047574 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os documentos são autênticos ou públicos para efeitos probatórios, quando exarados coma as formalidades legais, pela autoridade pública, nos limites da sua competência - art. 363º do C. Civil;

II- A observância das formalidades legais faz, hoje, parte do próprio conceito de documento autêntico, pelo que a respectiva inobservância faz com que a sua força probatória seja apreciada livremente - art. 366º do C. Civil;

III- Um atestado de residência que não foi precedido de uma deliberação da Junta de Freguesia, sendo antes subscrito por um funcionário da mesma Junta e onde este apôs uma assinatura "mecnográfica" do Presidente, com base nos elementos fornecidos pelo próprio requerente, não contém os requisitos, nem obedeceu ao legal formalismo previsto nos art.os artigos 27º, 1, al. f) e 28º, 1, al. g) do Dec. Lei 100/84, de 29/3, então em vigor.

IV- Tal atestado de residência é, assim, apreciado livremente pelo julgador.

V- Tendo em conta o disposto no art. 88º, n.º 1 do C. Proc. Administrativo e 342º e seguintes do C. Civil, sem prejuízo do poder de instrução pela Administração e do atendimento de factos não alegados, incumbe ao interessado o ónus da prova dos factos que lhe aproveitam.

VI- A existência de um ónus da prova a cargo do interessado no procedimento administrativo, faz com que a dúvida (estado de incerteza ou convicção negativa) se decida "contra a parte onerada com a prova" - art. 346º do C.Civil.

VII- Sendo duvidoso que um concorrente residisse há mais de cinco anos no concelho de Matosinhos, e incumbindo-lhe o ónus da prova desse facto, o acto administrativo que, não obstante tal estado de incerteza, deu o facto como certo, enferma de erro nos pressupostos.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., recorrida particular nos autos de recurso contencioso em que é recorrente B..., inconformada com a sentença do TAC do Porto que anulou o despacho de 10/8/99 do Vogal do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, pelo qual foi homologada a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público, para instalação de uma farmácia em ... (Matosinhos), interpõe o presente recurso para este Tribunal, formulando as seguintes conclusões:

a) o atestado de residência da ora recorrente é um documento autêntico;

b) de resto, se o julgador tinha dúvidas sobre a sua autenticidade, deveria ter ouvido a autoridade oficial pública a quem o documento foi atribuído; o Senhor Juiz recorrido confundiu a autenticidade do documento com a sua força probatória;

c) o atestado em causa, como documento autêntico que é, embora destituído de força probatória plena material, admite prova em contrário;

d) essa prova em contrário não foi feita, tendo-se o M.o Juiz bastado com a mera contraprova;

e) ao decidir como decidiu, o M. Juiz a quo violou, por erro de interpretação e de aplicação, as disposições dos artigos 346º, 350º e 370º, n.º 1 e 2 do Cód. Civil.

B. .., recorrente do recurso contencioso e recorrida neste recurso jurisdicional, contra alegou, formulando as seguintes conclusões:

a) o atestado de residência, por falta de assinatura da entidade que o emite, não é um documento autêntico, sendo a sua força probatória da livre apreciação do julgador;

b) ao contrário do constante em tal atestado, a recorrente residiu até ao seu casamento em 30-1-1993,não no concelho de Matosinhos, mas na freguesia de Paços de Brandão, concelho de Santa Maria da Feira, como consta do assento do seu casamento católico por si assinado depois de lido e conferido;

c) esse assento foi transcrito na Conservatória do Registo Civil de Santa Maria da Feira que, por ser a da residência da recorrente, organizara o processo preliminar e emitira o certificado previsto no art. 178º do C. Registo Civil;

d) por isso bem decidiu a douta sentença ao anular o acto recorrido por erro nos pressupostos de facto.

O M.P. junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:

a) O Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED) abriu concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de Custóias, Município de Matosinhos por aviso publicado ,no Diário da República; II série nº 216, de 18/09/97.

b) O júri desse concurso atribuiu 10 pontos à recorrente B..., sendo 5 pontos por cada ano completo, de exercício profissional em farmácia e os restantes 5 pontos por cada ano completo de residência no concelho de Matosinhos;

c) O júri atribuiu à recorrida particular A... dez pontos; sendo 5 pontos por cada ano completo de exercício profissional em farmácia e os restantes 5 pontos por cada ano completo de residência, no concelho de Matosinhos;

d) Mais seis candidatos obtiveram a pontuação de dez pontos, em virtude da aplicação dos critérios do tempo de exercício profissional e da residência;

e) Dada a igualdade de pontuação, o júri socorreu-se do critério de preferência de menor idade;

