08363/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

-O consórcio não tem personalidade jurídica nem judiciária, não podendo, por si mesmo, demandar ou ser demandado em juízo.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL: Relatório a) - As partes e o objeto do recurso Construções ……….., S.A. e F…….. – ……………… S.A. , inconformadas com a decisão do TAF de .................. que no processo cautelar relativo a procedimento de formação de contrato intentado contra a Câmara Municipal de ………….. e os contra-interessados José ………… , Lda . e outros, absolveu os requeridos da instância com fundamento na falta de personalidade judiciária do consórcio formado pela duas recorrentes, em cujo nome foi intentada a acção, vieram interpor recurso jurisdicional em cujas alegações concluem como segue: As Recorrentes concorreram em consórcio ao Concurso Público da Empreitada de Construção do Aeródromo de .................., datado de 04 de Maio de 2011, no qual ficaram qualificadas em terceiro lugar, apesar de apresentarem a melhor proposta. II. Inconformadas com tal qualificação, intentaram Providência Cautelar para Suspensão de Eficácia do procedimento por Concurso Público da Empreitada "Construção do Aeródromo de ..................". III. O tribunal de 1a instância considerou que a Providência Cautelar foi intentada pelo consórcio, enquanto única pessoa jurídica, composta pelas duas autoras, formando estas, uma única pessoa jurídica para efeitos judiciais. Acontece que, ao contrário daquilo que foi considerado pelo Tribunal "a quo", não é o consórcio que se apresenta como Autor da Providência Cautelar, mas sim as empresas que o compõem que se apresentam como Autoras. Com o devido respeito, o entendimento nem poderá ser outro, porque, desde logo, se denota que são as aqui Recorrentes que têm o interesse, a motivação e o fundamento jurídico para avançar com a Providenciai Cautelar. VI. De facto, é isto que decorre da própria procuração forense junta aos autos, na qual as aqui Recorrentes conferem os mais amplos poderes forenses, gerais e especiais aos seus mandatários. VII. Os poderes forenses foram atribuídos por cada uma das Autoras, separadamente, com a aposição das competentes assinaturas dos representantes legais que as vinculam. VIII. Para além do referido, as sociedades Autoras da Providência Cautelar, encontram-se devidamente constituídas, em exercício pleno das suas capacidades, pelo que se deve considerar que as mesmas têm personalidade jurídica e capacidade judiciária para a demanda judicial, ainda que o tenham feito por referência a um consórcio que formaram no âmbito de um concurso público. Por mero lapso de escrita, o termo consórcio foi mal colocado no 3o artigo da petição inicial, isto porque as Autoras pretendiam colocar o termo "Consórcio" no final do artigo, no sentido de fazer referência a que estas sociedades comerciais concorrem em consórcio a empreitadas de construção civil e obras públicas. Ora, no decorrer do articulado, ao contrário daquilo que é referido na sentença em crise, sempre que se faz menção no singular a "Requerente", significa Requerente por referência a duas empresas que têm à mesma finalidade social e económica, e que trabalham em regime de consorciadas quando realizam Obras Públicas. XI. As Recorrentes, notificadas por despacho datado de 08 de Setembro de 2011, para se pronunciarem sobre a questão da falta (ou não) da personalidade jurídica e capacidade judiciária, esclareceram que a questão emergiu de um erro de escrita e de linguagem que ocorreu logo no inicio do Requerimento Inicial. XII. Como tal, o referido lapso de escrita e de linguagem, teria de ser corrigido e a identificação inicial conjunta das Autoras na peça processual que deu impulso aos autos, ser substituída textualmente para: CONSTRUÇÕES …………. S.A.. s ociedade