julgado improcedente o presente recurso contencioso de anulação por: (i) ineptidão da p.i., com todas as consequências legais; (ii) caso assim não se entenda, por violação do artigo 56º do RSTA, com todas as consequências legais; (iii) caso ainda assim não se entenda, por ilegitimidade activa das recorrentes, com todas as consequências legais; (iv) caso assim não se entenda, por irrecorribilidade do acto impugnado, com todas as consequências legais, (v) caso também assim não se entenda, por não estarem provados os factos e os vícios alegados pelas recorrentes, com todas as consequências legais.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Com relevo para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos: a) Pela Resolução n.º 52/2003, de 3 de Abril de 2003, o Conselho de Ministros resolve:

“1- Aprovar, para o corrente ano, a distribuição de indemnizações compensatórias às empresas pelos montantes constantes do quadro anexo à presente resolução, da qual faz parte integrante.

2- Considerar que as verbas distribuídas revestem a seguinte natureza: (…)

c) As indemnizações compensatórias à Carris – Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A ao ML – Metropolitano de Lisboa, E. P., à STCP – Sociedade de Transportes Colectivos do Porto, SA, SOFLUSA – Sociedade Fluvial de Transportes, SA e à TRANSTEJO – Transportes Tejo SA decorrem das obrigações assumidas em termos de exploração, de transportes e de tarifas.

(…)”.

b) No referido quadro anexo, e na parte que interessa para o presente processo, constava o seguinte:

Sector/ empresa indemnizações (em euros)

Transportem Rodoviários

Carris … 40.916.478

STCP … 12.376.201

2.2. Matéria de direito

As questões que importa decidir dizem respeito à admissibilidade do recurso contencioso - (i) ineptidão da petição inicial, por falta de indicação das normas violadas pelo acto impugnado; (ii) e por violação do artigo 56º do RSTA; (iii) irrecorribilidade do acto impugnado; (iv) ilegitimidade activa das recorrentes - e ao (v) mérito do recurso contencioso, estando imputados ao acto recorrido os vícios de violação de lei nacional e comunitária.

Apreciaremos as questões pela ordem referida.

i) Ineptidão da petição inicial por falta de indicação das normas violadas pelo acto impugnado.

A primeira excepção de ineptidão da petição inicial consiste, na alegação da recorrida particular STCP no facto das recorrentes não terem exposto com clareza os factos e as razões de direito onde fundam o seu recurso, sem uma indicação precisa dos preceitos e princípios de direito que considerem violados com o acto.

As recorrentes sintetizaram no art. 145º da petição inicial (corrigida) as normas e princípio jurídicos que consideravam violados pelo acto, nos seguintes termos:

“Conforme já ficou referido a RCM sub judicie ao atribuir à CARRIS e à STCP auxílios de Estado em detrimento directo dos seus concorrentes viola o Regulamento do Transporte Automóveis (Dec. 37.272, de 31 de Dezembro de 1948); viola a legislação aplicável à própria STCP e à Carris (Dec. Lei 90/91, de 23 de Fevereiro), viola a legislação comunitária sobre auxílios de Estado, designadamente os artigos 88º, 88º e 92 do Tratado da União Europeia e os Regulamentos comunitários n.ºs 1107/70 de 4 de Junho e 1191/69, de 26 de Junho; e, viola igualmente o art. 11º do Dec. Lei 371/93, de 29 de Outubro (concorrência).”

Para concluir desse modo estruturaram a petição inicial, procurando demonstrar que:

- (i) as indemnizações compensatórias distorcem a concorrência (epígrafe do capítulo II da petição inicial);

- (ii) que tais auxílios são ilegais, por violação das regras nacionais da concorrência (artigos 85º e seguintes), considerando violado o art. 11º do Dec. Lei 371/93, de 29 de Outubro;

- (iii) que tais auxílios infringem as regras legais sobre a atribuição de auxílios do Estado (art. 94º e seguintes), considerando violados os artigos 88º, 3 do Tratado da União Europeia e o Regulamento CEE n.º 1107/70 do Conselho de 4 de Junho de 1970, por não ter havido informação da Comissão Europeia, considerando ainda violado o Regulamento 1191/69, modificado pelo Regulamento 1893 do Conselho de 20 de Junho de 1991, que permite aos estados membros excluir determinadas empresas do âmbito de aplicação do regulamento e considerando também violado o art. 92º do Tratado, segundo o qual os auxílios estatais são proibidos.

Não se vê do texto da petição inicial (corrigida) qualquer alusão à concreta norma ou princípio jurídico violados do Regulamento dos Transportes Automóveis, nem da legislação aplicável à STCP e à Carris. Assim, relativamente a estes vícios não há efectivamente causa de pedir, pelo que não se conhecerão os mesmos.

Quanto aos outros vícios, ou seja, violação das regras de direito interno sobre a concorrência e das regras de direito comunitário relativas à comunicação à Comissão Europeia e proibição de auxílios estatais, a petição inicial enumera os factos e indica as normas que entende violadas, cumprindo assim o disposto no art. 36º da LPTA.

