03029/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O contencioso pré-contratual quanto a actos de exclusão de candidato, adjudicação da empreitada, demais actos do procedimento àqueles equiparados e, por ampliação do pedido, invalidação do contrato, segue o regime da acção administrativa especial e urgente, com incorporação das especialidades especificamente determinadas – vd. artºs. 46º nº 3, 100º e 102º nº 4, CPTA.

2. A ritologia da instância deve obediência à tramitação geral ordenada nos artºs. 78º a 96º, com incorporação das especialidades estatuídas nos artºs. 102º e 103º, CPTA.

3. A natureza jurídica da prova testemunhal (tal como a prova pericial ou o depoimento de parte, para referir as mais comuns) obriga a que no domínio do CPTA e ressalvadas as especialidades legalmente previstas (inquirição por deprecada, produção antecipada, etc.), as instâncias de inquirição das testemunhas arroladas decorram em audiência de discussão e julgamento, conforme disposto no artº 652º nº 3 d) CPC aplicável ex vi artº 1º CPTA.

4. Só não haverá lugar à marcação de julgamento para a inquirição de testemunhas, incluso nas acções urgentes de contencioso pré-contratual, se a produção de prova por este meio for dispensada pelo juiz.

5. Em sede de acção de contencioso pré-contratual, a dispensa de produção de prova, maxime de prova apenas susceptível de produção em audiência de julgamento - como é o caso da produção de prova testemunhal requerida pelos contra-interessados no articulado de contestação - e notificação das partes para a audiência pública prevista no artº 103º CPTA para alegações orais de facto e de direito, passa pela fundamentação da respectiva decisão, o que, necessariamente implica a elaboração e notificação às partes da especificação, isto é, do elenco da matéria de facto considerada como assente.

6. A decisão de mérito da causa com omissão de prolação de despacho saneador e de especificação da matéria de facto julgada provada com notificação das partes em ordem a fundamentar junto destas a dispensa da produção de prova testemunhal requerida, traduz-se na omissão das fases de condensação e instrução da instância.

7. A omissão das fases de condensação e instrução da instância constituem irregularidades de tramitação que influem no exame e decisão da causa, a sancionar com a nulidade absoluta, de conhecimento oficioso, impondo-se também anular os actos jurídicos consequentes que do acto omitido dependem absolutamente, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 201º nºs 1 in fine e 2, CPC.

As sociedades ..., Sociedade ..., Lda., S ..., SA e J ..., SA, todas com os sinais nos autos, inconformadas com o saneador-sentença proferido pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, dele vêm recorrer, concluindo como segue:

I. A possibilidade que assiste ao Juiz de proferir, no despacho saneador uma decisão de mérito, deve observar a verificação de determinados pressupostos, designadamente que não haja diligências probatórias que se devam realizar, que não exista matéria de facto controvertida e relevante para a correcta decisão do pleito e que as partes não prescindam da apresentação de alegações finais.

II. Acontece que, no presente processo, nenhum dos pressupostos acima indicados se encontrava preenchido, aquando da decisão de mérito proferida pelo Tribunal a quo no despacho saneador, pelo que tal decisão, por consubstanciar a prática de um acto que a lei não permite, se encontra ferida de nulidade, nos termos dos arts. 201°, n° l do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° e 87°, n° l alínea b) a contrario sensu, ambos do CPTA.

III. As Recorrentes já haviam exposto os fundamentos e regras processuais que impunham (e impõem) a realização de audiência pública, designadamente para produção de prova testemunhal, também requerida pelas Recorridas Contra-Interessadas, acrescendo que não prescindiram (nem prescindem) da apresentação de alegações finais, sendo igualmente certo que, cumulativamente: a) nem a Entidade Recorrida, nem as Contra-Interessadas Recorridas rebateram, ou se opuseram, a tais requerimentos e invocações processuais das Recorrentes; b) o Tribunal a quo não se debruçou fundamentadamente nem proferiu qualquer decisão sobre tais questões ou requerimentos; c) subsistem factos controvertidos com relevo para a boa e correcta decisão da causa;