f) Por aplicação desse critério e por deliberação de 12/07/99 do júri, a recorrida particular A... ficou graduada em 1º lugar na lista final de classificação e a recorrente B... em 2º lugar

g) por despacho de 10/ 08 199 , o Vogal do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, Dr. ... homologou a lista de classificação final, referente àquele concurso, a qual foi publicada no DR II série de 06/09/99;

h) Junto ao processo de candidatura da recorrente acha-se atestado da Junta de Freguesia de senhora da Hora, onde se declara que “... em face de informações prestadas em documento que fica arquivado na secretaria da Junta ...” a recorrente "... residiu na Rua ..., desta Vila desde Julho de 1992, tendo passado a residir em habitação própria desde Janeiro de 1993...” na Rua ...,..., 3º esq. .../...;

i) O bilhete de identidade da recorrida particular (emitido em 01/09/93) refere a sua residência como sendo "Senhora da Hora - Matosinhos";

j) O cartão de contribuinte da mesma refere a residência fiscal daquela como pertencendo à área de Matosinhos, tendo sido, emitido em 02/07/93;

k) O seu cartão de eleitor foi emitido a 31/05/93 pela; "unidade geográfica de recenseamento” da Senhora da Hora;

l) Entre Janeiro de 1992 e Agosto de 1994 exerceu as funções de ajudante de farmácia na farmácia “...” em Paços de Brandão;

m) No seu assento de casamento celebrado em 30/01/93, consta, como sua residência, a freguesia de Paços de Brandão (S.M. da Feira);

n) No assento paroquial do casamento consta ter sido apresentado o certificado referido no art. 178º, do Código de Registo Civil, emitido pela, Cons. do Registo Civil de S. M. da Feira;

o) A cooperativa de habitação económica "..." declarou que à recorrente foi atribuída, em assembleia rea1izada a 14/04/92, uma habitação sita na Av. ..., ..., 3º, esq. na freguesia da Senhora da Hora em Matosinhos, cuja. entrega estava prevista para Setembro de 1992, apenas vindo a sê-lo em 19/01/93, com a realização da escritura notarial;

p) A Escola Secundária ... em Matosinhos, declarou que a recorrente foi professora provisória do 4º Grupo A, naquela escola, entre 26/10/92 e 31/08/93, tendo-lhe sido atribuído horário nocturno;

q) ... declarou que a recorrente residiu na habitação do declarante, sita na Rua ..., ..., 4º andar, ..., na freguesia da Senhora da Hora de Julho de 1992 a Setembro 1993;

2.2. Matéria de direito

A sentença recorrida considerou que o acto recorrido continha o vício de erro de facto nos pressupostos, por se ter baseado num facto que não era verdadeiro. O despacho, objecto do recurso contencioso, deu como assente que a ora recorrente, na data da abertura do concurso para instalação de uma farmácia, residia há mais de cinco anos no concelho de Matosinhos. Apesar da recorrente ter instruído o seu requerimento de candidatura ao referido concurso com um atestado de residência emitido pela Junta de Freguesia da Senhora da Hora, e do júri se ter baseado nesse documento, a sentença entendeu que “(...) o atestado em questão não pode ser havido como documento autêntico, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 371º do C. civil; por isso, a respectiva força probatória é apreciada livremente pelo tribunal (art. 366º do C. Civil) (...)”. E, após ter considerado e ponderado as provas juntas aos autos, a concluiu que “(...) essa ponderação aponta no sentido de se recortarem dúvidas razoáveis sobre a data a partir da qual a recorrida particular A... passou a residir na área do Município de Matosinhos e, sobretudo, se à data da abertura do concurso em questão tinha já cinco anos de residência nesse Município. (...) É certo constarem dos autos documentos que referem residir a recorrida particular no Município de Matosinhos desde Julho de 1992 (fls. 63, 64 e 98). Mas não são suficientes para afastar as dúvidas de que acima se fez referência. Verifica-se assim ter havido erro nos pressupostos de facto em que assentou a decisão recorrida, ao haver considerado que a candidata A... tinha cinco anos de residência à data da abertura do concurso em causa quando tal facto não correspondia à realidade (...)”.

A recorrente insurge-se contra a sentença destacando dois aspectos:

a) o atestado emitido pela Junta de Freguesia, junto ao procedimento administrativo é um documento autêntico, “embora destituído de força probatória plena material”, e cuja força probatória, apesar de não ser plena, - que nunca poderia ser afastada - apenas poderia ser “destruída” pela prova do contrário;

b) nos presentes autos, apenas foi feita a mera contraprova do facto documentado, o que não era bastante para destruir a força probatória do documento de suporte.