anéhima com o NIPC n° ………, com sede no Lugar de ……….., freguesia de ………., E F….. - ………….. S.A.. sociedade anónima com o NIPC n° …………. com sede na Avenida de …………….. Lote 4. ……. CP: …… - 819. concelho de ……………... Vêm intentar contra: XIII. De facto, quem impulsionou a Providência Cautelar não poderia ter sido um consórcio, porque, caso fosse essa a intenção das Recorrentes, estas teriam junto o Contrato de Consórcio que as vincularia na realização da Empreitada de Obras Públicas de Construção do Aeródromo de .................. e não o fizeram. XIV. O Contrato de Consórcio é sempre assinado após a certificação de que a Empreitada Pública será adjudicada às Recorrentes, pelo que, no momento da entrada da Providência Cautelar, a obra não tinha ainda sido adjudicada às Recorrentes, pelo que não se tinha celebrado qualquer contrato de consórcio. XV. Face a tal factualidade, caso fosse intenção das Recorrentes intentar a Providência Cautelar em nome do consórcio, jamais seria possível, porque, o mesmo, ainda nem tinha sido constituído. XVI. As Recorrentes não iriam, certamente, praticar qualquer tipo de acto em nome de algo inexistente. XVII. Face ao exposto, no caso de o tribunal "a quo", após os esclarecimentos que requereu e que foram prestados pelas Recorrentes, se ainda assim duvidasse da vontade das Recorrentes, deveria tê-las chamado a intervir nos autos, nas pessoas dos seus representantes legais, para dizerem o que tivessem por conveniente, ao invés de sentenciar pela improcedência da acção por falta de personalidade jurídica das Recorrentes. XVIII. Desta forma, salvo devido respeito por entendimento diferente, as Recorrentes foram impedidas de aceder ao Direito à Tutela Jurisdicional Efectiva consagrado no artigo 20° e 268°n° 4 da C.R.P. XIX. De facto, ao contrário do que é dito na sentença recorrida, a situação em causa não comporta uma limitação legal» porquê não pode ser considerado como Requerente da Providência Cautelar o Consórcio, mas sim, devem ser consideradas como Requerentes as aqui Recorrentes. XX. Com o devido respeito, esta situação não foi devidamente apreciada pelo tribunal “à quo", que não diligenciou em conformidade com o que seria razoável para ficar esclarecido sobre a questão em causa. XXI. Face ao disposto no artigo 265° do Código de Processo Civil , o tribunal, por intermédio do Exmo. Sr. Dr. Juiz responsável pelo processo, deve providenciar no sentido de realizar "os actos necessários à regularização da instância ou, quando estiver em causa alguma modificação subjectiva da instância, convidar as partes a praticá-los”, XXII. Sempre que esteja em causa alguma modificação subjectiva da instância, o tribunal deve convidar as partes a intervir, sanando e suprindo excepções e erros processuais, no cumprimento da finalidade processual de redução de obstáculos formais e processuais susceptíveis de impedir a correcta apreciação do objecto da lide e a inerente composição do litigio. XXIII. De facto, o tribunal "a quo", deveria fazer cumprir o Principio da Adequação Formal, disposto no artigo 265° - A do C.P.Civjl e proceder às necessárias adaptações para fazer prosseguir o processo. XXIV. O tribunal “a quo", tendo em consideração o tipo de acção intentada e a sua finalidade, não seria de ter rejeitado a possibilidade de ser pedida a intervenção principal de terceiros, por ser manifestamente indispensável para conferir eficácia e validade através da manifestação de vontade das aqui Recorrentes. XXV. Nos termos do disposto no artigo 269° n° 1 e 2 do C.P.C ., deveriam as aqui Recorrentes ter sido chamadas aos autos, nas pessoas dos seus representantes legais, manifestarem a sua vontade. XXVI. No caso de pretenderem tutelar o Procedimento Cautelar, o tribunal deveria considerar a insuficiência anteriormente levantada como satisfeita, por expressa vontade das partes. XXVII. O Direito Processual Civil e Administrativo, foi criado para as partes, está dependente do seu impulso e da sua vontade, pelo que não se compreende que a mesma não tenha sido considerada. XXVIII. Ora, se assim fosse, garantidamente que se ratificaria todo o processado e as pessoas colectivas aqui Recorrentes, enquanto intervenientes, iriam dar legitimidade, personalidade e capacidade à Providência Cautelar (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11-04-1972;BMJ, 216.