Em suma, julga-se procedente a excepção da inaptidão inicial relativamente aos vícios genericamente aludidos e referentes à violação do Regulamento dos Transportes Automóveis e do Dec. Lei 90/91, de 23 de Fevereiro, e improcedente quanto aos demais.

Dada a divisibilidade dos vícios em causa, nada obsta ao prosseguimento do recurso apenas para julgamento dos vícios cujas normas e princípios foram correctamente indicados na petição inicial.

ii) Ineptidão da petição por violação do artigo 56º do RSTA

Defende a STCP que as recorrentes não instruíram o recurso contencioso com o original do Diário da República onde foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros, objecto deste recurso.

Tendo, todavia, as recorrentes junto uma fotocópia do Diário da República, sem que a sua conformidade com o original tivesse sido posta em causa, não pode proceder a excepção arguida.

Julgamos que a exigência do art. 56º do RSTA tem em vista fundamentalmente prova do acto recorrido, e a garantia da sua autenticidade.

Aceitamos, como as recorrentes, que o artigo deve sofrer uma interpretação actualista, e aceitar que o Diário da República – aí referido - seja substituído por uma fotocópia do mesmo.

Não tendo o conteúdo da fotocópia sido posta em causa, julgamos que se mostra cumprido o requisito do art. 56º do RSTA. De outro modo, adoptando uma interpretação estritamente literal criar-se-ia um pressuposto processual incompreensível e desnecessário e, nessa medida, atentatório da garantia da tutela judicial efectiva.

Assim, sem necessidade de maiores demonstrações, julgamos que não se verifica a alegada causa de rejeição do recurso.

iii) Irrecorribilidade do acto impugnado

Defendem as recorridas que a Resolução do Conselho de Ministros não é contenciosamente impugnável, por não ser um acto administrativo. Invocam a este título os Acórdãos deste Supremo Tribunal, onde se entendeu que os actos atribuindo indemnizações compensatórias pelo serviço público realizado, não eram recorríveis.

Em síntese, como decorre das alegações da STCP, onde o título da concessão não é um contrato, mas um acto administrativo, alega-se o seguinte:

“A RCM não é um acto administrativo mas sim uma declaração negocial.

O pagamento da indemnização compensatória à recorrida particular prevista na RCM decorre das obrigações assumidas pelo Estado Português no quadro da relação jurídica administrativa consubstanciada na concessão a que se referiu nos pontos anteriores.

Ou seja, o pagamento da indemnização compensatória configura-se como uma das contrapartidas a que a recorrida particular tem direito em virtude da prestação do serviço público concessionado.

A RCM na parte em que prevê o pagamento da indemnização compensatória à recorrida particular STCP limita-se a materializar o princípio da assistência financeira, típico da técnica concessória, devida pelo concedente ao concessionário e estabelece a manifestação de vontade do concedente para tal efeito, desprovida de carácter autoritário”.

Faltaria, assim, à resolução recorrida o carácter autoritário, sendo ao fim e ao cabo, um mero acto “opinativo” e por isso irrecorrível.

Esta tese, nos casos em que a concessão tem na sua base um contrato foi efectivamente defendida por este Supremo Tribunal.

Importa, assim, saber se deve manter-se este entendimento no que respeita à indemnização compensatória atribuída à Carris, cuja concessão tem por base um contrato de concessão; e, importa também saber se esta doutrina é válida para os casos em que a concessão se deu através de “acto administrativo”, como é o caso da origem da concessão atribuída à STCP.

No Acórdão do Pleno da 1ª Secção de 23 de Junho de 1998 (com um voto de vencido) – Apêndice ao Diário da República, 12 de Abril de 2001, pág. 873 - entendeu-se que a Resolução do Conselho de Ministros ao atribuir uma indemnização compensatória (à RTP) “não traduz uma deliberação que a Administração impôs unilateralmente à RTP SA adstringindo-a ao efeito jurídico do quantitativo de serviço público, mas antes, e diferentemente, reveste a natureza da execução, para aquele ano, do acordo de vontade que ambos antes celebraram, agora por parte do Estado”. E, perante a necessidade de encontrar uma tutela judicial para os interessados não intervenientes no contrato de concessão, o acórdão disse o seguinte: “Porém, se o cumprimento do contrato as atingir, também é verdade que não podem obviamente ficar desprotegidas, tendo direito a acção e acesso aos Tribunais, claro está, para se ressarcir. Mas a respectiva finte de responsabilização, se não é o contrato de concessão explorado entre o Estado e a RTP SA também não será a Resolução 21/93, como acto administrativo, porque decorrente e execução daquele. Já o poderá ser como acto hipoteticamente lesivo que criou a obrigação de indemnizar por eventual dano que lhes foi provocado nas respectivas esferas jurídicas, no exercício da gestão de interesses que lhe estão confiados.”