Vejamos cada um destes aspectos.

a) natureza jurídica do documento - atestado emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia - e sua força probatória

Os documentos são autênticos ou públicos – para efeitos probatórios - quando exarados com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência, ou, dentro do círculo de actividades que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública - art. 363º do Cód. Civil. A observância das formalidades essenciais faz parte do conceito de documento autêntico – Cfr. Prof. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1976, pág. 222/223 – pelo que, a falta de algum desses requisitos, maxime a competência, faz com a sua força probatória seja “livremente apreciada no tribunal” - art. 366º do C. Civil.

O atestado de residência junto ao processo instrutor e com base no qual se aferiu o número de anos em que a recorrente residiu no concelho de Matosinhos não foi emitido pela Junta de Freguesia, mas sim pelo seu Presidente. Não se baseia – cfr. fls. 19 – numa deliberação da Junta que o Presidente certifica, mas sim numa certificação do próprio Presidente “em face das informações prestadas em documento que fica arquivado na secretaria” .

A competência para “atestar a residência, vida e situação económica dos cidadãos da freguesia” compete à Junta de Freguesia – cfr. art. 27, 1, al. f) do Dec. Lei 100/84, de 29/3 – cabendo ao Presidente apenas assinar, em nome da Junta, o respectivo atestado – art. 28º, 1, al. g) do mesmo diploma legal.

Deste modo, o atestado da Junta de Freguesia só é um documento autêntico quando emitido após uma deliberação da Junta de Freguesia nesse sentido, e assinado, em nome da Junta, pelo seu Presidente.

Por outro lado, o atestado de residência quando emitido com base em declarações do interessado não faz prova plena da residência, não sendo necessário arguir a falsidade para ilidir a respectiva força probatória – cfr. art. 371º, 1 in fine do Cód. Civil e Ac. deste Tribunal de 7-11-2002, rec. 201/02, proferido num caso semelhante ao deste processo, pois estava em causa também a força probatória de um atestado de residência no âmbito de um concurso de atribuição de alvará de instalação de farmácias (Portaria 806/87, de 22 de Setembro). Como se explicita nesse acórdão “(...) No caso, a fonte de ciência da Junta, segundo o que no atestado se diz, foram elementos arquivados e a declaração do interessado. Portanto, o facto certificado resultou de um juízo pessoal do documentador sobre a credibilidade desses elementos, estando sujeito à livre apreciação do julgador, nos termos do art. 371º do C.Civil ”.

Portanto, concluiu bem a sentença quando entendeu que o atestado em causa não poderia ser considerado como documento autêntico e que não gozava de qualquer especial força probatória.

É certo que a sentença afastou a natureza de documento autêntico pelo facto da assinatura do presidente ser mecanográfica, e por o mesmo se ter baseado nas “informações prestadas em documento que fica arquivado na secretaria da Junta”, circunstâncias esta última que se reportam à força probatória do documento e não à sua autenticidade.

Com efeito, um documento autêntico faz prova plena quanto aos factos praticados ou presenciados pela autoridade pública (art. 371º, 1 do C. Civil), mas não deixa de ser autêntico se contiver outras matérias relativamente às quais não faça prova plena. Estas matérias (juízos e apreciações), valem, como elementos sujeitos à livre apreciação da prova – é o caso v.g. da asserção de que o testador estava em seu perfeito juízo ou livre de qualquer coacção, segundo o Prof. Manuel de Andrade, ob. e loc. citados. Não está assim correcto concluir, como fez a sentença, que um documento não é autêntico só porque, relativamente a alguns factos, não faz prova plena, uma vez que nem todas as declarações de um documento autêntico gozam dessa especial força probatória. Com este âmbito, a crítica feita pelo recorrente à sentença é, de um ponto de vista lógico-formal, parcialmente correcta. Só que, tal crítica, não invalida a solução a dar à qualificação jurídica do atestado em causa, como documento não autêntico, nem à sua eficácia probatória.

A recorrente sintetiza na conclusão d) a tese, segundo a qual o conteúdo dos documentos autênticos, destituídos de força probatória plena só admite prova em contrário, não bastando a mera contraprova.

Esta construção, todavia, não tem apoio legal.

Até mesmo os documentos autênticos, na parte em que não fazem prova plena, e nos termos da parte final do art. 371º, n.º 1 do C. Civil, “… só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador”.

Não se tratando de documento autêntico por falta de requisitos legais, como é o caso, o seu valor probatório é idêntico, isto é, está sujeito à livre apreciação do julgador – cfr. art. 366º do C. Civil.

Portanto, improcede também a conclusão da alínea d), ficando deste modo claro que nem o documento era autêntico, nem detinha qualquer força probatória especial: estava sujeito à livre apreciação do julgador.

b) relevo jurídico da dúvida - convicção negativa - sobre a veracidade do facto em que assentou a decisão.

