28/14.3NJLSB.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. A junção do processo de acção encoberta e, consequentemente, a sua consulta integral não só não é obrigatória, como traduz uma situação excepcional. Para se garantir um “fair trial” a um arguido e respeitar os seus direitos de defesa o que é fundamental é confrontá-lo com os meios de prova existentes, não sendo o procedimento de acção encoberta um meio de prova em si.

II. É o próprio artº 374º nº1 do Código Penal que prevê expressamente que o crime de corrupção activa se consome quer pela promessa, quer pela entrega, sendo um corolário lógico, que se houver as duas situações, a consumação considera-se realizada no último dos actos praticados. Se assim não fosse, o sistema jurídico estaria a permitir que crimes pudessem continuar a ser praticados no tempo sem qualquer censura penal pois para efeitos de prescrição o que revelaria seria apenas e tão só o primeiro acto de consumação do crime e não o último.

III. O que o legislador quis acautelar no artº 374º do Código Penal eram situações em que só pudesse ter havido promessa, sem alguma vez haver efectiva entrega, e não estabelecer dois prazos de prescrição para situações em que tenha havido ambas as realidades: promessa seguida de entrega.

IV. O caso concreto subjacente ao Acórdão do Tribunal Constitucional nº 90/2019 (citado no recurso), não traduzia uma situação de crime permanente ou de execução contínua tendo o Tribunal Constitucional partido de uma situação em que existe uma promessa de suborno, que não é logo seguida da concretização dessa promessa, através da entrega efectiva da vantagem prometida, ficando na dúvida se e quando essa entrega iria, se é que iria, alguma vez ocorrer, não tendo assim tal acórdão do TC qualquer aplicabilidade a crimes permanentes em que já existe execução (entrega efectiva da vantagem prometida).

V. Se o Tribunal a quo se limitou a requalificar os factos já indicados na acusação, e se os factos que acrescenta traduzem uma mera elaboração ou desenvolvimento do contexto em que o facto histórico retratado na acusação terá ocorrido, não há, aqui, verdadeiros factos “novos” não tendo sido alterada a estrutura fáctica em questão. Ou, dito por outras palavras, se continuamos a estar perante a mesma narrativa, perante o mesmo “pedaço de vida”, apenas com um maior desenvolvimento de pormenor, não se verifica uma alteração substancial ou não substancial dos factos.

VI. Para se saber se a prova obtida por agente encoberto é, de per si, uma prova proibida, o que é essencial fazer-se em primeiro lugar é a distinção entre um agente encoberto – ou em termos anglo-saxónicos “undercover agent” – que apenas auxilia a investigação em casos em que a prova é de difícl obtenção por o meio onde se processa ser fechado e até secreto, e um agente provocador que determina os outros à prática do crime para os incriminar.

VII. No caso do agente encoberto próprio sensu não há qualquer proibição de prova nos termos do artº 126º do CPP enquanto que, no caso do agente provocador, já estaríamos perante uma prova nula por ter sido obtida por meio enganoso.

VIII. Sendo a instigação uma forma de autoria que implica o domínio do agente, em vez do domínio da execução, ela só pode ser aferida em relação a pessoas concretas relativamente às quais seria possível determinar a prática de certos actos delituosos. Ou seja, só existe instigação se se concluir que o agente, que materialmente executa o crime, foi directamente determinado pelo instigador à prática do mesmo e que, sem essa instigação, o crime não se teria praticado.

IX. Para se concluir que um determinado agente encoberto age como agente provocador é preciso primeiro constatar a existência de todos os requisitos da instigação, o que se afere em relação a cada um dos arguidos individualmente. Por isso é que, mesmo que hipoteticamente se considerasse que em relação a um determinado arguido o agente encoberto tivesse actuado como instigador, isso não significa, nem daí se pode retirar ou concluir, que tivesse actuado como instigador em relação aos restantes arguidos, motivo pelo qual a respectiva prova, em relação a esses arguidos, não se mostra sequer beliscada, muito menos inquinada.