Esta orientação foi retomada no acórdão de 28 de Novembro de 2000, proferido no processo 40847, Apêndice ao Diário da República, de 12 de Fevereiro de 2003, pág. 8487 e seguintes, sublinhando-se que “… a plena eficácia dos actos de fixação dos montantes correspondentes à contraprestação do Estado não resulta da autoridade do acto do contraente público, mas do acordo de vontades alcançado e inclui a aceitação do co - contraente particular, tal como acontece genericamente com a perfeição do negócio e a fixação do conteúdo concreto das clausulas contratuais, mesmo quando inscritas num contrato tipicamente administrativo”.

Também no Acórdão de 18 de Outubro de 2001 este Supremo Tribunal, depois de transcrever a parte essencial do acórdão do pleno de 20-10-00, proferido no processo 34900/34902), voltou a defender a mesma posição, por não existir “qualquer motivo para discordar da jurisprudência assim fixada pelo Pleno desta Secção”.

Julgamos que a jurisprudência do Pleno deve ser mantida, por não se vislumbrarem fortes razões para a abandonar. O argumento mais relevante dos recorrentes radica no facto de, não podendo impugnar o contrato – por falta de legitimidade – não haver possibilidade de reagir contra o pagamento de tais indemnizações. Mas, como vimos, o Pleno deixou claro que o facto da Resolução em causa não ser um acto administrativo, não impedia a tutela de pretensões das partes lesadas, “maxime”, através da “acção própria indemnizatória ou outra”.

Assim, a Resolução em causa, no que diz respeito à indemnização compensatória atribuída à Carris é irrecorrível.

E, quanto à STCP?

Será que o facto da concessão não ter sido atribuída por contrato administrativo modifica a natureza jurídica da atribuição da indemnização compensatória?

Vejamos, antes de mais, os termos em que a STCP SA aparece a explorar os transportes colectivos.

Com o Dec. Lei 202/94, de 23 de Julho foi transformada a SCTP em sociedade anónima, cujos artigos 1º, 2º e 3º têm a seguinte redacção:

“(…)

Artigo 1.º - 1 - O Serviço de Transportes Colectivos do Porto (STCP), instituído pelo Decreto-Lei n.º 38144, de 30 de Dezembro de 1950, é transformado, pelo presente diploma, em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, com a denominação de Sociedade de Transportes Colectivos do Porto, S.A., ou, abreviadamente, STCP, S.A.

2- A STCP, S. A., rege-se pelo presente diploma, pelos seus estatutos, pelas normas reguladoras das sociedades anónimas e pelas normas especiais cuja aplicação decorra do objecto da Sociedade.

Art. 2.º - 1 - A STCP, S.A., sucede automática e globalmente ao Serviço de Transportes Colectivos do Porto (STCP) e continua a personalidade jurídica deste, conservando a universalidade dos direitos e obrigações integrantes da sua esfera jurídica no momento da transformação, sem prejuízo dos direitos imobiliários de que a Câmara Municipal do Porto seja titular.

2- O presente diploma é título bastante para a comprovação do estabelecido no artigo anterior, para todos os efeitos legais, incluindo os de registo, devendo quaisquer actos necessários à regularização da situação ser realizados pelas repartições competentes, com isenção de quaisquer taxas ou emolumentos, mediante simples comunicação subscrita por dois membros do conselho de administração da STCP, S.A.

Art. 3.º - 1 - O capital social da STCP, S.A., é de 4500000000$00, encontrando-se totalmente subscrito e realizado através da conservação em capital dos empréstimos concedidos pelo Fundo de Regularização da Dívida Pública.

2- As acções representativas do capital subscrito pelo Estado são detidas pela Direcção-Geral do Tesouro, sem prejuízo de a sua gestão ser cometida a uma pessoa colectiva de direito público ou outra entidade que por imposição legal pertença ao sector público.

3- Os direitos do Estado, como accionista da STCP, S.A., são exercidos por um representante designado por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, salvo quando a gestão das acções tenha sido cometida a outra entidade nos termos do número anterior (…)”

Apesar de tal transformação veio a verificar-se “os termos da sucessão não se revelaram inteiramente claros no que respeita ao regime de transportes afectos à STCP SA, tendo ficado, por esclarecer “qual o regime aplicável às carreiras de troleicarros e às carreiras resultantes do prolongamento das linhas de carris, num e noutro caso fora da cidade do Porto mas na área definida pelo Dec. Lei 40.744, de 27 de Agosto de 1956, uma vez que foram atribuídas como vitalícias pelo parágrafo 1º do art. 1º desse diploma” pelo que tal matéria veio a ser esclarecida através do Dec. Lei 379/98, de 27 de Novembro.

Ficou então claro que:

“1. A STCP, SA mantem o direito ao exclusivo da exploração de qualquer tipo de transporte público colectivo na área da cidade do Porto, de que era titular o Serviço de Transportes Colectivos do Porto.

2. Fora da cidade do Porto, a STCP, SA mantém o direito à exploração, por qualquer modo de transporte, de todas as carreiras inicialmente exploradas pelo Serviço de Transportes Colectivos, ao abrigo do Dec. Lei n.º 40744 de 27 de Agosto de 1956, à data da transformação em sociedade anónima” - art. 1º do Dec. Lei 379/98, de 27 de Novembro.