A recorrente argumenta que o M. mo Juiz não concluiu que o facto dado como assente no processo instrutor (residência há mais de 5 anos no concelho de Matosinhos) era falso. O que concluiu foi que havia dúvidas quanto à veracidade dos factos atestados. Este estado de incerteza sobre a veracidade de um facto atestado, corresponde à mera contraprova – isto é tanto pode ser verdadeiro como falso - e, segundo a recorrente, tal facto só poderia ser destruído pela prova do contrário. Por isso, em seu entender, a sentença terá violado o disposto no art. 370º, 1 e 2 do C. Civil.

A crítica feita à sentença, com a invocação dos artigos sobre a força probatória dos documentos autênticos, não tem razão de ser. Como se viu acima, nem o documento era autêntico, nem revestia qualquer especial força probatória. Pelo contrário, a sua força probatória era “apreciada livremente pelo Tribunal” – art. 366º do C. Civil - não estando, por isso, a outra parte onerada com o ónus de prova do contrário. Deste modo, e perante as regras invocadas pela recorrente, o estado de dúvida, ou convicção negativa, em que a sentença se baseou para anular o acto recorrido não merece censura.

Todavia, a questão não é se esgota aqui.

Será que o estado de dúvida a que a sentença chegou - isto é, não saber se o facto atestado é verdadeiro ou falso – permite anular um acto administrativo por erro de facto sobre os pressupostos?

Bastará criar a dúvida sobre a veracidade, ou falsidade de um pressuposto de facto, para se justificar a anulação por erro ?

A solução a que chegou a sentença ao anular o acto recorrido por erro nos pressupostos de facto, por não se ter provado que o mesmo fosse verdadeiro acaba por fazer depender a “…anulação, não só do acto do qual se prove que é ilegal, mas também do acto do qual não se prove que é legal…”, o que para o Prof. ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA, (Erro e Ilegalidade do Acto Administrativo, pág. 353), seria absolutamente errónea, por afronta da presunção de legalidade do acto administrativo.

“A presunção de legalidade – diz o mesmo autor ob. cit. pág. 354 – e o princípio, de certo modo corolário daquele, segundo o qual o recorrente deve fazer prova do erro de facto que imputa à Administração”, levariam a que, na dúvida se não anulasse o acto.

Todavia, pensamos que, no actual Direito Administrativo, as coisas são diferentes. A invocação da presunção de legalidade dos actos administrativos, nos termos em que o autor citado o faz, ocorre num regime jurídico onde só é admissível o recurso a elementos de prova constantes do processo instrutor – cfr. ob. cit. pág. 348/349 -, e onde não eram concebidos direitos subjectivos de natureza pública dos particulares perante a Administração - a Administração é vista como detentora de um poder administrativo e neste fundamenta o exercício da sua actividade, tendo o administrado, quando lesado, meras garantias de defesa da legalidade objectiva. Por isso, se do processo instrutor resultassem dúvidas sobre a veracidade de um pressuposto de facto, parecia evidente a manutenção do acto, em obediência à presunção de legalidade do acto administrativo, uma vez que tal acto emanava do exercício de um poder legítimo. Presunção de legalidade dos actos administrativos, privilégio de execução prévia, garantia administrativa, e irresponsabilidade civil do Estado por actos da Administração (“The King do no Wrong”), eram pilares onde assentava a actividade administrativa.

No regime jurídico actual, o recurso contencioso permite (em geral) prova sobre os pressupostos de facto (embora com restrições quanto aos meios (art. 12º da LPTA), para além da prova constante do processo instrutor e existem regras impondo o ónus da prova aos interessados que se arrogam de direitos subjectivos (cfr. art.s 88º e seguintes do CPA). O erro de facto nos pressupostos vai depender, então, da prova feita não só no procedimento, mas também no processo judicial (recurso contencioso), apreciada, nos termos gerais, segundo as regras de repartição do ónus da prova. A Administração Pública “(...) pelo menos em termos de justiça administrativa (deixa de ser) uma “potentia persona” passando a estar colocada em situação de paridade com o particular (...) “ – Dr. RUI MACHTE, Algumas Notas sobre a Chamada Presunção de Legalidade dos Actos Admiistrativos”, citado no Acórdão deste Tribunal de 26-1-2000, rec. 37739 –. Por isso, os seus actos administrativos, totalmente sujeitos ao princípio da legalidade, quando e enquanto submetidos à apreciação dos tribunais, não gozam de qualquer especial presunção de legalidade e muito menos de veracidade, da mesma forma que não existe “garantia administrativa”, que a execução prévia é jurisdicionalmente controlável através do pedido de suspensão de eficácia e está plenamente consagrada a responsabilidade civil do Estado no exercício da “actividade administrativa”.