X. Um militar que é colocado numa messe onde já se encontra, há vários anos, um esquema de corrupção que envolve outros militares e parceiros económicos, e que apenas se limita a participar no referido esquema, praticando actos de execução do crime em causa, mas sem que a sua intervenção seja determinativa da actuação dos outros arguidos, age como agente encoberto, e não como agente provocador, pelo que a prova por si angariada não traduz prova proibida e deve ser valorada.

XI. A subordinação às orientações e supervisão da PJ por parte de um militar no âmbito específico e controlado de uma acção encoberta não implica a sujeição desse militar a uma situação que afecte a sua dignidade, quer perante as próprias Forças Armadas, quer perante a sociedade que espera dos seus militares, que juraram bandeira, o cumprimento escrupuloso das suas funções em prol do bem comum e não para ganho próprio. Constatando-se, assim, que nada impedia um militar da Força Aérea de integrar uma acção encoberta nos termos do artº 1º nº 2 da Lei nº 101/2001 de 25-08.

XII. No que diz respeito à valoração das declarações de co-arguidos, há que atender ao disposto no artº 125º do Código de Processo Penal que determina que “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.” Sendo certo que, não estando as declarações de co-arguidos contidas no elenco das provas proibidas, constante do artº 126º do CPP, e até podendo ser alvo de acareação nos termos do artº 146º nº 1 CPP, nos termos do disposto no artº 127º do Código de Processo Penal “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”

XIII. Ora, apesar dos arguidos em apreço terem feito sistematicamente referência ao princípio da corroboração, em que as declarações de co-arguido só poderiam ser valoradas positivamente em relação a outro co-arguido se houvessem elementos concretos exteriores a essas declarações que corroborassem as mesmas, a verdade é que esse princípio não encontra eco no nosso sistema penal.

XIV. Afigura-se-nos que a melhor orientação é aquela na qual não se rejeita a priori as declarações de um arguido, contra outro co-arguido, mas embora exigindo um controlo de veracidade dessas declarações, não se impõe a existência de elementos externos para as corroborar. Pelo que, qualquer valoração da prova que o Tribunal efectue das declarações de co-arguido terá de encontrar suporte nas regras da lógica, da verosimilhança com a vida e senso comum, integrando um caminho trilhado de forma coerente na reconstrução daquilo que teria acontecido, contudo sem obrigar, como conditio sine qua non, um Tribunal a procurar um elemento externo que justifique as declarações de co-arguido se estas lhe parecerem perfeitamente verosímeis e credíveis.

XV. Se as declarações dos co-arguidos deveriam ou não ter sido valoradas da forma como o Tribunal a quo fez é outra questão, uma vez que a valoração das respectivas declarações é uma situação que se situa já no âmbito da formação da convicção do Tribunal podendo, quando muito, integrar um erro de julgamento mas nunca uma nulidade de prova.

XVI. Até à entrada em vigor da Lei nº 94/2021 de 21-12, que, acabando com uma velha querela doutrinária e jurisprudencial, veio estabelecer de uma vez por todas que os militares integram o conceito de funcionário previsto no artº 386º do Código Penal, esse entendimento já era válido, não levando a Lei nº 94/2021 à inconstitucionalidade da interpretação do disposto no artº 386º nº 1 al. d) do Código Penal, na redacção anterior, no sentido desta norma contemplar os militares das Forças Armadas como funcionários para efeitos de incriminação penal.

XVII. Aquando da elaboração do anteprojecto por Eduardo Correia, o Código de Justiça Militar que vigorava na ordem jurídica portuguesa era de 1875, e era um diploma que abrangia toda a actuação dos militares, fossem os ilícitos de natureza militar ou não, estando a tónica colocada num factor iminentemente pessoal, ou seja, o que relevava era a qualidade do infractor, neste caso, militar, e não a natureza do ilícito.

XVIII. Todavia, a entrada em vigor da Constituição da República Portuguesa, aprovada pelo Decreto de 10 de Abril de 1976, determinou no seu artº 293º nº 2 que “são expressamente ressalvados o Código de Justiça Militar e legislação complementar, os quais devem ser harmonizados com a Constituição, sob pena de caducidade, no prazo de um ano, a contar da publicação desta.”