Estes diplomas não são bastantes para caracterizar a situação em análise, pois importa saber qual o acervo de direitos a que a STCP SA sucedeu.

Para o sabermos torna-se necessário seguir a evolução da “concessão”.

Por contrato de 22 de Dezembro de 1906 a Câmara Municipal do Porto atribuiu uma concessão de serviço público à Companhia Carris de Ferro do Porto.

Por deliberação da CM do Porto foi a mesma concessão resgatada em 22 de Dezembro de 1941.

Pelo Dec. Lei 36. 677, de 22 de Novembro de 1941 suspendeu a execução do resgate pelo prazo de dois anos, criando-se a título experimental um Serviço de Transportes Colectivos do Porto. O art. 2º deste diploma preceituou que a C. M. Porto explorasse, por um período transitório que não deveria exceder o dia 31 de Dezembro de 1949, em regime de exclusivo os sérvios de transportes colectivos. Este regime viria a ser convertido em definitivo através do Dec. Lei n.º 38.144, de 30 de Dezembro de 1950, que aditou ao regime anterior o sistema da unidade de exploração do serviço em causa em toda a área dos concelhos de Matosinhos, Maia, Valongo, Gondomar e Vila Nova de Gaia.

O Dec. Lei 40.744, de 27 de Agosto de 1956 alterou o regime de exploração do STCP.

Na base da actual concessão está é certo o contrato celebrado em 22 de Dezembro de 1906 entre a Câmara Municipal do Porto e a Companhia Carris de Ferro do Porto, mas com a criação do Serviço de Transportes Colectivos do Porto (STCP) deixou de haver essa base contratual, passando a CMP a realizar o serviço público através de um serviço público especialmente criada para esse fim. Quando se transformou o STCP numa sociedade anónima, passou esta sociedade deter os direitos e obrigações em matéria de serviço público de transporte de passageiros nas áreas acima aludidas.

Não há, assim, na base da actual exploração dos serviços de transporte qualquer contrato.

A exploração era feita pela CMP através de um seu serviço e esse serviço transformou-se numa sociedade anónima. Na base desta exploração não está um contrato. Não podemos pois aplicar, neste caso, a tese da irrecorribilidade do acto que atribui indemnizações compensatórias, por se tratar de um acto não destacável relativo à execução de um contrato.

Daí que, a nosso ver, o acto que atribui uma indemnização compensatória em virtude dos serviços prestados no âmbito da exploração de transportes pela STCP SA tenha todos os elementos dos actos administrativos, sendo por isso contenciosamente recorrível.

É assim recorrível apenas a deliberação, mas apenas na parte em que atribui indemnizações compensatórias à STCP, SA, sendo irrecorrível na parte respeitante à Carris.

iv) ilegitimidade activa das recorrentes, apenas relativamente à indemnização concedida à STCP, dado que na parte relativa à Carris, SA o acto impugnado não é recorrível.

Sobre a legitimidade das recorrentes importa notar que quem vem recorrer do Resolução do Conselho de Ministros é a Antrop – Associação Nacional de Transportadores Rodoviários de Pesados de Passageiros; ...J. Lda., ... & C. Lda.; ..., SA e Rodoviário de Lisboa, SA. A ANTROP intervém como associação representativa das empresas de transportes de passageiros que operam nas áreas da Grande Lisboa e Grande Porto, e pretende “litigar por si e em representação de todas as suas associadas com actividades nas áreas metropolitanas de Lisboa e Porto”.

As restantes quatro empresas (também associadas da Antrop), mas cuja área de actividade é, quase exclusivamente, desenvolvida nas mesmas áreas metropolitanas alegam ser, em maior medida, afectadas nos seus direitos dos que muitas das outras associadas da Antrop, razão pela qual pretendem estar, por si, em juízo.

A Antrop diz litigar por si e em representação dos seus associados.

Julgamos, todavia, que o interesse cuja lesão é invocada como pressuposto da legitimidade não difere do interesse das demais recorrentes.

Tal como desenha o recurso tal interesse é o da “concorrência”, ou melhor da livre concorrência no mercado dos transportes, em que se movimentam as suas associadas. Invoca, para recortar esse seu interesse, o art. 4º dos seus Estatutos, segundo o qual, tem por fim “o estudo a prossecução e a defesa dos interesses dos associados, com vista ao seu desenvolvimento técnico e económico; contribuir para o estudo e definição das medidas de política financeira…; representar e defender por todos os meios apropriados os seus associados junto de todas as entidades públicas e privadas…; estudar definir e prosseguir medidas tendentes à defesa e harmonização de interesses dos associados ….; em geral desempenhar todas as funções de interesse para os associados.