Por isso mesmo, nos dias de hoje, a presunção de legalidade não goza de aceitação generalizada na nossa doutrina. Não a aceita o Dr. RUI MACHETE, in “Algumas notas sobre a chamada presunção de legalidade dos actos administrativos”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Pedro Soares Martinez. Não a aceita o Prof. MÁRIO AROSO, in “Novas Perspectivas para o contencioso administrativo, pág. 551 e 555. Não a aceita o Prof. VIEIRA DE ANDRADE, Justiça Administrativa, Lições, 2ª ed. Pág. 268/271. Não a aceita também o Ex.mo Conselheiro SANTOS BOTELHO in “Implicações da Cumulação de Pedidos na Instrução do Processo”, in Cadernos de Justiça Administrativa, 34, pág. 40 e seguintes.

Existe, é certo, uma corrente jurisprudencial deste Supremo Tribunal, largamente maioritária, que invoca a presunção de legalidade dos actos administrativos relativamente aos pressupostos de facto em que radica o acto. Com base em tal presunção de legalidade, impõe-se ao recorrente do recurso contencioso o ónus da prova do erro sobre os pressupostos de facto - cfr. entre outros os Ac.s de 6-12-72, AD, 146, pág. 201; 6-3-80, AD, 224/225, pág. 996; 24-2-81, AD, 236, pág. 1033, 13-10-83,AD 265, pág. 1033, 31-1-91, AD 364, pág. 425). Mas, até este entendimento, ultimamente, tem sido abandonado, como se pode ver nos Ac.s de 5-5-1995, rec. 44837, de 24-11-1999, rec. 32434 e de 24-1-2002, rec. 48154, 26-1-2000, rec. 37739.

Se atentarmos, porém, na grande maioria dos casos em que a jurisprudência apela à presunção de legalidade dos actos administrativos, chegamos à conclusão que a invocação da presunção de legalidade, tem exactamente a mesma consequência que a aplicação das regras gerais do ónus da prova. Tal acontece sempre que o acto, objecto do recurso contencioso, seja de indeferimento de um pretensão. É que, cabendo ao interessado a prova dos factos em que baseia a sua pretensão (art. 88º, 1 do CPA) a dúvida deve ser resolvida contra ele, e, portanto, tem que provar o erro. O mesmo acontece na verificação do requisito da suspensão de eficácia previsto no art. 76º, 1, al. b) da LPTA. Neste caso, o ónus de provar que a imediata execução do acto não causa lesão do interesse público, cabe ao interessado, e, por isso, a incerteza quanto aos factos em que se evidencia tal lesão, resolve-se pelo indeferimento do pedido de suspensão de eficácia. E, bem vistas as coisas, são estes casos aqueles em que a jurisprudência frequentemente invoca a presunção de legalidade. Casos, portanto, em que aceitamos sem qualquer reserva a solução do caso concreto encontrada por esta corrente jurisprudencial, embora nos pareça também desnecessária a invocação da aludida presunção de legalidade. Onde, porém, a invocação da presunção de legalidade leva a resultados, para nós, inaceitáveis é quando exista lei aplicável de sentido contrário. É assim, designadamente, no direito sancionatório, e é igualmente assim no de deferimento de pretensões de particulares (direitos subjectivos públicos ou outras situações de vantagem).

Parece-nos, com efeito, inaceitável defender que a presunção de legalidade imponha ao interessado o ónus da prova do erro, nos processos sancionatórios, onde vigora uma regra inversa – presunção de inocência – cfr. art. 32º, 2 da C. R. P. Note-se que a jurisprudência mais antiga deste Supremo Tribunal foi sensível a estas situações, quando anulou um acto porque o processo instrutor não demonstrava suficientemente a existência dos pressupostos afirmando que “eram necessários estes elementos, que não constavam, como já se disse, do auto de ocorrência, para este Supremo Tribunal decidir da legalidade da aplicação da multa” – Acórdão de 10 de Janeiro de 1958, citado e, a nosso ver, injustamente criticado pelo Prof. André Gonçalves Pereira, na obra citada a pág. 352/353.

Presentemente a jurisprudência deste Tribunal é clara no sentido de considerar que, no procedimento disciplinar, vigora o princípio de presunção de inocência dos arguidos e que cabe à Administração (titular do direito de punir) o ónus da prova dos factos em que se traduz o ilícito disciplinar – cfr. Ac. de de 17-5-2001, rec. 40528; de 16-10-97, rec. 31496; de 14-3-96, rec. 28264; de 4-3-99 rec. 39061; 16-6-98, rec. 39946; e de 18-2-97, rec. 33791.