IV. Sendo tais factos controvertidos, designadamente, os relativos à violação do princípio da igualdade face à diferente apreciação da experiência e habilitações dos técnicos de segurança apresentados pelas Recorrentes e pelas Contra-Interessadas Recorridas e da violação de prazos parcelares por estas e por todos os outros concorrentes (constantes dos arts. 54° a 63° e 152° a 184° da p.i., 255° a 299° da contestação da Ré Recorrida, 40° a 58° da contestação das Contra-Interessadas) e que foram, ainda assim sem completa produção de prova e apesar de não constarem de documentos autênticos, "julgados" no Despacho Saneador/Sentença do Tribunal recorrido, bem como os relativos aos prejuízos sofridos pelas Recorrentes (constantes dos arts. 213° a 218° e 220° a 226° da p.i., 300° a 312° da contestação da Ré e 59° a 68° da contestação das Contra-Interessadas);

V. Circunstâncias - conclusões II a IV supra - que consubstanciam causas de nulidade da decisão recorrida, cuja declaração passou para a competência deste Venerando Tribunal e se requer para os devidos efeitos, uma vez que tendo as Recorrentes exposto tais fundamentos e requerido tal nulidade, em requerimento autónomo, o Tribunal recorrido o indeferiu abreviadamente;

VI. Acresce que o Tribunal a quo não conheceu alguns dos fundamentos invocados pelas Recorrentes de que decorrem a invalidade dos actos procedimentais impugnados, como sejam:

(1) a nulidade da cláusula 26.3 do Programa de Concurso, por violação do art. 100° do REOP e princípio da legalidade; por conter um conceito demasiado amplo e indeterminado de causas de exclusão, sem critério interpretativo orientador; e assim constituir violação do princípio da tipicidade das causas de exclusão; também decorrendo de tal meio ou critério de interpretação válida dessa cláusula, a violação dos princípios da igualdade, estabilidade das condições concursais; proporcionalidade e favor do concurso e concorrência;

(2) violação do princípio da imparcialidade e igualdade por não ter procedido de idêntica forma, ou seja com sanção de exclusão, casos de violação da cláusula 1.5.4 do Caderno de Encargos por outros concorrentes (veja-se durações diversas das estabelecidas ara prazos, designadamente do estabelecido a favor do Dono da Obra, para aprovação do projecto e, portanto, imodificável pelos concorrentes e constituindo proposta condicionadas proibidas no concurso); nem sequer violações expressamente reconhecidas pela própria CAP no Relatório Final; invalidade da cláusula 11.3 por contradição com cláusula 14 (ambas do Programa de Concurso) e contradição com disposto nos artigos 16° e 77° do REOP;

(3) violação do princípio da proporcionalidade, por excesso da exclusão face ao interesse público de adjudicar à melhor proposta; ausência de valorização dessa questão nos documentos concursais, possibilidade legal e do Caderno de Encargos de substituição do Técnico em causa; não analisando a mesma decisão recorrida a violação deste princípio da proporcionalidade nas vertentes da adequação, necessidade e razoabilidade;

VII. Constituindo tais faltas fundamento da nulidade da Sentença por omissão de pronúncia, ao abrigo do artigo 668°, n° l, alínea d) do CPC, ex vi do artigo 1° e n°s l e 2 do artigo 95°, ambos do CPTA, que também se requer para os devidos efeitos;

VIII. A Sentença recorrida enferma, finalmente, de vicio de erro de julgamento, consubstanciado na tomada de uma decisão de mérito, não dispondo o Mm° Juiz a quo da totalidade da matéria de facto relevante e necessária para o mesmo julgamento de mérito, impondo-se que seja anulada a decisão recorrida, o que também se requer, baixando os autos ao Tribunal a quo, para ser proferido despacho fixando a base instrutória e realizando-se as diligências probatórias adequadas ao apuramento dos factos controvertidos.

IX. Mesmo que não se entenda existirem as causas de nulidade da Sentença recorrida invocadas supra, no que se não concede e sem que tal possa ser configurado como contradição com as posições aqui defendidas pelas Recorrentes, mandam as mais elementares regras de cautela de patrocínio, que se recorra igualmente da decisão de mérito - ou seja, não se prescinde da faculdade de requerer, ainda que cautelarmente, o que se faz, que Vossas Excelências decidam a procedência total da acção, remetendo a prova e cálculo do montante indemnizatório a pagar pela Recorrida às Recorrentes, para liquidação em execução de sentença - por a decisão de mérito proferida não ter tido em devida conta todos vícios de que se encontra ferido o procedimento administrativo, decorrentes da incompetência da CAP, da nulidade da norma do Programa de Concurso que determinou a exclusão da proposta das Recorrentes e da grave violação dos princípios da imparcialidade, igualdade e proporcionalidade.