Inclui-se é certo no âmbito dos interesses prosseguidos pela ANTROP a defesa dos interesses das suas associadas. Não existe, contudo, salvo para as Associações Sindicais lei a atribuir legitimidade para prossecução dos interesses dos seus associados – cfr. art. 4º, n.º 3 do Dec. Lei 84/99 de 18/11: “É reconhecida às associações sindicais legitimidade processual para defesa dos direitos e interesses colectivos e para a defesa colectiva dos direitos e interesses individuais legalmente protegidos dos trabalhadores que representem, beneficiando da isenção do pagamento da taxa de justiça e das custas”

E também não nos encontramos perante interesses públicos difusos, relativamente aos quais se atribui às associações legitimidade procedimental e para interposição da acção popular (pública), uma vez que a “livre concorrência”, na perspectiva em que a Antrop a vem defender –, isto é, em defesa dos alegados interesses económicos das suas associadas - não se encontra no elenco dos interesses difusos referidos na lei: (i) saúde pública, (ii) ambiente, (iii) qualidade de vida, (iv) protecção do consumo de bens e serviços; (vi) património cultural e (vii) domínio público – cfr. art. 52º, al a) da Constituição, art. 3º da Lei 83/95, de 31 de Agosto, e art. 53º, n.º 3 do Código de Procedimento Administrativo, e ainda ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES e PACHECO AMORIM, Código de Procedimento Administrativo anotado, 2ª edição, Coimbra, 1997, pág. 287, dando como exemplo de falta de legitimidade procedimental “(…) o caso da Associação de Inquilinos ou dos Proprietários, em matéria de habitação, pois não são interesses (públicos) difusos ligados ao problema da habitação, aqueles que eles têm em vista promover, mas os interesses económicos dos respectivos associados”.

Assim, o interesse invocado como fundamento da legitimidade é apenas aquele que também têm as suas associadas, motivo porque abordaremos a questão em conjunto, reportando a análise ao interesse destas. Se o interesse invocado por estas, não for bastante para lhes conferir legitimidade processual activa, então, também a Antrop não terá tal qualidade.

O interesse das empresas recorrentes advém do facto de serem concorrentes directas da recorrida particular – STCP - exercendo parcialmente a mesma actividade comercial que estas, nas mesmas áreas geográficas, considerando que a “concorrência” se encontra afectada ou desvirtuada pelo acto recorrido, mormente, a das linhas interurbanas e intermunicipais.

O interesse, ou visto de outro modo, o bem jurídico que pretendem salvaguardar com a anulação do acto, é a concorrência no mercado de transporte de passageiros.

Impõe-se assim saber se tal interesse atribui aos seus titulares legitimidade activa no presente recurso contencioso.

Reconhece-se, desde há muito – cfr. MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Tomo II, 9ª Edição, Lisboa, 1972, pág. 1332 – o carácter principalmente subjectivo do recurso, o que implica que a legitimidade não seja reconhecido a todos, mas apenas ao “titular de interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do recurso” – art. 821º, n.º 2 do Código Administrativo, aplicável ao STA por força do art. 32º do Dec. Lei 40768, e art. 46º, 1 do Regulamento do STA. O interesse tinha, por isso, de ser considerado “directo”, o que acontecia na anulação ou declaração de nulidade de actos que constituam obstáculos à satisfação de uma pretensão anteriormente formulada pelo recorrente (pág. 1332).

Actualmente, a concepção da legitimidade processual é mais ampla, não se limitando à titularidade de pretensões anteriormente formuladas e indeferidas.

A legitimidade activa no recurso contencioso de anulação – deixando agora de lado os casos de acção pública (Ministério Público) ou de defesa de interesses públicos difusos (acção popular pública) – é concedida a quem tenha um interesse directo, pessoal e legítimo na anulação do acto, isto é, “retire imediatamente (directamente) do facto da anulação um benefício específico não contrário à lei (legítimo) para a sua esfera jurídica (pessoal)” – VIEIRA DE ANDRADE, a Justiça Administrativa, Lições, 3ª Edição, pág. 129. Não se exige, refere o mesmo autor, a titularidade de uma posição jurídica subjectiva lesada, mas tão só um interesse simples, que na situação concreta será obviamente diferenciado. Não se exige é certo que se invoque a titularidade um direito subjectivo, mas também não basta a invocação de qualquer interesse legalmente relevante. O interesse para conferir legitimidade ao particular não deve ser o mero interesse geral, mas sim, como refere o autor citado, deve ser “obviamente diferenciado”.

A exigência da “diferenciação” do interesse decorre a nosso ver claramente do art. 46º, 1 do Reg. do STA, na medida em que aqui se exige um benefício directo e pessoal na anulação. Esse benefício, como também refere FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, Vol IV, Lisboa, 1988, pág. 179, resultante da anulação deve ter “repercussão imediata no interessado”. “Ficam portanto excluídos da legitimidade processual, conclui o autor, aqueles que da anulação do acto recorrido viessem a retirar apenas um benefício mediato, eventual ou meramente possível” – obra e local citados.