Igualmente no caso de deferimento de pretensões de particulares, a invocação da presunção de legalidade ao fazer com que o acto, cujos pressupostos de facto sejam postos em causa e não provados no processo, se deva manter, viola claramente o disposto no art.s 88º e seg.s do C. P. A. e demais regras gerais do ónus da prova previstas nos art.os 342º e seguintes do C. Civil, regras estas que impõem ao interessado a prova dos factos que lhe aproveitam – provocando uma verdadeira inversão desse ónus.

Nestes casos, o que deve ser provado no recurso contencioso não são os pressupostos do direito à anulação (este direito não existe – a anulação não é um direito subjectivo, mas sim o meio processual de exercer um direito subjectivo ou um interesse legítimo, que configura apenas um direito de acção, um direito potestativo, que se esgota e inelutavelmente se realiza com a constituição da relação jurídica processual), mas sim os pressupostos de facto dos direitos subjectivos que tenham sido reconhecidos pelo acto.

Por isso, o reconhecimento pelo acto administrativo de um direito subjectivo, ou de um interesse legítimo, deve ser feito de acordo com as regras do ónus da prova, e, na dúvida ou na incerteza, quanto à verificação de tais pressupostos o reconhecimento do direito é ilegal. Com efeito, se o acto administrativo, apesar da incerteza quanto aos seus pressupostos de facto, reconhece a existência de um direito subjectivo, então esse acto viola as regras de apreciação e repartição do respectivo ónus da prova, aplicáveis ao caso, e que impunham que o “non liquet” se resolvesse contra o interessado a quem os factos aproveitavam (art. 88, 1º do CPA).

Vigorando, entre nós, o princípio da legalidade, a actividade administrativa para ser válida deve ser exercida “no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos” – cfr. art. 266, 1 da CRP - , o que implica, como é evidente, o respeito pelas regras legais de repartição do ónus da prova. Nem poderia pode ser doutro modo, sob pena de termos uma presunção de legalidade a afastar a aplicação de normais legais, o que seria manifesta contraditório (uma presunção de legalidade ilegal).

Por outro lado, o entendimento que apela às regras gerais do ónus da prova, tem tido acolhimento generalizado neste Tribunal, como pode ver-se nos seguintes casos: - Ac. de 28-5-91, rec. 20137 (impende sobre a Administração o ónus da prova da intempestividade do recurso); Ac. de 15-11-97, rec. 11117 (o ónus da aprova da extemporaneidade recai sobre a autoridade recorrida); Ac. de 17-12-99, rec. 38331 (incumbe a quem invoca a extemporaneidade de interposição do recurso hierárquico o ónus da prova dos factos correspondentes); Ac. de 14-2-2001, rec. 37716 (impende sobre a autoridade recorrida o ónus da prova da notificação do acto contenciosamente impugnado); Ac. de 16-5-96, rec. 30546 (o ónus da prova dos factos integradores da extemporaneidade do recurso contencioso incumbe a quem alega a excepção); Ac. de 17-11-98, rec. 41991 (face ao preceituado nos art. 13º, 2 e 15º,1 da Lei 70/93 e tendo em conta o princípio geral quanto à repartição do ónus da prova – cfr. art. 342º, 1 do C. Civil – cumpria ao recorrente demonstrar que a Administração não levou a efeito as diligências necessárias, que podia e devia ter realizado com vista a ser alcançada diferente conclusão); Ac. de 28-3-2001, rec. 28999 (face à regra básica do ónus da prova contida no n.º 1 do art. 342º do C. Civil, a dúvida sobre a correspondência à realidade dos factos afirmados pelo recorrente, tem de ser valorada processualmente contra ele e não a seu favor...) e, finalmente, Ac. de 24-11-99, rec. 32434 (No recurso contencioso, deve entender-se que em regra cabe à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do acto, quando se mostrem verificados esses pressupostos).

Pensamos assim que, no âmbito do recurso contencioso vigoram as regras gerais de repartição do ónus da prova.

Mas, ainda não é tudo. Poderíamos ser levados a pensar que, no contencioso administrativo, se exige ao “recorrente a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação” – isto mesmo sem apelo à presunção de legalidade do acto administrativo. Este é, de resto, um entendimento geralmente aceite na doutrina (cfr. Prof. MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, II, 1986, 1331 e Prof. SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, Lisboa, 1982, pág. 486).

Será assim (ou será necessariamente assim) ?

A resposta afirmativa a esta questão foi refutada, e a nosso ver muito bem, no Acórdão deste Supremo Tribunal de 26-1-2000, de que foi relator o Ex.mo Cons. MÁRIO TORRES, in Cadernos de Justiça Administrativo, 20, pág. 38 e seguintes.