X. Na verdade, atentas as invalidades do procedimento concursal acima invocadas, impõe-se que esse Venerando Tribunal determine a revogação a Decisão Recorrida, substituindo-a por outra que julgue procedente a acção interposta pelas Recorrentes e, em consequência, se decida como peticionado na p.i. e no requerimento de ampliação do pedido.

XI. A decisão recorrida viola o disposto, designadamente, nos artigos 201°, n° l do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° e 87°, n° l alínea b) a contrario sensu, ambos do CPTA; 668°, n° l, alínea d) do CPC, ex vi do artigo 1° e n°s l e 2 do artigo 95°, ambos do CPTA; artigo 712°, n° l alínea a) a contrario sensu e 712°, n° 4 do CPC, ex vi do artigo 140° do CPTA.

A Recorrida Sociedade de Promoção e Reabilitação de Habitação e Infra-estruturas (SPRHI) contra-alegou sustentando a não verificação das nulidades assacadas à sentença e o bem fundado da decisão.

Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.

Com fundamento nos documentos juntos aos autos, pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. A Ré abriu concurso público através do anúncio publicado no Diário da República, III.a Série, n.° 230, de 30 de Novembro de 2005, para a "Empreitada de Concepção/Construção das Obras de Reabilitação da Via Vitorino Nemésio, na Ilha Terceira, Açores" (vide o doc. fls. 104 a 107 do processo cautelar apenso, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido).

2. Tendo sido elaborados os respectivos Programa de Concurso e Caderno de Encargos, conforme os docs. de fls. 1052 a 1256 do processo cautelar, aqui também dados por reproduzidos na íntegra.

3. Com o preço base de 21.700.000,00 (vinte e um milhões e setecentos mil euros) - (vide fls. 105 do processo cautelar).

4. E um prazo de execução de 600 (seiscentos) dias (idem).

5. Em 18 de Abril de 2006 procedeu-se em acto público à verificação formal dos documentos de habilitação dos concorrentes que se apresentaram ao concurso e à sua admissão, tendo sido todos admitidos (vide a respectiva acta a fls. 109 a 113 do processo cautelar, aqui igualmente dada por reproduzida).

6. A Comissão de Abertura do Concurso elaborou o respectivo Relatório de Qualificação dos Concorrentes, que foi notificado às Autoras por ofício remetido em 29 de Maio de 2006 (vide os docs. de fls. 115 e 116 a 123 do processo cautelar).

7. Entretanto, por ofício datado de 08 de Outubro de 2006 foram as Autoras notificadas do "Relatório de Avaliação das Propostas", para audiência prévia, no qual estavam classificadas em 1.° lugar (vide o ofício de fls. 125 e o doc. de fls. 127 a 289 do processo cautelar apenso, que aqui também dou por integralmente reproduzido).

8. E, no seguimento da pronúncia de alguns concorrentes, por ofício datado de 17 de Novembro de 2006, foram notificadas para uma segunda audição prévia (vide o ofício de fls. 338 e o doc. de fls. 340 a 363 do processo cautelar, aqui igualmente dado por reproduzido na íntegra).

9. A que as Autoras responderam em 06 de Dezembro de 2006, juntando [até] pareceres de três jurisconsultos (vide fls. 836 a 884, fls. 886 a 941, fls. 943 a 993 e fls. 995 a 1050, todos do processo cautelar apenso).

10. E a 20 de Dezembro de 2006 elaborou a respectiva Comissão de Análise das Propostas o "relatório final de avaliação das propostas apresentadas" e propôs ao Conselho de Administração da requerida "SPRHI - Sociedade de Promoção e Reabilitação de Habitação e Infra-Estruturas, SA." a exclusão da proposta das Autoras "... - Sociedade ..., SA", "S ..., SA" e "Jaime Ribeiro e Filhos, SA" e a adjudicação da obra ora em causa às contra-interessadas "Mota Engil - Engenharia, SA", "Zagope, SA" e "Marques, SA", porquanto as Autoras apresentaram um geólogo em vez de um bacharel ou licenciado em engenharia para o exercício das funções de gestão do Sistema de Gestão da Segurança e Saúde no Trabalho e de gestão do Sistema de Gestão de Qualidade da Obra, previstas, respectivamente, nas cláusulas 7.1.3. e 7.1.5. do Caderno de Encargos (vide o doc. a fls. 1309 a 1328 do processo cautelar apenso, aqui igualmente dado por reproduzida na íntegra).