E é também este o entendimento da jurisprudência deste Supremo Tribunal: “Como se escreve no acórdão de 4-05-89, in Ap DR de 15-11-94, 3052, “no caso contencioso de anulação, em que a tutela se faz pela eliminação, da ordem jurídica, do acto administrativo lesivo do direito ou interesse invocado, ou obstativo da sua realização, e a providencia requerida é a anulação desse acto, o interesse do recorrente, quando efectivamente protegido pela lei (interesse legítimo), considera-se directo e pessoal se ele retira do provimento do recurso uma vantagem ou utilidade com projecção imediata na sua própria esfera de direitos e interesses.” “O interesse é directo quando o beneficio resultante da anulação do acto recorrido se repercutir de imediato no interessado” - acórdão do Pleno de 3-04-01, Proc.° n.° 42330. Entendimento que, de resto e com toda a coerência, tem levado este Supremo Tribunal a recusar a legitimidade activa apenas em função da defesa da “legalidade objectiva” – cfr. acórdão do STA de 17.1.95, recurso nº 33 182 e acórdãos do Pleno de 15.1.97, recurso nº 29 150 e de 15.10.99, recurso nº 41 897.

A questão que se coloca, nestes autos, é então a de saber se o interesse invocado pelas recorrentes é um interesse directo e pessoal ou seja, com repercussões sobre um bem jurídico susceptível de apropriação pelos respectivos sujeitos jurídicos, ou se, o interesse em causa não passa de um “interesse indirectamente protegido sem qualquer obvia diferenciação, relativamente às recorrentes” (direito reflexo).

Vejamos.

Tendo em conta a posição assumida pelas recorrentes julgamos que o interesse que as mesmas afirmam ter na anulação do acto recorrido não é um interesse directo e pessoal.

A anulação do acto implica apenas a restituição das quantitativas recebidas pela STCP. Não implica nada mais no mercado dos transportes. Os preços, os percursos, a exclusividade da exploração da STCP são mantido tal como estavam, mesmo que o acto recorrido venha a ser anulado: a situação de distorção da concorrência, a existir (nestes pontos) mantêm-se idêntica com ou sem a anulação do acto impugnado.

Na verdade, os preços dos transportes públicos rodoviários obedecem a complexos processos de formação, incluindo ainda com acordos sobre títulos combinados a vigorar em conjunto com os “passes sociais” - Dec. Lei 8/93, de 11 de Janeiro – com acordos do Estado procurando interessar as empresas a manter os passes sociais – v.g. A resolução do Conselho de Ministros de 22-9-2005, autorizando “…a realização de despesa, no montante total de 9.100.000 euros, no âmbito do acordo a celebrar entre o Estado e os operadores rodoviários privados de transporte público de passageiros da área metropolitana de Lisboa, relativo à manutenção da oferta dos títulos de transporte integrados, vulgarmente designados «passes sociais».

Os itinerários, locais de estacionamento e normas especiais de trânsito, são fixados, são previamente fixados pela entidade reguladora – cfr. art. 138º do Decreto 37.272, de 31 de Dezembro de 1948 – ou resultantes do requerimento de concessão – cfr. art. 100º do Dec. Lei 59/71, de 2 de Março.

A manutenção, na ordem jurídica do acto impugnado, em nada altera estes aspectos.

É verdade que a situação de exclusividade do transporte na área metropolitana do Porto pela STCP, a fixação prévia dos itinerários e o regime de preços, com a inerente impossibilidade das recorrentes acederem a essa faixa de mercado, provoca alguma distorção na livre iniciativa. E também é de aceitar que tais condicionamentos possam provocar distorções na livre concorrência (foi essa a razão da criação de exclusivos em Lisboa e Porto). Mas, apesar de não ser evidente que esta distorção prejudique as recorrentes, essa situação não está a ser atacada. Pois, como é evidente, a anulação do acto, não a afasta.

E não podemos invocar essa eventual distorção da concorrência como a lesão determinante da legitimidade, uma vez que a mesma não resulta em termos de causalidade do acto impugnado. A distorção da concorrência que as recorrentes alegam, ao fim e ao cabo, é causada por actos anteriores ao acto recorrido e não por este.

Atendendo apenas aos efeitos da anulação – e é essa eficácia que há-de traduzir a lesão de um bem jurídico radicado na esfera das recorrentes – não vislumbramos que a mesma possa beneficiar em concreto cada uma das recorrentes. Colocando a questão sob o prisma contrário, não se vê qual o bem jurídico de cada uma das recorrentes que é lesado com a atribuição de indemnizações compensatórias.

Foi neste sentido, de resto que decidiu o Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da 1ª Secção) ao apreciar actos de idêntica natureza (indemnizações compensatórias atribuídas à RTP). Depois de ter concluído que tais actos não eram recorríveis, argumentou: “Aliás, ainda que de acto administrativo se tratasse a Resolução com muita dificuldade se alcançaria a legitimidade das ora recorridas, TVI e SIC, por ser meramente indirecto e eventual o interesse delas na anulação contenciosa. Razão por que, caludicando o recurso, cairíamos na mesma hipótese anterior” – Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da 1ª Secção) de 23 de Junho de 1998, proferido no recurso 32.282/32.289, in Apêndice do Diário da República, 12 de Abril de 2001, pág, 874.

Não se diga que é contraditório conferir legitimidade para deduzir uma acção de indemnização a “terceiros” que aleguem ter prejuízos com o estabelecimento de regimes de exclusivo compensados com indemnizações pelo “serviço público”, e negar tal legitimidade para interpor recurso contencioso dos actos que atribuem “indemnizações compensatórias”.