º-110). XXIX. No entanto, conforme previamente se expôs, nada disto seria necessário se o tribunal adoptasse a solução correcta, sensata e óbvia de aceitar a correcção do articulado que peticiona a Providência Cautelar na sua parte inicial onde constam as identificações das Autoras. XXX. Mediante requerimento de pronúncia sobre a questão suscitada, oficiosamente pelo tribunal "a quo", as Recorrentes manifestarem expressamente esta vontade e requereram a devida correcção, sendo que o tribunal "a quo", ignorou o pedido das aqui Recorrentes, assim como a sua explicação para o sucedido. XXXI Face ao exposto, deve a sentença recorrida ser revogada, ordenando o Tribunal "ad quem" que seja oficiosamente corrigido o Requerimento Inicial. XXXIl. No entanto e caso assim não se entenda, deve a sentença recorrida ser igualmente revogada e as partes aqui Recorrentes, que foram consideradas peto tribunal "a quo" como Consórcio Autor da acção, a serem notificadas para, querendo, intervir no processo e ratificar o processado nos termos dos artigos 264°; 265 - A e 269° do Código de Processo Civil, ex vi artigo 1 do C.P.TA com as devidas consequências legais. Não foram apresentadas contra-alegações. O M.º P.º não se pronunciou. Sem vistos vem o processo à conferência b) - Questões a decidir ¾ Determinar se o processo cautelar foi intentado em nome de consórcio ou em nome das recorrentes; ¾ No primeiro caso, estabelecer os efeitos jurídico-processuais daí decorrentes. Fundamentação a) – De facto Com interesse para a decisão consigna-se a seguinte factualidade: 1) A petição inicial, constante de fls. 3 e ss., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, a identificação do requerente é feita nestes termos: CONSÓRCIO: CONSTRUÇÕES ……….. S.A.. e F….. - …………. S.A . com sede no Parque ………., IIª Fase, Lugar da ………., …., CP:……..-670, da cidade de ……… Vem intentar contra, Concorrente ao Concurso Público para a “CONSTRUÇÃO DO AÉRODROMO DE ..................” aberto pela Câmara Municipal de .................., através do Anúncio do Procedimento n.º 2077/2011, publicado no Diário da República n.º 86, II Série, de 04 de Maio de 2011, Câmara Municipal de .................. (…) PROVIDÊNCIA CAUTELAR, Nos termos dos artigos 112.º, n.ºs 1, 2, alínea a), 113.º, 114.º, n.º 1, alínea b), n.ºs 2, 3, 120.º, 128.º e 129 do C.P.T.A. e artigo 4º, nº 1, alínea e) , do E.T.A.F . SUSPENSÃO DE EFICÁCIA do PROCEDIMENTO POR CONCURSO PÚBLICO DA EMPREITADA CONSTRUÇÃO DO AÉRODROMO DE ..................” - datada de 04 de Maio de 2011, que coloca a aqui Requerente qualificada como terceira proposta mais vantajosa. (…) 2) No requerimento de fls. 300 consta, além do mais, o seguinte: “ CONSÓRCIO ………………….., S.A. E F……. – ………………….. S.A. , Autora nos autos à margem referenciados, em face da notificação que antecede, vem informar que após efectuar nova pesquisa apurou…” 3) Nos requerimentos enviados por email, de fls. 307 e 310, consta, além do mais, o seguinte: “ Processo n.º 466/11.3BECTB Autor: Consórcio Construções ………….., S.A. e F… – ……………………… S.A.”; 4) No requerimento de fls. 308/311/314, a identificação do requerente é feita nestes termos: “ CONSÓRCIO CONSTRUÇÕES …………, S.A. E F…….. – ………………. S.A . , Autora nos autos à margem referenciados 5) Constando ainda do mesmo requerimento o seguinte: “(…) 6. No entanto, é facilmente demonstrável e até decorre do senso comum, que o que de facto é lesivo para o interesse público é a Ré adjudicar uma empreitada por um preço superior ao apresentado por outros concorrentes, nomeadamente da A.”