11. Relatório, de que as Autoras tomaram conhecimento a 29 de Dezembro de 2006 conforme confessam no artigo 64º da petição.

12. Em 04 de Janeiro de 2007 o Conselho de Administração da Ré deliberou a adjudicação da empreitada às referidas contra-interessadas (vide a respectiva acta nº 89, a fls. 1877 a 1878 do processo cautelar apenso).

13. Tendo a presente acção administrativa sido instaurada em 26 de Janeiro seguinte, conforme a data do registo postal de remessa aposta no envelope apenso por linha.

14. A 31 de Janeiro de 2007 foi celebrado respectivo contrato de empreitada (vide o doc. de fls. 1928 a 1935 do processo cautelar apenso).

DO DIREITO

Vem assacada a sentença de incorrer nos seguintes vícios:

1. nulidade – artº 201º nº 1 CPC, ex vi artºs 1º e 87º nº 1 b) a contrario sensu, CPTA [prolação indevida de saneador/sentença por existir matéria de facto controvertida e relevante …………………………………….. itens I a V das conclusões;

2. nulidade por omissão de pronúncia – artº 668º nº 1 d) CPC [nulidade da cláusula 26.3 do programa do concurso; violação dos princípios da imparcialidade, igualdade e proporcionalidade] …………………………………….. itens VI a VIII das conclusões;

3. erro de julgamento por a decisão de mérito não dispor da totalidade da matéria de facto relevante e necessária ……………………….. itens IX e X das conclusões de recurso.

1. processo e acto processual;

Os actos jurídicos praticados nos autos e que importam à dilucidação da assacada nulidade por prolação de saneador-sentença com violação do disposto no artº 87º nº 1b) CPTA, são os seguintes:

1. petição inicial da A., ora Recorrente - fls.2/77 dos autos;

2. articulados de contestação da Demandada, ora Recorrida e Contra-interessados, requerendo estes prova testemunhal - fls. 248/325 e 368/385 dos autos;

3. despacho judicial do seguinte teor: “Notifique as partes para alegações (artº 102º nºs. 2 e 3 a) CPTA)” – fls. 489 dos autos;

4. apresentação de alegações pela A., ora Recorrente, pela Demandada, ora Recorrida e Contra-interessados - fls. 604/646, 680/741 e 744/753 dos autos;

5. articulado superveniente da A., ora Recorrente, requerendo, além do mais, a realização de audiência pública cfr. artº 103º CPTA - fls. 789/799 dos autos;

6. resposta da Demandada, ora Recorrida, no sentido da rejeição do articulado superveniente – fls. 873/888 dos autos;

7. “réplica” (?) da A., ora Recorrente, à resposta da Demandada, ora Recorrida, ao articulado superveniente – fls. 899 /907 dos autos;

8. resposta dos Contra-interessados no sentido da rejeição e desentranhamento do articulado superveniente – fls. 926/930 dos autos;

9. requerimento da Demandada, ora Recorrida, à “réplica” (?) da A., ora Recorrente, suscitando a nulidade do acto jurídico configurado na “réplica” (?) da A., – fls. 933/935 dos autos;

10. “resposta” (?) da A., ora Recorrente, ao requerimento da Demandada, ora Recorrida, em que suscitou a nulidade do acto jurídico configurado na “réplica” (?) da A., - fls. 945/949 dos autos;

11. despacho judicial do seguinte teor: “Segue a sentença no SITAF” – fls. 950 dos autos;

12. sentença – fls. 951/961 dos autos.