Em primeiro lugar, por ser indiscutível que a legitimidade activa no contencioso administrativo (no domínio da LPTA) não é idêntica nas acções e nos recursos. Nos recursos a legitimidade depende do “interesse directo, pessoal e legítimo” na anulação do acto; nas “acções propriamente ditas a legitimidade é conferida, como no processo civil, pela titularidade da relação jurídica (material ou substancial) controvertida) isto é pela titularidade do direito ou do interesse legalmente protegido” – VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit. pág. 221.

Em segundo lugar, uma pretensão indemnizatória pelos danos causados através da atribuição de indemnizações compensatórias tem como pressuposto um comportamento ilícito, o qual não tem necessariamente de se traduzir na prática de um acto impugnável. Os actos ou operações materiais – portanto aquela categoria de actos, que não são actos administrativos – também pode ser ilícita. O art. 6º do Dec. Lei 48.051 considera tais actos ilícitos desde que infringem as normas legais ou regulamentares ou ainda as regras de ordem técnica e prudência comum que devam ser tidas em conta. Ora um acto pode ser inimpugnável, por diversas razões (falta de legitimidade, não ser acto administrativo, por ter decorrido o prazo legal, etc.) e, apesar disso, ser ilícito.

Finalmente, e decisivo, deve notar-se que a causa de pedir na acção de indemnização (implicitamente admitida pelo Pleno deste Supremo Tribunal) não se limitaria ao acto de atribuição da indemnização compensatória, mas a todos os concretos actos e omissões causadores dos danos efectivamente sofridos. Neste complexo de factos e causas do dano, avultaria em grande escala a atribuição do exclusivo de serviço público, sendo que o dano (a existir) seria sempre calculado apenas em função dos prejuízos causados pela parte da indemnização compensatória que excedesse a prestação de serviço público, na zona de exclusividade. O desfasamento entre a indemnização compensatória e o custo decorrente da prestação de um serviço público – sendo causador de um dano - justificavam a legitimidade da acção de indemnização, uma vez que o seu pressuposto principal (e causador da legitimidade) estava então alegado: a existência de um dano. No contexto do presente processo, por exemplo, seria ainda atribuição da exclusividade, bem como a prévia fixação pública das tarifas e dos itinerários que podendo distorcer a concorrência, podem, nessa medida, estar na origem de danos, se estes efectivamente se verificarem…

De tudo isto resulta ser sustentável – sem a menor contradição – não haver legitimidade activa para recorrer contenciosamente de um acto, e haver legitimidade activa para propor uma acção de indemnização por danos causados no âmbito de uma relação jurídica complexa (poligonal) onde esse acto foi proferido, apesar de ser irrecorrível por não ser acto administrativo, no caso da Carris, ou impondo-se a rejeição do recurso por ilegitimidade activa no caso da STCP.

Por outro lado, uma análise das normas directamente invocadas pelas recorrentes, para fundamentar a anulação do acto, também nos mostra que a eventual distorção da concorrência não é tratada pelo legislador com a atribuição aos “concorrentes” de um bem jurídico apropriável individualmente, e nessa medida, justificando a invocação de um “interesse diferenciado”.

O art. 11º, n.º 1 do Dec. Lei 371/93, de 29 de Outubro (lei da concorrência, então vigente) não permitia que os auxílios concedidos pelo Estado, ou qualquer ente público, pudessem afectar de forma significativa a concorrência. Contudo, o n.º 2 do mesmo preceito, regulamentava o modo de reacção contra tal prática permitindo que a pedido de qualquer interessado, o ministro responsável pela área do comércio examinasse os auxílios concedidos, de forma a propor ao ministro competente as medidas conducentes à manutenção ou ao restabelecimento da concorrência. Ou seja, a protecção dos particulares interessados na concorrência não é configurada na lei como a protecção de bens individualmente apropriáveis.

Este tipo de protecção legal levou, inclusivamente, este Supremo Tribunal a considerar que “o facto de o adjudicatário beneficiar de auxílios de Estado que violem o disposto no nº 1 do artº 11º do DL 371/93, de 29 de Outubro, não basta para tornar inválido o acto de adjudicação. O meio de reacção contra os auxílios de Estado é o previsto no nº2 do artº 11º do DL 371/93. Não compete ao júri de cada concurso assegurar a regularidade do funcionamento concorrencial do mercado relativamente aos efeitos induzidos por auxílios de Estado. – Acórdão de 10-10-2002, proferido no Recurso 01385/02. Este entendimento demonstra, também, que o funcionamento do mercado através da “livre concorrência” é um interesse geral, quer dos cidadãos destinatários do serviço, quer das empresas concorrentes, mas não é um bem apropriável por cada um deles.