XIX. Com esta imposição constitucional o legislador ordinário viria a revogar o anterior Código de Justiça Militar, generalista no seu escopo, colocando no seu lugar o DL nº 141/77 de 09-04. Passou-se, assim, de um direito castrense assente num foro pessoal geral resultante da simples qualidade de militar para um código que passou a regular os crimes essencialmente militares, independentemente do agente ser militar ou não.

XX. Com a revisão constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/1997, de 20 de setembro, que “determinou a extinção dos tribunais militares em tempo de paz, atribuindo a jurisdição dos crimes estritamente militares aos tribunais comuns, mantendo no entanto a possibilidade da existência de tribunais militares quando a Pátria se encontre em estado de guerra” o direito militar sofre uma segunda compressão do seu âmbito de aplicação pois a Lei Constitucional, no seu artº 213º, deixou a referência a crimes “essencialmente militares” e passou a prever crimes “estritamente militares”.

XXI. Assim, com a alteração constitucional operada pela Lei nº 1/97 que ditou uma metamorfose compressora dos crimes essencialmente militares em crimes estritamente militares houve necessidade de proceder a nova revisão do Código de Justiça Militar tendo sido elaborada a Lei nº 100/2003 de 15-11 que viria a aprovar o novo Código de Justiça Militar actualmente em vigor.

XXII. Com este novo Código de Justiça Militar comprimiu-se ainda mais o núcleo de crimes que revestem natureza militar e que, portanto, estarão sujeitos a uma jurisdição própria. Ora, o que se nos afigura importante em todo este historial legislativo, que parece ter sido esquecido pelo legislador nas motivações que oferece no projecto que deu lugar à Lei nº 94/2021, é que o direito militar começa por ser um direito abrangente de todos os militares nele cabendo todo o tipo de comportamento ilícito desde que praticado por militar, que paulatinamente vai sofrendo restrições na sua aplicação, até atingir um pequeno núcleo de comportamentos que têm de estar intimamente ligados à função militar, qua tale, e que directamente atinjam os interesses de defesa nacional e os outros interesses que a Constituição comete às Forças Armadas.

XXIII. Mas, com este “encolher” de tutela jurídico-penal militar, expande em igual medida a tutela jurídico-penal comum que acaba por absorver no seu seio os comportamentos outrora considerados militares. Assim, não se nos afigura haver uma lacuna deixada pelo espaço outrora ocupada pela tutela jurídico-penal militar, não havendo casos omissos cuja integração através de uma interpretação analógica seja proibida pela lei penal. O que surge é uma expansão do direito penal comum que ocupa o espaço deixado pelo direito penal militar que foi encolhendo na sua esfera de actuação.

XXIV. Também não se nos afigura que as “Motivações”, tal como se encontram reflectidas no projecto que viria a resultar na Lei nº 94/2021, devam ser tidas em termos estritamente literais uma vez que o Código de Justiça Militar vigente (de 2003) só podia abranger, de acordo com os ditâmes constitucionais plasmados na Lei nº 1/97 e, em particular no artº 213º da CRP na redacção dada por aquela lei de revisão, os crimes estritamente militares.

XXV. Ora, o esquema corruptivo retratado nos autos, não reveste natureza estritamente militar, uma vez que se prende exclusivamente com o funcionamento das messes que visa alimentar o respectivo pessoal e garantir a sua alimentação, nada tendo a ver com a segurança nacional nem com outras funções especificamente cometidas às Forças Armadas.

XXVI. Apesar das Forças Armadas prosseguirem funções muitos específicas, sendo que o estatuto dos militares implica uma compressão de alguns direitos constitucionais reconhecidos a outras pessoas, não deixam, contudo, de integrar a Administração do Estado.

XXVII. E como tal, não deixam de ser responsáveis como os outros servidores do Estado, pelo simples facto de que, estando os militares onerados com o cumprimento de deveres que mais nenhum outro funcionário público tem, nomeadamente, o dever de dar a vida pela Pátria, a esfera de actuação dos militares em termos jurídicos é muito mais ampla do que a esfera de actuação dos outros servidores estatais.