Sob o ponto de vista formal, há unanimidade doutrinária no que respeita ao conceito de processo, no sentido de o mesmo traduzir,

- “(..) o conjunto de actos que hão-de praticar-se em juízo na propositura e desenvolvimento da acção(..)” (1),

- “(..) a sequência de actos, lógicamente articulados entre si, com vista a determinado fim (..)”(2),

- “(..) a série de actos encadeados entre si e que tendem a um objectivo último – a decisão final (..)”(3)

De modo que, atento o conceito de acto-procedimento, no processo judicial

- “(..) os diversos actos estão agregados porque visam produzir um dado efeito, que adere típicamente ao último acto da sequência. Os actos da série destinam-se a preparar este último acto, cujos efeitos não seriam imagináveis se ele não fosse precedido da sequência. (..) (4).

No caso em apreço, a sucessão de actos praticados a partir de fls. 489 dos autos não reflecte, nem formalmente nem em substância, nenhum dos conceitos referidos, seja o de processo seja o de acto-procedimento, na medida em que não traduz o desenvolvimento da acção no respeito do direito objectivo.

Diz-nos Alberto dos Reis a propósito de documentos impertinentes ou desnecessários, conceitos do artº 543º nº 1 CPC correspondente ao artº 556º do Código/1939, que “(..) documentos impertinentes são os que dizem respeito a factos estranhos à matéria da causa; documentos desnecessários são os relativos a factos da causa, mas que não importa apurar para o julgamento da acção.

Compreende-se perfeitamente que ao juiz seja dado exercer a fiscalização estatuída nos artºs. 556º e 585º [543º e 578º]; o processo não deve ser uma espécie de barril de lixo, em que as partes possam despejar todas as excrecências e resíduos que lhes apraza cumular (..)” (5).

Ao abrigo do estatuído, o juiz “mandará retirá-los do processo e restituí-los ao apresentante, condenando-se esta nas custas a que deu causa.”.

No tocante à metáfora do barril de lixo cabe lembrar que a lição de Alberto dos Reis tem todo o sentido no domínio de todo e qualquer acto processual, entendido como “(..) toda a conduta externa baseada na vontade consciente (vontade de actuação) regulada pelo direito processual nos seus pressupostos e efeitos (..)”, de modo que “(..) serão actos processuais os actos cujos pressupostos e efeitos são determinados pelo direito processual (..)” (6), sejam eles actos das partes, da secretaria ou do juiz, designadamente no que toca à sentença.

2. contencioso pré-contratual – marcha do processo – artºs. 78º a 96º, 102º e 103º CPTA;

O contencioso pré-contratual quanto a actos de exclusão de candidato, adjudicação da empreitada, demais actos do procedimento àqueles equiparados e, por ampliação do pedido, invalidação do contrato, segue o regime da acção administrativa especial e urgente, com incorporação das especialidades especificamente determinadas – vd. artºs. 46º nº 3, 100º e 102º nº 4, CPTA.

De modo que a ritologia da instância deve obediência à tramitação geral ordenada nos artºs. 78º a 96º, com incorporação das especialidades estatuídas nos artºs. 102º e 103º, CPTA.

Uma destas especialidade reporta-se à apresentação de alegações, artº 102º nº 2 CPTA.

Citando a doutrina, em sede de comentário ao artº 102º nº 2 CPTA, “(..) só há lugar a alegações quando haja produção de prova e esta tenha sido requerida ou produzida na contestação (..)

Ao contrário [do regime da acção administrativa especial] no caso do contencioso pré-contratual, a apresentação de alegações só é admissível quando a prova tenha sido junta pelo demandado na contestação ou tenha sido requerida nesta peça processual (..)

Sendo assim as alegações apenas têm lugar quando sejam realizadas diligências instrutórias a requerimento da entidade contestante (ou de qualquer contra-interessado) ou sejam juntos documentos a que o autor não tenha podido ter acesso, por não constarem do processo administrativo. As alegações destinam-se, pois, essencialmente, a permitir ao demandante pronunciar-se sobre elementos de prova de que eventualmente não tinha conhecimento quando elaborou a petição inicial. Já não se justifica a apresentação de alegações, na perspectiva do legislador, quando a prova seja requerida ou produzida pelo autor na petição inicial, uma vez que este poderá, nessa peça processual, analisar a prova do ponto de vista do seu interesse processual. (..)” (7)

Só assim não será na hipótese em que se concentram numa única fase da instância a discussão e o julgamento da causa, isto é, nas hipóteses em que é obrigatória a audiência referida no artº 103º CPTA para produção de prova segunda as formalidades da audiência de discussão e julgamento e não apenas a audiência pública para alegações orais de facto e de direito por despacho discricionário judicia.