A protecção conferida pelas normas de Direito Comunitário invocadas pelas recorrentes também tem uma configuração que denuncia exuberantemente estarmos perante um mero interesse reflexo. As recorrentes dizem que os auxílios concedidos são proibidos por aplicação do art. 87º, 1 CE e incumprimento dos preceitos do Regulamento 1191/69 e 1107/70. Ora, se é verdade que o art. 87º do Tratado de Roma (Tratado CE), considera incompatíveis com o mercado comum “os auxílios concedidos pelos Estados”, também é verdade que o cumprimento deste regime é feito pela Comissão, nos termos do art. 88º do mesmo Tratado. A Comissão procederá, diz o referido artigo, ao exame permanente dos regimes de auxílios existentes.

“Se a Comissão – diz-nos o n.º 2 do art. 88 do Tratado CE – depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observações, verificar que um auxílio concedido pelo Estado ou proveniente de recursos estatais, não é compatível com o mercado comum nos termos do art. 87º, ou que o auxílio está a ser aplicado de forma abusiva, decidirá que o Estado em causa deve suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar”.

E para que a Comissão possa apresentar as suas observações, diz-nos ainda o n.º 3 do mesmo artigo que os Estados devem “informar atempadamente dos projectos relativos á instituição ou alteração de quaisquer auxílios”.

Deste regime resulta também com particular clareza que o bem jurídico que as normas comunitárias tutelam (livre concorrência) não é protegido de modo a permitir a cada um dos interessados particulares a respectiva afectação aos seus próprios fins. Pelo contrário, o bem jurídico em causa (livre concorrência) é visto como um interesse geral a tratar entre Estados e a Comissão, não havendo também aqui qualquer interesse diferenciado, ou seja, qualquer interesse directo e pessoal das empresas concorrentes, ou dos consumidores.

Não existe, nestes, casos a afectação jurídica do bem aos fins de um concreto e determinado indivíduo, para usar os termos da conhecida definição de direito subjectivo de GOMES DA SILVA. Este autor, (O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, vol I, Lisboa, 1944, pág. 52) definiu o direito subjectivo como “afectação jurídica de um bem à realização dum ou mais fins de pessoas individualmente consideradas”. O elemento “ pessoas individualmente consideradas” constitui a “diferença específica” que separa o direito subjectivo dos “direitos reflexos”. Conforme explica o autor (ob cit. pág. 51) “é este o traço que distingue o direito subjectivo do chamado direito reflexo, que não implica a afectação dum bem aos fins duma pessoa em particular, pelo menos daquela dita titular desse direito”.

Na caracterização do interesse direito enquanto atributo da legitimidade activa no contencioso administrativo, a afectação do bem jurídico aos fins de um determinado indivíduo, corresponde à “diferenciação” do interesse a que alude VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit. pág. 129. Este elemento (diferenciação do interesse, ou afectação jurídica do bem aos fins de um determinado indivíduo) tanto cabe na definição de direito subjectivo, como interesse legítimo. A haver distinção teoricamente sustentável (negada, por exemplo por VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, 1998, pág. 286/287, adoptando uma noção ampla de direito subjectivo equivalente a toda a posição de vantagem, que justifique a aquisição de titularidade activa de uma relação jurídica administrativa) a diferença entre direito subjectivo e interesse legalmente protegido está na amplitude dos efeitos que o titular da posição de vantagem pode exigir da Administração, e não na especial forma de afectação do bem aos fins desse indivíduo determinado.

Quando a lei inclui a lesão de um “interesse directo” e “pessoal” como atributo da legitimidade activa no recurso contencioso está, precisamente, a excluir a legitimidade aos titulares de meros interesses reflexos, ou indirectos (interesses gerais e não diferenciados).

Este entendimento, note-se, não significa que a distorção da concorrência não tenha aptidão para conferir legitimidade activa, em todos os casos. Significa apenas que, os “auxílios do Estado”, através de indemnizações compensatórias por prestação de serviço público, não estão reguladas na legislação nacional e comunitária de forma a protegerem directamente interesses diferenciados (isto é apropriáveis) pelas empresas concorrentes.

No caso dos autos, e concluindo, o interesse das recorrentes na anulação do acto que atribui as indemnizações compensatórias não é directo, nem pessoal, precisamente por a lei não afectar o bem jurídico em causa “a livre concorrência” aos fins das empresas individualmente consideradas, mas sim ao regular funcionamento de uma determinado regime económico, através do qual se crê beneficiar todos os intervenientes do mercado (fornecedores e consumidores).

Do exposto resulta que as recorrentes não têm legitimidade activa, pelo que deve rejeitar-se o recurso.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em rejeitar o recurso:

a) por ineptidão da petição inicial, quanto à genérica invocação da violação do Regulamento dos Transportes Automóveis e Dec. Lei 90/91, de 23 de Fevereiro;

b) por irrecorribilidade da Resolução impugnada, na parte respeitante à Carris – Companhia Carris de Ferro de Lisboa S.A.;

c) e por ilegitimidade activa, na parte em que a Resolução impugnada contempla a Sociedade de Transportes Colectivos do Porto S.A.

Custas pelas recorrentes, fixando a taxa de justiça em 300€ a cada uma delas. Procuradoria: 50%.

Lisboa, 16 de Maio de 2006. - São Pedro (relator) – António Samagaio – J Simões de Oliveira.