“Assim – diz-se no Acórdão – não pode exigir-se ao recorrente a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da prática do acto) de modo a caber à Administração apenas provar as excepções invocadas – tal equivalência equivaleria na prática à pura e simples invocação da presunção de legalidade do acto administrativo, fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjectivo) da ilegalidade do acto impugnado. Deve pelo contrário, levar-se em conta, para a construção do quadro de normalidade que há-de servir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias da Administração aos princípios da legalidade e da juridicidade e, pelo menos, no que respeita aos actos desfavoráveis o dever de fundamentação.” – ob. cit. pág. 44.

A tese deste Acórdão foi acolhida pelo Prof. AROSO DE ALMEIDA, que em anotação ao mesmo, refutou os dois argumentos tradicionais onde assenta a ideia de que cabe ao recorrente provar os factos de onde emerge a anulação: presunção de legalidade do acto administrativo; posição das partes na relação jurídica processual (recorrente, logo, prova dos factos geradores da invalidade). Quanto a este último aspecto diz o autor:

“Também este argumento se afigura inaceitável.

(...)

A nosso ver, urge, porém, reconhecer a instrumentalidade e, portanto, a falta de autonomia da pretensão anulatória em relação à posição substantiva em defesa da qual é accionada no recurso. Ora, a partir deste ponto de vista, importa ter presentes as distâncias que separam o paradigma da impugnação dos negócios jurídicos privados, da impugnação administrativa – e que desde logo se concretiza na circunstância de que, no recurso contencioso de anulação, e ao contrário do que é normal naquele outro domínio, o recorrente não se limita a deduzir excepções, mas antes se vê, muitas vezes forçado a contestar os próprios elementos constitutivos da pretensão administrativa consubstanciada no acto.

(...)

As regras de distribuição das consequências da falta de prova não devem ser, por isso, estabelecidas em função da posição formal que as partes ocupam no quadro da relação processual, por referência ao direito da recorrente `anulação do acto impugnado, mas atendendo às posições que correspondem às partes na relação material que se encontra subjacente ao recurso.

(...)

Como devem, então funcionar as regras de distribuição do ónus material da prova no recurso ? A nosso ver, por adaptação das regras que se deve entender que vigoram no domínio das acções de simples apreciação negativa.

(...)

Assim – conclui o autor – se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação” – ob. cit. pág. 48 e seguintes.

Pensamos que esta é efectivamente a melhor solução, por nos parecer a única coerente de um ponto de vista lógico, a que melhor se adequa ao sistema geral da repartição do ónus da prova e a que melhor satisfaz o prossecução do interesse público concretamente prosseguido.

É a única solução coerente uma vez que, adoptando esta tese, a solução dos casos concretos idênticos é tratada de igualmente - quer a Administração perante o “non liquet” tenha decidido contra ou a favor do interessado. Na tese contrária, se a Administração decidir contra o interessado a “dúvida” não afecta a validade do acto (cfr. Ac. deste STA de 7-11-2002, rec. 201/02 – onde perante um caso idêntico, mas em que a dúvida sobre a residência do interessado foi decidida contra ele pela Administração, e a validade do acto mantida pelo Tribunal precisamente invocando o art. 88º do CPA: “sendo do recorrente o ónus da prova dessa residência e da sua duração pare efeitos de recurso, os documentos apresentados deixam subsistir uma situação de incerteza sobre se o recorrente reside em Matosinhos e há quanto tempo”); mas se decidir favoravelmente, a mesma dúvida, também não afecta a validade do acto. A mesma situação de facto leva, assim, na tese contrária à que defendemos, a que perante os mesma situação quanto à prova dos factos um acto seja sempre válido, quer quando reconheça, quer quando não reconheça a mesma situação de facto, perante os mesmos elementos de prova (o que é manifestamente contraditório – pois vamos ter dois actos válidos perante idêntica situação de facto, sendo um acto de indeferimento e outro de indeferimento). A tese ora sufragada, fazendo impender ónus da prova perante o interessado a quem o facto aproveita, leva a que, em casos como o acima referido, o acto de indeferimento se deva manter, e o acto de deferimento se deva anular – mantendo assim a aplicação da mesma regra a casos iguais.

É a solução que melhor se adequa ao sistema geral da repartição do ónus da prova, uma vez que tal questão se decide sempre em função das posições das partes perante a relação jurídica material e não apenas pela posição das partes na relação jurídica processual. Uma vez estabelecido o ónus probatório, só a lei, ou convenção das partes (quando admitida) o disser é que as regras normais do ónus da prova são invertidas – é o caso das presunções legais, dispensa ou liberação da prova (cfr. art.ºs 488º,n.º 2, 799º, 952º, do C.Civil) ou da parte onerada ter tornado a prova impossível (art. 344º do C.Civil) – cfr. Prof. CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, III, pág. 194.