Ou seja, “(..) a audiência pode ter lugar não apenas quando tenha sido requerida a produção de provas, mas também quando, pela natureza das questões a analisar, se considere vantajosa uma discussão oral. Por outro lado, versando a audiência sobre a matéria de facto e de direito, as alegações orais (..) serão apresentadas mesmo que se não tenha verificado a produção de prova, não subsistindo, por conseguinte, a limitação que se encontra estabelecida no nº 2 do artº 102º quanto à admissibilidade das alegações escritas. (..)” (8)

3. contra-interessados - prova testemunhal requerida;

Como já foi evidenciado, no caso do presente processo os Contra-interessados ofereceram prova testemunhal à matéria de facto por si alegada no articulado de contestação, cfr. fls. 368/385.

A natureza jurídica da prova testemunhal (tal como a prova pericial ou o depoimento de parte, para referir as mais comuns) obriga a que no domínio do CPTA e ressalvadas as especialidades legalmente previstas (inquirição por deprecada, produção antecipada, etc.), as instâncias de inquirição das testemunhas arroladas decorram em audiência de discussão e julgamento, conforme disposto no artº 652º nº 3 d) CPC aplicável ex vi artº 1º CPTA.

Só não haverá lugar à marcação de julgamento para a inquirição de testemunhas, incluso nas acções urgentes de contencioso pré-contratual, se a produção de prova por este meio for dispensada pelo juiz.

O que se verifica é que, quanto a este ponto, o silêncio nos autos é absoluto.

Efectivamente, na presente acção administrativa especial em sede de contencioso pré-contratual, a seguir à fase dos articulados foi proferido despacho judicial a fls. 489, cujo teor expresso é o seguinte: “Notifique as partes para alegações (artº 102º nºs. 2 e 3 a) CPTA)”

A que as partes deram assentimento, juntando aos autos as respectivas peças, cfr. fls. 604/646, 680/741 e 744/753.

Verifica-se, ademais, a tramitação seguinte.

No tocante à marcha do processo e independentemente da omissão de despacho sobre o articulado superveniente junto, cfr. fls. 789/799, 873/888, 899/907, 926/930, 933/935 e 945/949, que a seguir a toda esta profusão de actos de parte e contraparte, a instância passa directamente à fase de decisão de mérito, anunciada no processo como “segue a sentença no SITAF”, cfr. fls. 950.

Temos, assim, uma omissão de despacho sobre diversos actos de parte: articulado superveniente de fls. 789/799, “réplica” de fls. 899 /907, “resposta” de fls. 945/949.

Sendo certo que importa que haja pronúncia judicial no sentido de saber se tais articulados se reconduzem ao conceito de acto supérfluo dado no artº 448º nº 2 CPC no sentido de acto desnecessário para a declaração ou defesa do direito da parte apresentante, além de ter sido pedida pela contra-parte demandada e contra-interessados.

E também de saber se é aqui aplicável, ou não, o conceito de impertinência vazado na lei adjectiva para o lugar paralelo dos documentos probatórios, v.g. do artº 543 nº 1 CPC supra citado, na medida em que se trata de um articulados estranhos àquela fase de tramitação em 1ª instância, por isso, cabendo chamar á colação a previsão do artº 265º-A CPC que veio consagrar expressis verbis o princípio da adequação formal na vertente de “(..) quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, o juiz deve, mesmo oficiosamente, determinar, depois de ouvidas as partes, a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo (..) adaptação que pode consistir tanto na realização de actos que não estejam previstos na tramitação legal (..) como na dispensa de actos que se revelem manifestamente inidóneos para o fim do processo.(..)” (9).