. 6) 7) A fls. 336 foi proferido despacho a ordenar a notificação das partes para se pronunciarem sobre a falta de personalidade jurídica e judiciária do Consórcio; No seguimento dessa notificação as recorrentes apresentaram um requerimento em que se identificam como “CONSTRUÇÕES ………….., S.A. E F….. – ………….. S.A . , Autoras nos autos à margem referenciados…” b) - De Direito Em síntese a tese das recorrente é de que, não obstante o cabeçalho do articulado inicial, não interpuseram a acção enquanto consórcio , ou seja, na veste dessa figura jurídica, mas outrossim tal como estão juridicamente constituídas. E dai que sustentem que as referências a consórcio se devem a lapso de escrita, referindo-se o articulado inicial, sempre que é utilizada a palavra “Requerente”, “a duas empresas que têm a mesma finalidade social e económica, e que trabalham em regime de consorciadas quando realizam Obras Públicas”. Não põem em crise o acerto a decisão recorrida quanto à falta de personalidade judiciária do consórcio. Portanto, a questão é essencialmente de facto, rectius , uma interpretação sobre a matéria de facto e só subsequentemente, das consequências jurídicas que de tais factos se podem extrair. Apreciemos então. Na p.i., depois de indicada a quem é dirigida, a identificação do autor/requerente é feita nestes termos: “CONSÓRCIO: CONSTRUÇÕES ……., S.A. E F……. – …………….. S.A., com sede…” No art.º 1.º dessa peça é referido que “…. do procedimento concursal, que coloca a proposta da aqui Requerente em terceiro lugar, …” No 3.º está escrito o seguinte: “A Autora é um consórcio composto por duas empresas, que se dedicam à construção civil e obras públicas”. No 6.º, refere-se “…. a aqui Requerente,…” No 9.º, “… a avaliação da proposta da concorrente, aqui Requerente.” O 10.º principia por “A Requerente, ….” No 11.º inicia-se nestes termos: “A Reclamação da aqui Requerente, ….” No 16.º “… vem a Requerente lançar mão da presente via judicial”. No 46.º repete-se a expressão “… a aqui Requerente…” O mesmo se diga do art.º 53.º e 54.º No 55.º usa-se a expressão “… inferior à Requerente”. No art.º 61.º da p.i. volta a utilizar-se a expressão “A aqui Requerente,…” que é repetida no 62.º. Nos artigos 64.º e 66.º volta a utlizar-se a expressão “a Requerente”, que no art.º 81.º toma novamente a forma de “…da aqui Requerente”. Os exemplos não terminam por aqui (cfr. artigos 94.º, 95.º, 96.º, 97.º, 106.º, 107.º, 109.º, 119.º, 120.º, 122.º, 123.º, 124.º, 130.º, 131.º, 133.º, 135.º, 136.º, 138.º, 139.º, 140.º. No art.º 149.º está escrito: “… a concorrente aqui Requerente,…”; No 150.º: “… de facto, a melhor proposta de preço foi a apresentada pela aqui Requerente”. No art.º 157.º consta: “… constata-se que ocorreu uma errónea avaliação da proposta da Autora”. No 159.º: “… uma errada e injustificada ponderação e valoração da proposta da aqui Requerente”. No art.º 161.º é dito: “… a Requerente elaborou a sua proposta”. E no 162.º: “…a Requerente apresentou a sua proposta…” No 163.º: “… (como já é modo de trabalhar da Requerente em qualquer procedimento pré-contratual e na própria execução de empreitadas)”. No 164.º: “… a Requerente apresentou a melhor proposta,…” No art.º 165.: “… a Requerente tem uma vasta experiência neste tipo de procedimentos concursais e na execução de obras do mesmo tipo ou análogas”. As referências “à Requerente” prosseguem dos artigos 168.º a 174.º, no 179.º, 190.º (em que consta que “.. a Requerente é uma empresa de construção civil de obras públicas”), 192.º, 193.º, 194, 197.º, 198.º, 199.º, e 205.º. No art.º 206.º escreveu-se “…A/Requerente…”. O art.