Por isso estando fixado o ónus da prova a cargo de um interessado, face ao disposto no art. 88º do C. P. A., tal ónus deve permanecer e, portanto, a fazer recair sobre esse interessado (e não para os contra interessados) o non liquet, a não ser que por força da lei se dê a respectiva inversão. Este princípio de permanência da eficácia do ónus da prova também vigora plenamente no processo civil: não tem sentido pensar que as regras do ónus da prova se invertam a partir do momento em que a sentença reconhece o direito do autor. Apesar do recorrente jurisdicional ter a pretensão de anular ou revogar a sentença, essa sua pretensão não se projecta sobre o ónus da prova relativamente os fundamentos de facto da relação jurídica material objecto do litígio. Do mesmo modo, não faz sentido que um interessado tenha um ónus de prova no processo administrativo, e que, após a decisão final deste processo, se inverta esse ónus. Para que tal ocorresse seria necessário uma regra jurídica que tal estatuísse (lei), e tal lei não existe.

Finalmente é a solução que melhor satisfaz o interesse público subjacente ao acto, na medida em que o acto administrativo prossegue o interesse publico, através do tratamento igual de todos os candidatos, apreciando os seus requisitos e condições de acesso de acordo com todas as regras legais vigentes (maxime as do ónus da prova). Não há qualquer razão para que um candidato que apresenta um documento considerado não idóneo pelo Tribunal, veja a sua posição de vantagem manter-se, apesar de ser feita a contraprova do respectivo facto. Note-se, levando a questão ao absurdo que, com a tese contrária à que defendemos, um candidato que falsificasse um documento de prova de um requisito essencial, ficaria igualmente com a sua situação protegida, se apesar de demonstrada a falsidade do documento, se mantivesse o estado de incerteza quanto ao facto “falsamente documentado”. Não é seguramente do interesse público a protecção deste tipo de actividade.

No caso dos autos o ónus da prova deve, portanto, ser apreciado em função da pretensão que a ora recorrente (recorrida particular no recurso contencioso) pretendia fazer valer no processo administrativo do concurso para atribuição de um alvará de instalação de farmácia. Tal pretensão consistia na obtenção de uma pontuação por cada ano de residência no concelho de Matosinhos, até um máximo de 5. É esta a relação jurídica material, que fundamenta, a pretensão anulatória do acto que a reconheceu. E é, portanto, sobre aquela pretensão (da ora recorrente) que importa saber a quem incumbe o ónus da prova e quem sofre as consequências do “non liquet”. Nos termos do art. 88º, n.º 1, do C.P.A e 342º, 1 do C. Civil cabe aos interessados “provar os factos que tenham alegado”, o que, não prejudicando o poder de instrução da Administração e o atendimento de factos não alegados (princípio do inquisitório e da aquisição processual), configura a atribuição de um ónus de prova de factos, recaindo sobre o interessado a quem aproveitam. O interessado a quem aproveita a prova da residência por mais de 5 anos é a ora recorrente. Logo, o “non liquet” deve ser resolvido contra ela. Com efeito, a existência de um ónus da prova a cargo do interessado, relativamente aos factos que lhe aproveitam, faz com que a incerteza, no procedimento administrativo, se resolva contra esse interessado. O acto administrativo de deferimento só existe porque a Administração acolheu a verificação dos pressupostos que o interessado tinha o ónus de provar e não provou. É portanto natural que, no recurso contencioso fique onerada com o ónus que recaía sobre o interessado a quem aproveita a prova de tais factos.

E, deste modo, improcede a crítica que a sentença poderia sofrer por ter partido de estado de incerteza (não prova do erro) e daí ter inferido um estado de certeza jurídica – existência de erro de facto –. Esta inferência tem total apoio nas regras do ónus da prova. É o que decorre textualmente do art. 346º do C. Civil “ …à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova, a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir a questão é decidida contra a parte onerada com a prova”.

Por isso andou bem a sentença quando, partindo da existência de um estado de dúvida sobre a realidade do facto acolhido como pressuposto do acto anulado (mera contraprova), decidiu a questão contra o interessado a quem a prova do facto aproveitava, concluindo desse modo pela existência de erro sobre os pressupostos de facto – não sendo certo que a recorrente residisse há mais de cinco anos no concelho de Matosinhos, então, a acto administrativo que deu tal pressuposto como certo, deve ter-se por errado.

3. Decisão

Face ao exposto, acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente. Taxa de justiça: 250 Euros. Procuradoria: 50%.

Lisboa, 3 de Dezembro de 2002.

António São Pedro – Relator – Fernanda Nunes – João Belchior