Cabe aqui citar Ihering, “a forma é a inimiga jurada do arbítrio, a irmã gémea da liberdade” mas, ainda que não se votasse pela metáfora da gémea da liberdade - a liberdade, além da forma, tem que se reportar a um conteúdo substantivo concreto -, não se duvida de que a forma é inimiga do arbítrio, tanto mais que, como é sabido, é através da observância dos requisitos de forma estabelecidos pela lei que o direito adjectivo assegura a tutela da vontade das partes; dito de modo pertinente, “(..) a observância do formalismo estabelecido pela lei torna, se mais, o acto operativo dos efeitos que a lei lhe atribui (..)”, os efeitos são, assim, ex lege e não ex voluntate.(10)

4. fase da condensação da instância; despacho saneador – matéria de facto julgada assente (especificação); base instrutória da matéria de facto controvertida (questionário);

Já se disse que a ritologia da instância no contencioso pré-contratual deve obediência à tramitação geral ordenada nos artºs. 78º a 96º, com incorporação das especialidades estatuídas nos artºs. 102º e 103º, CPTA. (11)

Atenta a referência em sede de Doutrina na nota de rodapé sob o item (11), torna-se evidente que no processado dos autos omitiu-se a fase do saneamento dos autos na medida em que não foi proferido despacho saneador na sequência do termo da fase dos articulados, conforme tramitação estatuída nos termos do artº 87º CPTA, em qualquer das partes em que o mesmo se constitui, a saber:

- na parte deste despacho que compete ao conhecimento dos pressupostos processuais, o chamado despacho saneador tabelar “o Tribunal é competente em absoluto, não há nulidades que invalidem todo o processado, as partes gozam de personalidade e capacidade judiciária, etc. etc.”, como é sabido e consta de qualquer formulário de processo civil - artº 87º nº 1 a) e nº 2 CPTA (12)

- na parte da elaboração da base instrutória, a que o direito processual objectivo, pelo menos desde 1939, denominou de especificação e questionário, isto é, discriminação dos factos provados por sequência epigrafada em letras maiúsculas (A, B, etc.), seguida da discriminação dos factos sobre os quais produzir prova, sequenciados sob epígrafe em numeração árabe (1, 2, etc.), com ponto de interrogação no fim, sendo que cada quesito deva corresponder a um facto de modo a permitir que no despacho autónomo de resposta aos quesitos (artº 653º nº 2 CPC) se posse escrever “provado” ou “não provado”, “provado apenas que …”, também como é sabido e consta de qualquer formulário de processo civil - artº 87º nº 1 c) CPTA e artºs. 510º e 511º CPC. (13)

Evidentemente que “(..) Se não se tiver suscitado (ou não proceder) qualquer excepção dilatória, nem o juiz puder decidir do mérito da causa logo no saneador [87º nº 1 b)] (..) tal despacho será proferido como se dispõe na alínea c) deste artº 87º/1, para se determinar a abertura de um período de produção de prova (..)

O qual até pode consistir só ou na fixação da data de audiência de julgamento (se a prova a fazer passar exclusivamente pela audição de testemunhas, depoimento de parte ou audição de peritos, que são todos ouvidos nesses termos) ou, então, no convite às partes para produzirem as alegações (..) se entender que, em matéria de facto, se encontra tudo assaz documentado e que, para isso, já não seria necessário avançar no processo.

Neste caso profere-se apenas uma decisão sobre a matéria de facto considerada provada, sem haver lugar à formulação de um questionário, de uma base instrutória. (..) a sequência do processo, neste caso, não tem em vista necessariamente o apuramento de matéria de facto controvertida, podendo reportar-se apenas à discussão de direito da causa sobre factos que o juiz já deu como assentes (..)” (14)

5. nulidade processual – artº 201º nº 1 in fine, CPC;

Desta longa transcrição doutrinária se retira que, nos termos gerais de direito adjectivo aplicáveis à tramitação da acção de contencioso pré-contratual, a dispensa de produção de prova maxime de prova apenas susceptível de produção em audiência de julgamento - como é o caso da produção de prova testemunhal requerida pelos Contra-interessados no articulado de contestação, vd. fls. 368/385 dos autos - e notificação das partes para a audiência pública prevista no artº 103º CPTA para alegações orais de facto e de direito, passa pela fundamentação da respectiva decisão, o que, necessariamente implica a elaboração e notificação às partes da especificação, isto é, do elenco da matéria de facto considerada como assente.

Pelo que vem dito, uma vez findos os articulados cumpria proferir despacho saneador e especificação da matéria de facto julgada provada e a notificar as partes nesse sentido, em ordem a fundamentar junto destas a dispensa da produção de prova testemunhal requerida, meio de prova que, como vem sendo afirmado é susceptível de apenas se produzir em audiência de julgamento.

O que não foi observado no caso dos presentes autos.

Como nos diz a doutrina relativamente ao alcance da parte final do nº 1 do artº 201º CPC “(..) os actos de processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela.

É neste sentido que deve entender-se o passo “quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”. O exame, de que a lei fala, desdobra-se nesta duas operações: instrução e discussão da causa.

Disposição semelhante à do artigo 201º se encontra no § único do artigo 710º [artº 710º nº 2 CPC vigente] (..) os dois textos têm domínio de aplicação diferente. No caso do artigo 201º trata-se de nulidade de processo, de erro de forma (error in procedendo), isto é, de prática de acto que a lei não admite, de omissão de acto que a lei prescreve, ou de prática de acto com preterição de formalidades legais; no caso do § único do artigo 710º trata-se de erro de decisão (error in judicando), de despacho que ofendeu a lei. Mas, porque, num e noutro caso, o erro cometido não exerce influência sobre a apreciação e conhecimento do fundo da causa, a lei autoriza o Tribunal a declará-lo irrelevante. (..)” (15)

Pelo que vem dito torna-se para nós evidente que a omissão cometida, traduzida na omissão das fases de condensação e instrução configura uma irregularidade de tramitação que influi no exame e na decisão da causa atinjindo o próprio princípio do contraditório, cfr. artº 3º nºs 1 a 3 CPC, obviamente relevante em matéria de instrução da causa, sejam elas provas pré-constituidas ou constituendas, estas últimas a realizar, por regra, na audiência final e, por isso, configura-se como nulidade absoluta e de conhecimento oficioso, impondo-se também anular os actos jurídicos consequentes que do acto omitido dependem absolutamente, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 201º nºs 1 in fine e 2, CPC.

De modo que, no caso presente, são de anular os actos judiciais a seguir identificados:

a) “Notifique as partes para alegações (artº 102º nºs. 2 e 3 a) CPTA)” a fls. 489;

b) “Segue sentença no SITAF” a fls. 950;

c) sentença proferida constante de fls. 951 a 961, dos autos.

A instância deve, pois, retomar o seu curso a partir da apresentação do articulado superveniente e contra-articulados sucessivos, cfr. fls. 789/799, 873/888, 899/907, 926/930, 933/935 e 945/949, e ser objecto de prolação do despacho que se pronuncie sobre o saneamento da causa, seguindo a tramitação mediante os actos processuais que caiba praticar, em relação directa com o estado da causa que o processo evidencie e permita.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência do recurso e em via de conhecimento oficioso, anular os actos judiciais a seguir identificados:

d) “Notifique as partes para alegações (artº 102º nºs. 2 e 3 a) CPTA)” a fls. 489;

e) “Segue sentença no SITAF” a fls. 950;

f) sentença proferida, constante de fls. 951 a 961, dos autos.

Sem tributação.

Lisboa, 19.DEZ.2007,

(Cristina dos Santos)

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(1) Manuel de Andrade, Noções elementares de processo civil, Coimbra Editora, 1979, pág.13.

(2) Antunes Varela, Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª ed. Coimbra Editora, pág.10;

(3) Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 3º, Coimbra, 1946, pág. 21.

(4) Paula Costa e Silva, Acto e processo, Coimbra Editora, 2003, pág.100.

(5) Alberto dos Reis, CPC Anotado – Vol. IV, Coimbra Editora/1962, pág. 58.

(6) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol III, Almedina, págs. 9 e 13.

(7) Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto F. Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina, págs. 515/516.

(8) AA e Obra referidos supra na nota (7), pág. 519.

(9) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs. 36 e 37.

(10) Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol III, Almedina, págs. 20 e 22.

(11) Carlos Alberto F. Cadilha, Dicionário de contencioso administrativo, Almedina/2006, pág.196; Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto F. Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs. 514 a 518.

(12) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA e ETAF – Anotados, Almedina/2004, págs. 514/515.

(13) Carlos Alberto F. Cadilha, Dicionário de contencioso administrativo, pág. 229 e ss.; Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto F. Cadilha, Comentário ao CPTA, págs. 439 a 443.

(14) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA e ETAF – Anotados, pág. 513.

(15) Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 2º, Coimbra Editora/1945, págs. 487/488.