º 216.º contém, mais uma vez, a palavra “Requerente”, que se repete no 233.º, 229.º, 231.º, Na parte final da p.i. está também escrito: “A Requerente dá por efectivamente cumprido…” Apenas no art.º 186.º é feita uma referência ao plural de requerente: “Os Requerentes…”. No requerimento de fls. 300 consta: “CONSÓRCIO CONSTRUÇÕES ………….., S.A. E F……… – ………….. S.A., Autora nos autos à margem referenciados,…” O mesmo sucede no requerimento de fls. 307, no requerimento de fls. 308, em que também se escreveu “… nomeadamente da A.”. Aquela expressão repete-se no requerimento de fls. 314. Só após a questão da falta de personalidade do Consórcio ter sido suscitada pelo Mm.º Juiz a quo é que os requerimentos das recorrentes referem “as Autoras” (cfr. fls. 342 e ss., cujo teor se dá por reproduzido), requerendo até a substituição da denominação anterior pelas suas próprias denominações. Parece, pois, evidente que foi o consórcio que se apresentou em juízo e não as duas empresas que o formam em coligação. E como resulta claramente da p.i., a referencia a “Requerente” deve entender-se a “empresa”, no sentido do consórcio formado pelas ora recorrentes. É certo, porém, que a procuração junta aos autos foi passada por quem representa cada uma das empresas que o forma. Mas verdade seja que não podia ser de outro modo, dada a falta de personalidade jurídica de tal ente. Contudo, tal facto não altera minimamente a conclusão a que se chegou, ou seja, de que é em nome do consórcio que a p.i. é apresentada; aliás, convém referir que um outro consórcio concorrente é ali referido como contra-interessado, e não as sociedades que o compõem. Concluindo-se, assim, que o processo cautelar foi intentado pelo consórcio e não pelas recorrentes, importa averiguar que consequências jurídico-processuais é que essa opção encerra. O regime do contrato de consórcio foi instituído, entre nós, pelo Dec.-Lei nº 231/81 , de 28 de Julho (1). Nos termos do art.º 1º deste diploma ( e do qual serão doravante todos os dispositivos legais que se mencionarem sem expressa indicação de proveniência ) “Consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou coletivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte”. Esta noção de contrato de consórcio faz ressaltar, desde logo, os traços distintivos que marcam o respectivo regime: inexistência de actividade comum e de fim lucrativo, à excepção das vantagens obtidas individualmente por cada membro, sendo o objeto do contrato os direitos e obrigações que através dele as partes assumem. Por isso Oliveira Ascensão sublinha que “o consórcio procura enquadrar os tipos de cooperação de empresas que internacionalmente se designam por joint ventures , pressupondo o “desempenho separado e concertado de actividades pelos vários intervenientes” (2). Acrescenta o mesmo autor que esta é a “forma mais lassa que o legislador arquitectou para estruturar a cooperação inter-empresarial para objectivos comuns ”(3) . O consórcio pode ser interno ou externo, consoante, nas relações estabelecidas com terceiros, os seus membros ocultam ou invocam essa qualidade. Dos elementos que os autos fornecem pode dizer-se que no caso sub judice se trata de um consórcio externo, de harmonia com o disposto no nº 2 do artigo 5º. Ora, neste tipo de consórcio é obrigatória a designação de um dos seus membros como chefe do consórcio , incumbindo a este o exercício das funções internas e externas que contratualmente lhe forem atribuídas (artigo 12º), dado que não há funções do chefe do consórcio que decorram directamente da lei (cfr. art.º 14º). Tais funções externas do chefe do consórcio são exercidas estritamente no uso de poderes representativos , poderes esses atribuídos mediante procuração dos membros do consórcio (art.º 14º), instrumento esse que, constitui um "acto jurídico separado e distinto do contrato de consórcio” (4), embora a ele ligado. Instrumento jurídico de importância capital já que, ao contrário da regra da solidariedade que vigora em matéria comercial (cfr. art.º 100º do CCom), no contrato de consórcio não se presume a solidariedade ativa ou passiva entre os membros do consórcio (cfr. artigo 19, nºs. 1 e 2). Desta perfunctória incursão pelo regime do contrato de consórcio pode retirar-se a conclusão que o consórcio não goza de personalidade jurídica (5) , conclusão essa que resulta de inequívoca intenção do legislador do citado diploma, em cujo preâmbulo se diz expressamente que o contrato de consórcio “não se confunde com as sociedades comerciais nem com os agrupamentos complementares de empresas, pois diferentes são os seus elementos. Quanto às sociedades, basta notar que os membros do consórcio não exercem uma actividade em comum, pois cada um continua a exercer uma actividade própria, embora concertada com as actividades dos outros membros. Quanto ao agrupamento complementar de empresas, visa também fins de cooperação entre empresas, mas em campos e com estruturas muito diversas das do consórcio”. Contudo, se é certo que quem tem personalidade jurídica tem, também, personalidade judiciária (cfr. art.º 5º , nº 2, do CPC ), não é menos verdade que o inverso nem sempre se verifica. De facto, a lei pode atribuir personalidade e capacidade judiciária a quem as não teria, como parece suceder, prima facie , no caso do consórcio , em que a lei previu que a representação em juízo possa ser feita por procurador munido de poderes especiais para esse efeito (art.º 14º, nº 2). Porém, como o contrato de consórcio não cria mais um ente jurídico como sucede com o contrato de sociedade, a atribuição de poderes especiais ao chefe do consórcio, através de uma procuração que não se confunde com o contrato de consórcio, não o converte em órgão do consórcio , mas em mero representante dos seus membros (6). Por conseguinte, o consórcio não tem personalidade judiciária . “Desta forma, não possuindo o consórcio personalidade judiciária, qualquer acção judicial relativa a um desses contratos terá de ser proposta contra os membros do consórcio e intentada por estes contra terceiros” (7). Consistindo a legitimidade no “poder de dirigir a pretensão em juízo ou a defesa contra ela oponível ”(8), logo se vê que no caso sub judice ocorre a falta desse pressuposto adjetivo, como justamente se decidiu na 1.ª instância. Resumindo: o Consórcio formado pelas recorrente e como tal identificado na petição inicial não goza de legitimidade ativa, por não ter personalidade jurídica e judiciária. Logo, decidiu com acerto a sentença que, por esse motivo, absolveu os requeridos da instância. Dispositivo : Em face de todo o exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pelas recorrentes. D.n. Lisboa, 2012-01-19 ________________ ( Benjamim Barbosa , Relator ) ________________ ( Sofia David ) ________________ ( Carlos Araújo ) (1) Não obstante existirem referências legislativas anteriores ao contrato de consórcio. Veja-se, a título de exemplo, a Lei n.º 1979 (Base XI), de 23 de Março de 1940, e Dec.-Lei n.º 392/76 , de 25 de Maio. (2) Direito Comercial , I, pag. 330/331. (3) Ob. cit. , pag. 340. (4) Raul Ventura, Primeiras Notas Sobre o Contrato de Consórcio , Rev. da O. dos Advogados, Ano 41, Setembro/Dezembro de 1981, p. 672. (5) É esta a posição da doutrina dominante. Veja-se Raul Ventura, Primeiras Notas… , pp. 651 e 678, Oliveira Ascensão, ob. cit. , p. 336, e Pinto Furtado, Curso de Direito das Sociedades , p. 51 e ss.. (6) Cfr. Oliveira Ascensão, ob. cit. , pag. 335. (7) Paulo Alves de Sousa de Vasconcelos, O Contrato de Consórcio, BFDUC, n.º 36, 1999, pag. 100. (8) Antunes Varela/J. Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil , 2ª ed., pag. 129.