XXVIII. Sendo assim, quem pode o mais pode o menos, ou no reverso da moeda, quem se sujeita ao mais tem de se sujeitar ao menos, isto é, se os militares podem ser chamados a cumprir missões que possam pôr em perigo a sua vida, e se lhes pode ser exigida a entrega da sua vida em prol da defesa da Pátria, por maioria de razão é-lhes exigível o mesmo rigor, isenção, transparência e honestidade que é exigido a todos os demais servidores do Estado, mormente os funcionários públicos civis, em todo o mais quanto possam desenvolver no âmbito mais alargado das suas funções nomeadamente a de índole meramente administrativa.

XXIX. Não é concebível, de um ponto de vista ontológico, que se possa pedir a um militar que entregue a sua vida, o seu bem mais precioso e um direito inviolável, pela defesa do seu País, e que não se lhe possa exigir um comportamento leal e ético no tratamento de dinheiros públicos na gestão de uma messe.

XXX. Em “2001, Portugal integrava o pódio dos países mais corruptos da União Europeia e o número de condenações revela-se absolutamente insignificante. (Sendo que) Portugal aparecia na terceira posição entre os países da União Europeia com maiores níveis de corrupção. Também, de 2000 a 2009, Portugal desceu da 23º para 35º posição no índice mundial da transparência da corrupção.”

XXXI. O que sucedeu com as sucessivas alterações legislativas é que a tutela jurídico-penal dos militares foi sendo especializada e refinada, ficando para o direito penal comum todo o ilícito que não se revestisse de estrita natureza militar.

XXXII. Mas o facto de não estar previsto no Código de Justiça Militar actual o crime de corrupção comum, reservado a servidores do Estado, não significa que os militares não pudessem desde logo estar abrangidos pelo Código Penal em tudo quanto não fosse estritamente militar.

XXXIII. Não há, assim, a mais pálida dúvida de que os militares que integram as Forças Armadas prosseguem interesses exclusivamente estatais, atento que, nos termos do artº 25º da Lei de Defesa Nacional “os militares das Forças Armadas servem, exclusivamente, a República e a comunidade nacional e assumem voluntariamente os direitos e deveres que integram a condição militar, nos termos da lei.”

XXXIV. Por isso, qualquer actuação que o militar faça enquanto no exercício das suas funções de militar, permite equipará-lo a outros agentes do Estado, incluindo os Administrativos. No fundo, o militar é muito mais do que um mero funcionário público, tendo um estatuto próprio ele não deixa de absorver na sua esfera jurídica os deveres gerais dos funcionários públicos e ainda os especiais de militar.

XXXV. A confissão do arguido, bem como o seu arrependimento, quando constatado pelo Tribunal ser aquele importante na descoberta da verdade e esta sincera, deve o Tribunal atenuar especialmente a pena nos termos do artº 72º do Código Penal, não se tratando a atenuação de uma mera faculdade de que o Tribunal se pode ou não socorrer.

XXXVI. Estando em causa a aplicação de uma sanção acessória nos termos do artº 66º do Código Penal, a par da aplicação de uma pena principal de prisão superior a 3 anos, para que a sanção acessória em causa possa ser aplicada, tem a pena principal de ser efectiva e não suspensa na sua execução.

XXXVII. A sanção acessória aplicável nos termos do artº 66º do Código Penal tem de abranger as concretas funções que foram violadas através da prática criminosa do arguido e não toda e qualquer função que possa integrar o seu estatuto de militar; estando em causa um crime de corrupção ocorrido na gestão das messes da Força Aérea, a sanção acessória, desde que se verifiquem os restantes requisitos legais para a sua aplicação, só pode abranger as concretas funções ligadas à gestão das messes, à utilização de dinheiros orçamentados para esse efeito e à negociação com parceiros económicos para o respectivo fornecimento de géneros

( Sumário elaborado pela relatora )

Acordam, na sequência de audiência realizada nos termos do artº 411º nº 5 do Código de Processo Penal, os Juízes Desembargadores da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa: